STS 722/2005, 6 de Junio de 2005

Planteamiento. Por unos hechos ocurridos en la noche del 16 al 17.10.2002, la sentencia recurrida condenó a los súbditos rumanos Oscar y Eduardo , que a la sazón tenían 30 y 20 años respectivamente, como coautores de varias infracciones penales:

1. Un delito consumado de agresión sexual sin acceso carnal (art. 178 CP) con tres de las agravaciones específicas del art. 180 (2ª, 3ª y 5ª), por el que les impusieron las penas de 7 años y 6 meses de prisión para el primero y 7 años para el segundo (esta último, el mínimo legalmente permitido). Quisieron penetrar en su vagina a una compatriota, Isabel , también de 20 años, y desistieron de su propósito (art. 16.2) cuando comprobaron la muy firme resistencia de ella, no sin antes haberla desnudado, golpeado y amenazado, llegando a producirle unas lesiones leves: hematomas en ojo y mandíbula y tres quemaduras de cigarro en un brazo.

2. Un delito de detención ilegal (art. 163.2) en concurso ideal con el de robo con violencia e intimidación (art. 242.1), este último con la circunstancia atenuante de reparación del daño (art. 21.5ª) apreciada como muy cualificada, pues los objetos sustraídos la noche anterior -pasaporte, cadena de plata y pendientes de oro- le fueron devueltos a la mañana siguiente. Por aplicación del art. 77 se les sancionó a ambos procesados con una sola pena de 3 años de prisión. La tuvieron retenida en la habitación doble de una pensión en Burriana (Castellón), donde estaban los tres hospedados, desde las 22,30 horas del 16.10.2002 hasta las 3,30 del día siguiente. Luego la llevó Oscar a la habitación sencilla del mismo local que también tenían alquilada, donde, por otros métodos menos violentos, éste quiso convencer a Isabel para que accediera al acceso vaginal deseado. Durmieron ambos en la misma cama con tocamientos de Oscar contra la joven que ella se vio obligada a tolerar dada la situación en que se encontraba, que se prolongó hasta las 8 de la mañana, habiéndose quedado dormido él mientras ella no pudo conciliar el sueño, hora en que llegó a esta segunda habitación Eduardo .

   Habían llegado los tres rumanos juntos a Burriana para trabajar en la recolección de la naranja.

3. Además, por las lesiones referidas se sancionó a ambos por una falta a la pena de arresto de 5 fines de semana.

   Ahora recurren en casación los dos acusados, Oscar por cuatro motivos y Eduardo por dos.

   Hay que rechazarlos todos.

   Son muchas las cuestiones planteadas en estos dos recursos. Comenzamos examinando la única que no está amparada en el nº 1º del art. 849, la del motivo 4º del recurso de Oscar relativa a la presunción de inocencia, dado que hemos de resolver con carácter previo los temas relativos a los hechos, que constituyen el presupuesto necesario para el estudio de los diferentes problemas de calificación jurídica y las penas a imponer.

   Recurso de D. Oscar .

1. En este motivo 4º, por el cauce del art. 5.4 LOPJ, se alega infracción de los derechos constitucionales de defensa, tutela judicial efectiva y presunción de inocencia del art. 24 CE, si bien después, tanto en el extracto como en su desarrollo, nada se dice de los dos primeros, por lo que hemos de referirnos a la denuncia concerniente a la pretendida insuficiencia de prueba de cargo al haber estado fundadas las condenas aquí recurridas únicamente en la declaración de la víctima.

2. Siguiendo el razonamiento expuesto en la sentencia de esta sala nº 578/2001, de 6 de abril, decimos que el derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. Constituye un principio fundamental de la civilización que tutela la inmunidad de los no culpables, pues en un Estado social y democrático de derecho es esencial que los inocentes estén en todo caso protegidos frente a condenas infundadas. La condena de un inocente representa una quiebra absoluta de los principios básicos de libertad, seguridad y justicia que fundamentan el contrato social y por ello el derecho constitucional a la presunción de inocencia constituye el presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso.

   Como regla del juicio el principio de presunción de inocencia impone a la acusación la carga de la prueba por encima de cualquier duda razonable. El respeto a las reglas de la inmediación y a la facultad valorativa del tribunal enjuiciador conlleva que el control casacional del cumplimiento del referido principio constitucional se limite a la constatación de la concurrencia de una suficiente prueba de cargo, constitucionalmente obtenida, lícitamente practicada y racionalmente valorada, pero los límites de dicho control no agotan el sentido último de este derecho constitucional, el cual vincula al Tribunal sentenciador no sólo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sino también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable.

   Como ha señalado reiteradamente esta sala, un grave riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo viene constituida por la declaración de la supuesta víctima del delito. El riesgo aparece de modo manifiesto si la víctima es quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, y más aún si se constituye en parte ejercitando la acusación particular, pues en tal caso aparece como única prueba de la acusación el propio acusador. Basta con formular la acusación y sostenerla en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia, frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien le acusa.

   Por ello, en estos supuestos, el control casacional no puede limitarse a la mera constatación formal de que dicha declaración es hábil para ser valorada como prueba de cargo, sino que va más allá: ha de verificarse la racionalidad de la decisión que fundamenta la condena, como también sucede, por ejemplo, en los supuestos de prueba indiciaria. Ha de recordarse que el recurso de casación penal, además de su función propia y unificadora de doctrina, cumple en nuestro ordenamiento la función de satisfacer el derecho fundamental de todo condenado a la sumisión del fallo condenatorio a un tribunal superior (art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y, en consecuencia, ha de reconocérsele un espacio propio de control, diferenciado y más intenso en el plano jurisdiccional que el atribuido al recurso de amparo; espacio únicamente limitado por el respeto al principio de inmediación.

   En consecuencia, esta sala ha señalado reiteradamente que, aun cuando en principio la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es oportuno que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de los siguientes elementos:

   1. Credibilidad de la víctima, testigo único de los hechos, que se manifiesta en la inexistencia de indicios respecto de que pudiera haber declarado impulsada por resentimiento, venganza, enfrentamiento u otro móvil similar (motivo espurio o bastardo). No se trata evidentemente de un requisito, ya que a nadie se le oculta que pudiera haber existido en realidad un hecho delictivo cometido entre personas enemistadas. Ordinariamente, para el examen de este elemento, habrán de tenerse en cuenta las relaciones entre autor y víctima existentes antes de la comisión del delito, pues la mera existencia de éste puede explicar ese resentimiento u otro móvil espurio, lo que no debe constituir impedimento alguno respecto de la eficacia como prueba de la declaración de la persona ofendida.

      En el caso presente no cabe hablar de la posible existencia de esta clase bastarda de motivación, ya que en los hechos intervinieron tres compatriotas rumanos que se habían relacionado en Zaragoza por medio de la madre de Eduardo que trabajaba en el albergue donde Isabel había comido y pernoctado, habiendo ido todos juntos a Burriana en busca de trabajo donde se habían hospedado en la misma pensión.

   2. Verosimilitud en esas manifestaciones por su propio contenido y por la existencia de datos o corroboraciones que sirvan de algún modo para hacer creíble lo dicho por la víctima. Al respecto hay aquí las lesiones varias (quemaduras y hematomas) que presentaba Isabel , compatibles, según los informes periciales (folios 22 a 26 y 119 del sumario y 112 vto. y 113 del rollo de la Audiencia Provincial -acta del juicio oral-), con la forma en que ocurrieron los hechos, según la denuncia de ella. Y también la declaración del huésped de la pensión, el español que acompañó a Isabel al hospital y al cuartel de la Guardia Civil para que esta fuera atendida y pudiera presentar denuncia de lo ocurrido tres días antes, así como las manifestaciones del miembro de dicho cuerpo policial que declaró como testigo y pudo comprobar cómo ella estaba aún asustada por lo que había ocurrido en esas fechas anteriores.

   3. Persistencia en la incriminación, sin ambigüedades ni contradicciones importantes, elemento que también concurrió en el caso presente, como hemos podido comprobar examinando la denuncia inicial (folios 6 y 7); la declaración de la joven en el Juzgado de Instrucción (folios 22 a 26), que se practicó como prueba preconstituida ante los deseos de marcharse de España que manifestó en ese momento Isabel (art. 448 LECr), con presencia e interrogatorio del Ministerio Fiscal y del letrado de ambos denunciados; y la prestada en el juicio oral (folios 107 a 110), siendo asistida de intérprete en tales tres actuaciones.

      Nada hay que objetar a la eficacia que concedió la sentencia recurrida a las manifestaciones de la víctima como prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al procedimiento y razonablemente suficiente para condenar a los dos acusados.

3. Por último, hemos de contestar aquí a unas alegaciones concretas, expresadas en la última parte del desarrollo de este motivo 4º, mediante las cuáles la defensa de Oscar pretende excluir a su patrocinado del delito de agresión sexual aduciendo determinadas expresiones, evidentemente sacadas de contexto, con las que pretende hacernos ver que este señor no tuvo nunca intenciones de mantener relaciones sexuales con Isabel :

   1. En primer lugar, decimos que la lectura minuciosa y detallada de las declaraciones de esta joven en el juicio oral y en el sumario, coincidentes en su contenido, como ya hemos dicho, ponen de relieve de forma evidente la actuación conjunta de ambos acusados en el primer episodio de los dos que nos relatan los hechos probados de la sentencia recurrida, el que tuvo lugar en la habitación doble de la pensión desde las 22,30 horas hasta las 3,30 del día siguiente, en el que, si bien sólo se desnudó el más joven, Eduardo , se dijo allí algo tan deleznable como que "esta noche vas a ser la mujer de los dos". Así en tales manifestaciones podemos leer, además de esta frase que acabamos de entrecomillar, expresiones como que Oscar con un cuchillo la cortó la camiseta y el sujetador, que ambos colocaron a Isabel en la cama y la desnudaron, que Oscar le tapó la boca para que no gritara y la golpeó y que ellos desisten de las relaciones sexuales.

      Esto respecto del primer eipisodio. Y sobre el segundo la joven nos dice que sobre las 3,30 Oscar obliga a Isabel a trasladarse a la habitación individudal y la cierra por dentro, la pide mantener relaciones sexuales, se niega, entonces dicho Oscar la toca por todo el cuerpo, en particular en los pechos y parte trasera, Oscar desiste y se queda dormido.

   2. Hay que recordar aquí que no se condenó por delito de violación (arts. 179 y 180) en grado de tentativa, sino sólo por el delito no tan grave de agresión sexual consumada de los arts. 178 y 180, respecto del cual la autoría de Oscar queda de manifiesto con solo lo ocurrido en el segundo de los dos episodios antes referidos, en el cual, ciertamente, como bien razona la sentencia recurrida, subsistía en el ánimo de ella el miedo derivado de los golpes y amenazas que acababa de recibir en los hechos ocurridos en la habitación doble.

      Recordamos aquí que no se condenó por delito de tentativa de violación debido al desistimiento de ambos respecto de su propósito inicial de practicar los dos con ella el coito completo, por aplicación del art. 16.2 que cuando hay tal desistimiento voluntario exime de responsabilidad criminal respecto del delito desistido "sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido -el acusado- por los actos ejecutados si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta", en el caso presente el delito de agresión sexual del art. 178 agravado por la concurrencia de las circunstancias 2ª, 3ª y 5ª del art. 180, razón por la cual, y por lo dispuesto en el apartado 2 de este último artículo, la pena mínima a imponer era la de 7 años de prisión (mitad superior de la pena de 4 a 10 años de prisión -art. 180.1-).

      Una condena con la prueba que acabamos de exponer fue respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

      Es claro que hay que rechazar este motivo 4º del recurso de Oscar .

En el motivo 1º de este recurso de Oscar , por la vía del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 242.1 CP que sanciona los delitos de robo con violencia o intimidación de las personas, con un solo argumento: la inexistencia de ánimo de lucro, elemento imprescindible en esta clase de delitos contra la propiedad conforme lo requiere expresamente, para toda clase de robos, el art. 237.

Replica bien al respecto el Ministerio Fiscal. Cuando se trata de apoderamiento de cosas muebles ajenas que tienen un valor efectivo y concreto, como lo eran en el caso los pendientes de oro y la cadena de plata, en el mismo hecho del apoderamiento va implícito el ánimo de lucro, a no ser que consten otros móviles en contrario que lo desvirtúen de modo inequívoco.

En el supuesto presente el delito quedó consumado cuando ellos dos quitaron a Isabel tales objetos valiosos. La devolución posterior, aunque sólo hubieran transcurrido unas horas desde la apropiación violenta, solo puede afectar a la concurrencia de la circunstancia agravante de reparación del art. 21.6ª CP, que se apreció aquí y además con el carácter de muy cualificada (actual art. 66.2ª).

1. En el motivo 2º de este recurso de Oscar , por el mismo cauce del art. 849.1º, se vuelve a denunciar infracción de ley, ahora por entender violado el art. 77 en relación con los arts. 163.2 y 180.2ª, 3ª y 5ª CP, por considerar que el delito de detención ilegal debió quedar absorbido por el de agresión sexual.

Se dice que sólo hubo una finalidad en el comportamiento delictivo de los acusados, la de atentar contra la libertad sexual de la víctima. Era inevitable, se añade, si se quería agredir sexualmente a Isabel privarla de su libertad ambulatoria, en el caso presente cerrar la puerta de la habitación (en realidad de las dos habitaciones) para impedir que ella saliera.

2. Podemos distinguir varios supuestos para examinar cómo han de resolverse los problemas que se suscitan acerca de si hay un concurso de normas, a resolver conforme al art. 8 CP, o un concurso de delitos, real (art. 73) o ideal (art. 77) según los casos.

   La regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de delitos o de normas ha de ser necesariamente una valoración jurídica por la cual, si la sanción por uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, nos hallaríamos ante un concurso de normas; y, en caso contrario, ante un concurso de delitos.

   Veamos tres supuestos diferentes:

   1. El que podemos considerar ordinario, que parte de la concepción de que en todo delito de agresión sexual, lo mismo que en los de robo con violencia o intimidación en las personas, hay siempre una privación de la libertad ambulatoria, consecuencia necesaria del acto de amenaza o de fuerza física que paraliza los movimientos de la víctima. Habría aquí concurso de normas, con particular aplicación de la regla de la absorción del nº 3º del art. 8 CP, porque el precepto más amplio o complejo -la mencionada agresión sexual- consume en su seno aquel otro más simple -la detención ilegal-. Si hay una coincidencia temporal entre el hecho de la agresión sexual y el de la privación de libertad ambulatoria, puede aplicarse esta regla de la absorción.

   2. Otro supuesto es aquél en que no se produce esa coincidencia temporal, pues, consumado el hecho de la agresión sexual, se deja a la víctima atada, esposada, encerrada, en definitiva impedida para moverse de un sitio a otro. Si ello se hace en condiciones tales que el autor del delito puede pensar que esa privación de libertad posterior al momento de la consumación de la agresión sexual, lo ha de ser, no por unos breves momentos, ordinariamente el necesario para poder escapar, sino que cabe prever que tardará algún tiempo en verse libre, nos hallaríamos ante un concurso real de delitos, el primero de la agresión sexual, y el posterior de detención ilegal a castigar conforme al art. 73 CP.

   3. Por último, y esto es lo que aquí más nos interesa, puede ocurrir que sí exista esa coincidencia temporal entre los dos delitos, pues la detención se produce durante el episodio central de la agresión sexual, es decir, mientras se están realizando las actividades necesarias para tal agresión; pero ello durante un prolongado periodo de tiempo durante el cual simultáneamente se está produciendo este doble atentado a la libertad personal. Desde el punto de vista del criterio de la valoración jurídica antes referido, hay que decir que en estos casos la significación ilícita de la detención tiene tal relevancia que no cabe afirmar su absorción en la agresión sexual como elemento integrante de la violencia o intimidación propia de este último delito. Nos encontraríamos entonces ante un concurso ideal de delitos del art. 77 CP. Así se viene pronunciando esta sala en casos de duración claramente excesiva, aunque hay que comprender la dificultad que existe para distinguir este supuesto del examinado en primer lugar. Una larga privación del libertad no puede considerarse consumida en la violencia o intimidación personal que acompaña a estos delitos contra la libertad sexual. Es necesario aplicar las sanciones de los dos delitos para abarcar la total antijuricidad de estos comportamientos.

   Véanse las sentencias de esta sala de 19.4.97, 6.7.98, 19.11.98, 11.9.99, 1.12.2000, 17.1.2001 y 9.6.2001, 329/2002 y 645/2003.

3. En el caso presente, conforme a la doctrina antes expuesta, es eviente que, además del delito de los arts. 178 y 180 CP hubo otro de detención ilegal en su modalidad atenuada del art. 163.2. Sólo con el episodio primero, en el que participaron ambos procesados, ya hubo una infracción criminal de esta clase que no puede quedar absorbido en la agresión sexual. En ese tiempo que transcurrió desde las 22,30 horas hasta las 3,30 del siguiente día, se produjo una privación de la libertad ambulatoria de Isabel , coincidiendo con el tiempo de la primera de las dos agresiones sexuales, a la que se impidió salir de la habitación donde los tres se hallaban por haberse cerrado la puerta con llave desde el interior (elemento objetivo de la detención ilegal) guardándosela los agresores para que ella no pudiera salir (elemento subjetivo).

   Esas cinco horas en que tuvieron encerrada a la joven, son un tiempo excesivo, de modo que no cabe hablar de absorción o consunción de este delito en el más grave de agresión sexual (supuesto primero). Nos encontramos ante un caso que encaja en el tercero de los supuestos a que nos hemos referido en el apartado anterior.

   Y a ello hay que añadir, respecto del aquí recurrente Oscar , esas otras cuatro horas y media que transcurrieron, hasta las ocho de la mañana en que este señor mantuvo privada de libertad a la ofendida dentro de la habitación individual a la que también se había cerrado por dentro con llave que Oscar guardó consigo.

   Hay que añadir que los hechos ocurrieron en un tercer piso, de modo que tampoco Isabel pudo abandonar su encierro a través del balcón o ventana de tales dos habitaciones en los periodos en que quedó sola (o con el acompañante dormido), siempre allí encerrada. Recordamos: encerrada por dentro con la llave que guardaba Oscar .

4. Dice el recurrente que no existió tal delito de detención ilegal porque el propósito de los dos compañeros en estos hechos fue sólo atentar contra la libertad sexual de Isabel , no el de privarle de su libertad deambulatoria.

   Tal argumentación pone de manifiesto que hubo un dolo directo de primer grado con relación al delito de agresión sexual y no respecto del sancionado en el art. 163.2; pero esto no quiere decir que no hubiera también dolo respecto de este último: existió el que la doctrina conoce como dolo directo de segundo grado o dolo de consecuencias necesarias. Si ambos acusados conocieron y quisieron agredir en su libertad sexual a Isabel , ello llevaba consigo, en la mecánica criminal por ellos elegida, ese otro atentado contra su libertad ambulatoria. Y esto lo conocieron los dos que ahora recurren.

5. En conclusión, no cabe hablar aquí de la consunción propia del concurso de normas conforme a lo dispuesto en el art. 8.3º CP. Nos hallamos ante un concurso de delitos, concurso ideal por lo que respecta a los hechos ocurridos en el primer episodio, aquel imputable a los dos procesados -un solo hecho constitutivo de dos infracciones (art. 77.1)-.

   En cuanto a la cuantía de las penas, nos remitimos a lo que decimos a continuación al examinar una de las varias cuestiones que se plantean en el motivo 3º.

   Rechazamos así el motivo 2º del recurso de Oscar .

1. En este motivo 3º, único que nos queda por examinar de este recurso formulado por D. Oscar , asimismo con el cobijo procesal del art. 849.1º LECr, se plantea, aparte de la cuestión relativa al ánimo de lucro, ya tratada antes a propósito del motivo 1º, otra diferente bajo la denuncia de infracción del art. 77 en relación con el 163.2 y 242.1 CP:

Se dice, y con razón, que no hubo concurso ideal ni medial entre el el delito de robo (242.1) y el de detención ilegal (163.2).

2. Recordemos aquí que, dentro del primer episodio, al inicio de los golpes y amenazas constitutivos de la agresión sexual, se obligó a Isabel a que diera a sus atacantes el pasaporte, una cadena de plata y unos pendientes de oro. Por este atentado contra el patrimonio y por la detención ilegal condenó la Audiencia Provincial aplicando la figura de concurso ideal de delitos, imponiendo el mínimo de la pena correspondiente a la mitad superior de la prevista en el art. 163.2 (detención ilegal atenuada) que prevé prisión de 2 a 4 años -el grado inferior de la recogida en el art. 163.1, prisión de 4 a 6 años-. Esto es, por tal concurso sancionó con prisión de 3 años.

   No hubo ciertamente concurso ideal de delitos en este caso (tampoco concurso medial). Se trata de dos acciones separables y que debieron separarse en su punición. Nos hallamos ante un concurso real, aunque haya existido una coincidencia temporal entre ambas infracciones. Ocasionalmente, como algo sobrevenido en los propósitos de los acusados, como algo ocurrido incidentalmente mientras se estaba produciendo la agresión sexual (y conjuntamente la detención ilegal en ese primer pisodio, como ya hemos dicho), se realizó tal acción de apoderamiento de cosas muebles ajenas, que para todos los efectos punitivos ha de considerarse como una acción delictiva aislada, aunque se sirvieran sus autores del ambiente agresivo creado por ellos dos con los golpes y amenazas utilizados contra Isabel con la ya mencionada finalidad sexual. Desde luego, no hubo concurso ideal entre el robo y la detención ilegal. La propia sentencia recurrida (págs. 21 y 22) nos habla, con relación al robo, de un dolo sobrevenido u ocasional.

3. Pero ello no puede tener incidencia en la referida pena impuesta por tal concurso: tres años de prisión, porque entendemos que, de haberse sancionado por separado, no habría resultado beneficiado el reo, dado que algo más de dos años de prisión habría merecido la detención ilegal a la menor ofendida durante tantas horas (cinco) encerrada en una habitación por los dos acusados, a altas horas de la noche, luego prolongada por Oscar después otras cuatro horas y media más. Y al menos un año habría sido la pena adecuada para un robo con violencia, pese a habérsele apreciado como muy cualificada la circunstancia atenuante 5ª del art. 22 por la devolución a la mañana siguiente de los objetos que en ese singular ambiente de amenazas y golpes le habían arrebatado a la mencionada joven. No merece tal comportamiento una bajada de la pena del art. 242.1 en dos grados como permite la actual regla 2ª del art. 66.

   Queda así rechazado el motivo 3º del recurso de Oscar , único que nos quedaba por examinar.

   Recurso de Eduardo .

De los dos motivos que integran este recurso, el 1º, basado en el nº 1º del art. 849 LECr, denuncia infracción de ley por aplicación indebida del art. 242.1 CP. Se dice que no existió el ánimo de lucro necesario en el delito de robo, lo mismo que ha alegado Oscar también en su motivo primero, tema ya examinado.

Pero hemos de contestar aquí a otra alegación diferente por la cual se dice también mal aplicado este art. 242.1: como ya se apreciaron la violencia y la intimidación para sancionar la agresión sexual (art. 178), de apreciar también en el robo esa misma violencia o intimidación, se lesionaría el principio "nos bis in idem".

Entendemos que tal lesión no se produjo, pues aprovechar ese grave miedo, infligido a la menor a la que se está atacando sexualmente mediante golpes y amenazas, para que les dé el pasaporte, pendientes y cadena, constituye una infracción criminal independiente del otro delito contra la libertad sexual, que merece sanción independiente en esa modalidad de robo, es decir, de apoderamiento de cosas muebles ajenas con violencia o intimidación en las personas. Ese aprovechamiento de los golpes y amenazas para, además del intento de violación, privar a la menor de tales bienes, sirve también para integrar el delito del 242.1. De otro modo habríamos de llegar a una solución que consideramos absurda: tendría que castigarse esta infracción contra el patrimonio como delito de hurto, ignorando ese grave ambiente de miedo que voluntariamente se creó en torno a la joven Isabel en esa noche a través de un tracto sucesivo de muchas horas. En estos casos, relativamente frecuentes, siempre los tribunales españoles venimos sancionando el atentado contra el patrimonio como un robo del art. 242, aunque sin tener que razonar como lo hemos de hacer aquí, al no haberse planteado específicamente esta cuestión. Ese tracto sucesivo existente en estos delitos de agresión sexual parece que permite aislar el momento del apoderamiento de los objetos muebles, también violento, del resto de los golpes y amenazas que lo precedieron y continuaron después.

Hay que desestimar este motivo 1º.

En el motivo 2º de este recurso de Eduardo , asimismo por el cauce del art. 849.1º LECr, se dice infringido el art. 66 CP en relación con el 163.2.

Se plantean aquí dos temas diferentes:

1. El relativo a la posible absorción de la detención ilegal del art. 163.2, que ya hemos tratado a propósito del también motivo 2º del recurso de Oscar .

2. Otro en el que, aunque no se cita, se alega vulneración del principio de igualdad del art. 14 CE. Se dice que a los dos acusados se les impuso la misma pena por tal delito de detención ilegal en concurso ideal con el de robo del art. 242.1, cuando Oscar privó de libertad a Isabel en dos periodos, uno en compañía de Eduardo desde las 22,30 horas hasta las 3,30 del día siguiente, y otro, él solo ( Oscar ), desde esta última hora hasta el amanecer.

Así expuesto, no le falta razón al recurrente. Si Eduardo sólo intervino en una parte de esa detención ilegal (unas cinco horas), mientras que Oscar fue autor en exclusiva sólo de la segunda parte (otras cuatro horas y media) debiera haberse sancionado al primero con menor pena. Pero la imposición de pena idéntica fue porque esta infracción penal se castigó, como ya se ha dicho, en concurso ideal (art. 77) con el delito de robo, imponiéndose una pena única para ambos en el mínimo legalmente permitido conforme al apartado 2 del citado art. 77, tres años de prisión. Pero ya hemos dicho, al examinar el motivo 3º del recurso de Oscar (fundamento de derecho 5º) que, de haberse penado por separado ambos comportamientos criminales, que habría sido lo correcto, las penas habrían sido superiores a ese total de tres años. Es decir, para deshacer la igualdad que se dice injustamente establecida, no sería procedente bajar la pena respecto de Eduardo , sino subir la correspondiente a Oscar , lo que no es posible. La sentencia recurrida hizo una diferenciación al penar a este último con 6 meses más de prisión en cuanto a las sanciones acordadas respecto del otro delito, el de agresión sexual.

III.