STS 1054/2002, 6 de Junio de 2002

La sentencia recurrida condenó a Jorge , que a la sazón tenía 27 años y era casado, como autor de un delito de agresión sexual del art. 179 CP en grado de tentativa y de una falta consumada de lesiones (contusiones en la muñeca derecha y en un dedo de la mano izquierda).

Sobre las 23,15 horas de un día de marzo de 1998 se ofreció a llevar a una joven de 19 años, Filomena , desde la salida de una discoteca hasta su casa, ella montó voluntariamente en el vehículo, y en el trayecto él se desvió a una carretera secundaria, paró su coche, ella se bajó y se puso a caminar con ánimo de llegar al pueblo más próximo, él la siguió y le hizo volver al coche a la fuerza, ella pudo pedir auxilio a una pareja que pasó por allí en un coche y luego avisó a la policía municipal que llegó minutos después, cuando ya Jorge , dentro del coche, tras haber reclinado del todo hacia atrás su asiento delantero derecho, le había desabrochado y bajado los pantalones y la ropa interior y tocado en los órganos genitales, como preludio del coito, que había solicitado de ella y ésta había negado retiradamente. Los hechos no llegaron a más por la referida presencia en el lugar de la policía que vio la situación de tal asiento delantero derecho donde ella estaba y donde él la había colocado.

A Jorge se le impusieron tres años de prisión por el delito y arresto de cuatro fines de semana por la falta y recurre ahora en casación por tres motivos.

También ha recurrido la acusación particular por otros cuatro.

Tal y como razonamos a continuación, todos han de rechazarse.

Recurso del condenado.

Examinamos en primer lugar los motivos 2º y 3º de este recurso por referirse a cuestiones de hecho que hay que resolver antes que las referidas a la calificación jurídica objeto del motivo 1º.

El Ministerio Fiscal ha impugnado los tres motivos.

En el motivo 2º, al amparo del nº 2º del art. 849 LECr, se alega error en la apreciación de la prueba que se pretende acreditar por el contenido de las declaraciones de determinados testigos a los que la sentencia recurrida no otorgó valor alguno.

Ha de rechazarse porque este art. 849.2º, acorde con la naturaleza extraordinaria de este recurso de casación, sólo permite acreditar los pretendidos errores en la apreciación de la prueba por medio de la documental, de modo que las consistentes en declaraciones testificales (o de los acusados) carecen de aptitud a estos efectos.

En el motivo 3º, con remisión al contenido del motivo 1º donde se razona al respecto, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Se dice que las pruebas practicadas en el juicio oral no pueden servir de apoyo de los pronunciamientos condenatorios que aquí se recurren, cuando realmente no es así, como bien razona la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 2º donde nos explica qué medios probatorios utilizó para condenar, concretamente las declaraciones realizadas en el acto del plenario por la propia acusada y varios testigos.

Esta sala ha examinado el acta del juicio oral y ha podido comprobar la realidad de esas pruebas, y puede afirmar aquí que fueron obtenidas y aportadas al proceso de forma adecuada (juicio oral) y que han de considerarse razonablemente suficientes para justificar las condenas ahora recurridas. Es poco habitual en estos casos encontrarnos con prueba tan abundante como corroboración de las declaraciones de la víctima. Hubo dos testigos, los que iban en el coche que vieron a Filomena cómo les pedía auxilio cuando circulaban con su coche por la carretera donde ella discutía y forcejeaba con él. No se atrevieron a ayudarla por miedo, pero avisaron a la policía que llegó pronto al lugar, con lo que los hechos no llegaron a más. Uno de los dos policías declaró en el juicio y pudo decir cómo ella estaba muy nerviosa, incluso que se abrazó a él diciéndole que la había querido violar, así como la posición totalmente bajada del respaldo del asiento delantero derecho del coche de donde ella había salido cuando la policía llegó.

Una condena con estas pruebas fue respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.

Hay que desestimar también este motivo 3º.

En el motivo 1º, por el cauce del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 178 en relación con el 16 y 62 CP por los que se condenó al recurrente.

Ha de rechazarse asimismo con toda evidencia, pues no respeta los hechos probados de la sentencia recurrida, lo que habría sido motivo claro para su inadmisión a trámite por lo dispuesto en el art. 884.3º LECr.

En realidad aquí no se denuncia error en la calificación jurídica, campo propio del recurso de casación cuando se ampara en esta vía del art. 849.1º. Aquí sólo se razona sobre la inexistencia de prueba con lo que sus argumentos se dirigen a la denuncia de la violación del derecho a la presunción de inocencia, cuestión que acabamos de examinar. El propio recurrente se remite al contenido de este motivo 1º al razonar sobre el 3º.

A lo largo de todo su recurso pretende el recurrente, que no pudo negar su autoría al haber sido sorprendido por la policía municipal en la actitud ante descrita, que todo ocurrió con el consentimiento e incluso con la iniciativa de ella, que existieron tocamientos y caricias mutuas, etc., lo que está en abierta contradicción con la actitud de nerviosismo y de oposición que pudieron observar tanto la pareja que iba en el coche y avisó a la policía, como uno de los funcionarios que pudo ver y testificar en el juicio oral sobre la situación en que Filomena se encontraba cuando llegó al lugar.

Ciertamente la versión de Jorge , aun favorecida por las declaraciones de varios testigos, no puede prevalecer sobre lo que apreció la Audiencia Provincial tal y como lo razona la sentencia recurrida en el fundamento de derecho 2º al que antes nos hemos referido.

También hay que rechazar este motivo 1º, único que nos quedaba por examinar del recurso de Jorge .

Recurso de la acusación particular.

El motivo 1º del recurso de Filomena se ampara en el nº 1º del art. 851 LECr.

Alega que hay omisiones sustanciales en el relato de hechos probados porque no se dicen las distancias recorridas por el vehículo con la joven víctima en su interior, ni el tiempo del mencionado trayecto, ni se describen las características del "lugar apartado" en que los hechos ocurrieron.

Ha de rechazarse:

1. Porque las omisiones, en principio, nada tienen que ver con los quebrantamientos de forma recogidos en el nº 1º del art. 851 LECr,. que se refiere a tres supuestos diferentes, falta de claridad, contradicción o predeterminación del fallo. Sólo si tales omisiones incidieran con la falta de claridad, porque precisamente por las circunstancias omitidas no se comprendiera lo ocurrido en algún extremo sustancial, podría hablarse de su encaje en el inciso 1º del art. 851.1º. No ocurre así en el caso presente en el que ni siquiera nos dice la recurrente en cuál de tales tres incisos podrían encajar sus alegaciones. Lo que nos describe la sentencia recurrida como hechos probado es perfectamente inteligible. Nada tiene que ver lo que aquí se alega con el art. 851.1º.

2. Además, las dos omisiones que se denuncian en este motivo 1º se refieren a extremos irrelevantes:

   1. Se dicen omitidas las distancias recorridas en el vehículo y el tiempo que duró el viaje, con el fin de que, con tales datos precisados, pudiera decirse que realmente había existido un delito de detención ilegal.

   2. Asimismo se denuncia aquí que no quedaron precisadas las circunstancias del sitio donde se produjo la agresión sexual, pues la sentencia recurrida -se alega- se limita a decir "un lugar apartado". Esto para hacer posible la aplicación de la circunstancia agravante antes llamada "despoblado" y ahora "circunstancia de lugar" que debilita la defensa del ofendido o facilita la impunidad del delincuente.

   Como veremos después al estudiar el fondo de estas cuestiones, tales datos carecen de importancia en este caso.

3. La subsanación de omisiones de hechos sólo puede hacerse en casación por la estrecha vía del nº 2º del art. 849 LECr: prueba documental acreditativa de error en la apreciación de la prueba y sin contradicción con otros medios probatorios.

4. Como bien dice el Ministerio Fiscal, en ninguno de los dos escritos de calificación provisional de ambas partes acusadoras, ni en sus conclusiones definitivas, en sus respectivos relatos de hechos aparecen estos datos que aquí se dicen omitidos. Por tanto, por respeto al principio acusatorio, si se hubiera tratado de extremos relevantes, tan relevantes que pudieran justificar alguna calificación jurídica perjudicial para el reo, que es en realidad lo que pretende aquí esta parte recurrente, el Tribunal de instancia no hubiera podido introducirlos entre los hechos probados.

1. En el motivo 2º, por la vía del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por no haberse aplicado el art. 163.1 CP.

Se dice que hubo una privación de la libertad ambulatoria de Filomena , descrita en los hechos probados, que habría de constituir un delito de detención ilegal conforme esta parte ahora recurrente calificó los hechos en la instancia.

Vaya por delante que el Ministerio Fiscal, que calificó los hechos inicialmente también como detención ilegal, modificó sus conclusiones al final del juicio oral retirando su acusación por este delito.

2. Contesta bien la sentencia recurrida a este problema en su fundamento de derecho 1º, último párrafo, cuando argumenta "que la limitación impuesta a la libertad ambulatoria de la víctima se enmarca en el contexto de la agresión sexual que embebe aquella en el tipo".

   Podemos sintetizar la jurisprudencia de esta sala relativa a estos casos de concurrencia de una violación o agresión sexual con la privación de la libertad ambulatoria de la víctima, distinguiendo tres casos diferentes:

   1. El ordinario, en que esa privación de movimientos del sujeto ofendido se produce durante el mismo hecho de la agresión sexual, entendiendo que existe esta coincidencia cronológica cuando el sujeto activo del delito tiene que llevar en su víctima de un lugar a otro hasta llegar a uno apto para sus propósitos, en cuyo caso no hay delito de detención ilegal sino un concurso de normas con aplicación del nº 3º del art. 8 del CP que prevé la absorción de un delito por otro más amplio o complejo. Entendemos que en el elemento fuerza o intimidación constitutivo de la agresión sexual queda inserta esta privación de la libertad ambulatoria, incluso ese llevar a la víctima de un lugar a otro.

   2. Aquel otro en que, después de la agresión sexual se deja privada de libertad a la víctima, por ejemplo, cerrada en una habitación o atada en un lugar despoblado. Consumado el delito contra la voluntad sexual, se inicia otro diferente con esa nueva imposibilidad de movimiento provocada por el delincuente.

   3. Ese otro caso en que, por la duración excesiva en el tiempo, mucho mayor de lo ordinario en estos casos, hay que entender que no se produce la absorción de un delito por otro. No hay aquí un concurso de normas, sino un concurso de delitos (ideal o medial), pues es necesario aplicar las sanciones previstas para cada una de las infracciones a fin de que quede abarcada con la pena la total antijuricidad del correspondiente comportamiento delictivo del sujeto.

   Véanse las sentencias de esta sala de 9.6.2001, 11.12.2000, 19.11.98, 6.7.97, 19.4.97 y 22.4.96, entre otras muchas.

   También son muchas las sentencias de esta misma sala referidas, con criterios semejantes, a los casos en que hay un delito de robo con violencia o intimidación en las personas y además una privación de libertad de movimientos a la víctima (S. 8.10.98, entre otras).

3. En el caso presente, nos encontramos, sin duda, en el primero de tales tres supuestos porque, en todo caso, habrá que excluir del cómputo de esa privación de libertad todo ese periodo de tiempo que transcurrió desde que ella voluntariamente se subió al coche hasta que Jorge se salió de la carretera principal para acceder a otra secundaria, momento en que comenzó en realidad su retención ilegítima dentro del vehículo, coincidente con el inicio de las sospechas de ella sobre las intenciones de él.

   En conclusión, no hubo retención en contra de la voluntad de la víctima que excediera de la que puede considerarse como habitual en esta clase de delitos de agresión sexual.

   Como, por otro lado, tras el hecho delictivo que no llegó a consumarse por la presencia de la policía municipal, ella quedó libre de toda coacción por parte de su agresor que en ese momento fue detenido, es claro que, conforme lo acordó la sentencia de instancia, no existió este delito de detención ilegal.

   Y por ello pudimos decir, al examinar el motivo 1º de este recurso, que el dato del tiempo transcurrido desde que Filomena voluntariamente se montó en el coche, o el otro dato paralelo relativo a los kilómetros recorridos en ese tiempo, era irrelevante para la existencia de este delito de detención ilegal.

   Hay que desestimar este motivo 2º.

En el motivo 3º, por el mismo cauce del art. 849.1º LECr, se vuelve a alegar infracción de ley, ahora referida a la inaplicación del art. 22.2º, en su modalidad de "ejecutar el hecho (...) aprovechando las circunstancias de lugar (...) que debilitan la defensa del ofendido o facilitan la impunidad del delincuente", lo que equivale al "despoblado" que con el mismo carácter aparecía en el apartado 13º del art. 10 CP anterior. Y no al aprovechamiento de las circunstancias de tiempo del mismo art. 22. 2º ("nocturnidad" del referido art. 10.13º), porque a este extremo no se refirió la acusación particular en su escrito de calificación provisional no modificado en este punto en el trámite de conclusiones definitivas (folios 30 y 66 del rollo de la Audiencia Provincial). El Ministerio Fiscal no solicitó agravante alguna.

En todo caso tampoco existiría esa circunstancia de nocturnidad, tal y como lo razona la sentencia recurrida (fundamento de derecho 3º).

Y con relación a esta otra, antes denominada de despoblado, entendemos que también es correcta la argumentación que nos ofrece ese mismo fundamento de derecho 3º por considerar inherente a esta clase de delitos el que se busque un lugar apartado de la gente para su realización. Véanse en este sentido las sentencias de esta sala de 11.12.2000, 28.10.96, 26.12.90 y 28.10.87.

Como vemos, a los efectos del motivo 1º, lo que en el mismo se denunciaba, en relación a la necesidad de haber precisado en los hechos probados las circunstancias del "lugar apartado", tales circunstancias han de considerarse irrelevantes.

También rechazamos este motivo 3º.

Nos queda por examinar el motivo 4º, también acogido al nº 1º del art. 849 LECr. Dice la recurrente que hubo infracción de ley por no haberse aplicado al caso la pena accesoria permitida para esta clase de delitos contra la libertad sexual, entre otros, respecto de los cuales los tribunales "atendiendo a la gravedad de los hechos y al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la prohibición de que el reo vuelva al lugar en que haya cometido el delito, o acuda a aquel en que reside la víctima o su familia, si fueren distintos, dentro del periodo de tiempo que el juez o tribunal señalen, según las circunstancias del caso, sin que pueda exceder de cinco años".

Pena accesoria la llama el legislador, aunque la doctrina la viene considerando más próxima a las medidas de seguridad, por su finalidad -evitar la repetición de hechos delictivos- y por su fundamento -la peligrosidad del delincuente a la que expresamente se refiere el texto de este art. 57-.

Esta pena accesoria fue pedida en la instancia por la acusación particular y por el Ministerio Fiscal, aunque éste último nada había solicitado al respecto en su calificación provisional. Ahora el Ministerio Público apoya este motivo del recurso de la acusación particular.

La sentencia recurrida, a juicio de esta sala, da una solución razonada y razonable que hemos de respetar por lo siguiente:

1. Entendemos que la inmediación desempeña un papel importante en esta cuestión. El tribunal de instancia estuvo en contacto directo con el acusado y con la víctima, los vio y oyó las declaraciones de ambos así como las razones expuestas al respecto por los letrados y por el Ministerio Fiscal. Contacto que ahora no tiene este Tribunal Supremo al resolver el presente recurso.

2. Precisamente por el reconocimiento que el legislador hace en este caso a las exigencias del mencionado privilegio de inmediación, ha regulado tal pena accesoria como de imposición facultativa por el tribunal de instancia cuando utiliza el verbo "podrán" al referirse al acuerdo correspondiente.

3. Ello no quiere decir que la imposición o no de esta pena accesoria quede excluida del recurso de casación, tanto si se acuerda como si se deniega, pero, en los casos como el presente en que la sentencia recurrida razona expresamente al respecto y con unos argumentos coherentes con las particularidades del hecho, estimamos que debe respetarse el criterio mantenido en la instancia.

4. Nos dice el fundamento de derecho 3º -último párrafo- de la resolución recurrida que no se accede a la petición de la acusación particular en este punto por dos razones: el carácter puramente episódico del hecho por el que se condena, cuya gravedad no cabe discutir, y particularmente la circunstancia de que el autor del delito y la víctima tengan distinto domicilio. Frente a esto nos dice la recurrente que los dos desarrollan su vida en un espacio geográfico común. Parece que es así, pero este dato no está en el relato de hechos probados, donde sólo consta el conocimiento de ambos ese mismo día de los hechos.

5. Son dos los criterios que, según el texto del art. 57, hay que tener en cuenta para la aplicación de esta pena accesoria, criterios que proporciona el legislador al tribunal de instancia para un uso correcto de la facultad discrecional que le confiere al respecto: 1º. La gravedad del delito, de la que no cabe dudar aquí, aunque en el caso quede disminuida por la circunstancia de haberse quedado la agresión sexual en grado de tentativa. 2º. El peligro que el delincuente representa, que el tribunal de instancia excluye por la doble razón ya expuesta: a) el carácter episódico del hecho, evidente por las circunstancias en que se produjo, y porque el acusado carece de antecedentes de todo tipo, lo que tiene particular significación con relación a esta clase de infracciones penales donde tan fecuente es la repetición de hechos similares por el mismo autor como la experiencia de otros casos semejantes nos enseña; b) el hecho de que no sean los dos vecinos del mismo pueblo, con lo cual, sin necesidad de esta medida del art. 65, en realidad ya se encuentran separados delincuente y víctima.

6. En todo caso hay que decir, frente a determinadas alegaciones hechas en el escrito de recurso, que la vehemencia de la víctima en su petición de esta pena accesoria no puede servir de argumento en contra de la razonada argumentación expuesta en la sentencia recurrida al denegarla.

7. Véanse las sentencias de esta sala de 22.11.2000, 2.10.2000, 4.2.2000, 23.3.99, 25.5.98 y 5.12.96.

También hay que desestimar este motivo 4º.

III.