STS 1431/2003, 1 de Noviembre de 2003

Ponente:D. Joaquín Delgado García
Número de Recurso:2173/2002
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:1431/2003
Fecha de Resolución: 1 de Noviembre de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL. CONTAMINACIÓN DEL MAGISTRADO. Hubo un contacto de tal magistrado con los mismos hechos objeto del presente proceso, contacto muy superior al que se produce, por ejemplo, cuando se acuerde un procesamiento, pues había que examinar en esa apelación la prueba practicada en la primera instancia y hacer la correspondiente calificación jurídica. Y así lo hizo la Audiencia Provincial en aquella primera actuación procesal que contaminó al referido magistrado que tenía que haberse abstenido de conocer del caso por el que se condenó a al recurrente, objeto del presente recurso. En primera instancia se condena al acusado. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Noviembre de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado D. Alonso representado por la Procuradora Sra. Ortiz-Cañavate Levenfield, contra la sentencia dictada el 15 de mayo de 2002 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, que le condenó por delito agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su votación y fallo. Han sido parte el Ministerio Fiscal y como recurrida Dª Marí Luz representada por la Procuradora Sra. Martínez González y ponente D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Elche instruyó Sumario con el nº 1/98 contra Alonso y Pedro Francisco que, una vez concluso remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante que, con fecha 15 de mayo de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Probado y así se declara, que:

    En fecha no determinada, si bien comprendida entre septiembre a noviembre de 1.996, la menor Estefanía , nacida el 9-4-87 y que entonces contaba con 9 años de edad, fue abordada por Luis Antonio menor de edad penal en aquellas fechas y condenado por estos hechos por el Magistrado Juez de Menores, en Resolución de 26 de Mayo de 1.997, en el Colegio Ferrández Cruz de la localidad de Elche, cuando la misma se hallaba en el patio del colegio con otros niños sobre las 12,30 horas, llamándola el menor Luis Antonio , y aproximándose Estefanía a la valla, le ayudo a salir del recinto saltando la valla, uniéndose a ellos Carlos Ramón , también menor de edad penal. Una vez fuera del recinto escolar, Luis Antonio asió fuertemente a Estefanía del brazo impidiéndole que se soltara, obligándola a ir con él y con Carlos Ramón a una tienda de discos próxima denominada "Vinilo- Bits", y tras esperar que no hubiera clientes en el citado establecimiento, obligó a Estefanía a introducirse en la tienda, en donde les esperaba el procesado Alonso , mayor de edad y sin antecedentes penales, copropietario del establecimiento mencionado. Tras coger la llave de unos garajes próximos sitos en la calle Andrés Torrejón, Luis Antonio y Alonso obligaron a Estefanía a acompañarlos, llevándola asida del brazo en todo momento. Una vez hubieron llegado a los garajes, abrieron la puerta de entrada de vehículos valiéndose de la llave que habían cogido en la tienda momentos antes, introduciéndose todo el grupo en su interior, en donde Alonso desnudó a Estefanía , bajándole las bragas hasta las rodillas, tumbándola boca arriba sobre un vehículo estacionado, en donde dicho procesado y Luis Antonio , sucesivamente tras bajarse los pantalones y calzoncillos, y con el pene erecto, se echaron sobre la menor simulando realizar el acto sexual, sin que llegaran a penetrarla vaginalmente, aunque la menor se quejaba pues le hacían daño. Así mismo, obligaron a la menor a que les chupara el pene, llegando alguno de ellos a eyacular. Mientras realizaban esos actos, le decían frases como "te vamos a follar", amenazándole con hacerle daño si contaba algo, resistiéndose la menor llegando a recibir golpes y patadas. Tales hechos fueron presenciados por el menor Carlos Ramón . No consta acreditado que el procesado Pedro Francisco tuviese intervención en los mismos."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado en esta causa Alonso , como autor responsable de dos delitos de AGRESIÓN SEXUAL, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN por cada uno de ellos, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas, con inclusión de las devengadas por la Acusación Particular.

    Y a que por vía de responsabilidad civil indemnice a Estefanía en la suma de 18.000 ¤. Se absuelve a Pedro Francisco de los delitos que le imputaba el Ministerio Fiscal, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

    Abonamos al acusado la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad."

  3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Alonso , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Alonso , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia. Segundo.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia. Tercero.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 850.1º LECr, violación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa (art. 24.2 CE).

  5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 22 de octubre del año 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida condenó a D. Alonso como autor de dos delitos de agresión sexual. En unos mismos hechos este señor, que a la sazón tenía 36 años, en compañía de un joven llamado Luis Antonio , que sólo tenía 14, llevó a una niña de 9 años hasta el interior de un garaje, le bajó las bragas, la tumbó boca arriba sobre un coche allí estacionado, se tumbaron encima de ella sucesivamente los dos varones con el pene erecto, tras bajarse sus pantalones y calzoncillos, y simularon realizar el acto sexual ya que no llegaron a penetrarla en la vagina. Luego obligaron entre los dos a la menor a que les chupara a ambos el pene hasta eyacular uno de ellos, todo bajo amenazas, patadas y otros golpes.

Como consecuencia de estos hechos se siguió un procedimiento ante la jurisdicción de menores en el que fue condenado Luis Antonio . Fue apelada la resolución ante la Audiencia Provincial de Alicante y ésta desestimó el recurso en sentencia dictada el 28.7.97 por un tribunal presidido por el magistrado D. Faustino de Urquía Gómez.

Paralelamente se tramitó causa penal contra dicho D. Alonso en la que se dictó la sentencia ahora recurrida con fecha 15 de mayo de 2002, de la que fue ponente el mismo magistrado referido.

Esta resolución es objeto del presente recurso de casación fundado en tres motivos, de los que hemos de examinar los dos que se refieren a vicios de procedimiento (denegación de prueba y pérdida de la imparcialidad por parte de uno de los tres magistrados autores de la sentencia recurrida) para estimar este último, lo que nos impide tratar sobre el otro relativo a la presunción de inocencia.

SEGUNDO

En el motivo 3º, al amparo del art. 5.4 LOPJ, se denuncia vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa del art. 24.2 CE, con referencia a una pericial que se propuso en el juicio oral, con la que se pretendía proporcionar al tribunal criterios científicos especializados para evaluar la credibilidad del testimonio de la menor.

Ha de rechazarse por las razones siguientes:

  1. Tal prueba se propuso en el mismo acto del juicio oral. Consistía en un informe pericial que se presentaba en ese acto y en el ofrecimiento de que declarase la perito que había acudido a la sede del tribunal donde estaba esperando a tal fin.

    Nos encontramos ante un procedimiento ordinario y en el mismo la proposición de prueba ha de hacerse en el trámite de la calificación provisional.

    Es cierto que, como dice el recurrente, cabía practicar esa prueba conforme a lo previsto en el art. 729.3º, pero también lo es que tal posibilidad está expresamente sometida a la condición de que el tribunal la considerase admisible, condición que no se cumplió en el presente caso.

  2. Se trataba de un procedimiento ordinario, que exige dos peritos para la prueba correspondiente, y esta parte sólo la propuso con un solo perito.

  3. Es importante decir que sobre los mismos extremos (informe psicológico para ayudar a valorar la credibilidad de la ofendida como testigo) ya todas las partes habían propuesto como pericial en sus respectivos escritos de calificación provisional la declaración de dos psicólogos que habían intervenido en el sumario.

  4. Por otro lado, en el caso presente había otra prueba testifical, que fue utilizada como de cargo contra Alonso en la sentencia recurrida, consistente en la declaración del joven Carlos Ramón que presenció lo ocurrido y en el sumario había declarado detalladamente sobre la forma en que se produjeron, en el mismo sentido de la declaración de la niña ofendida, si bien luego se retractó en el juicio oral. Con tal corroboración tenían menor importancia los informes de los peritos sobre las condiciones psicológicas de la niña a efectos de valorar la credibilidad de sus manifestaciones. De tal modo que, como bien dice el recurrente, la sentencia recurrida no hace mención alguna a la pericial que sobre este extremo se practicó en el acto del juicio.

    Ciertamente hay que desestimar este motivo 3º

TERCERO

1. En el motivo 1º, por la vía del art. 5.4 LOPJ (pudo utilizarse la más específica del art. 852 LECr), se alega violación del derecho a un proceso con todas las garantías, también del art. 24.2 CE en su vertiente del derecho a un juez imparcial.

Se funda en que uno de los magistrados autores de la sentencia recurrida, precisamente el ponente D. Faustino de Urquía Gómez, ya había formado parte del tribunal que dictó sentencia sobre los mismos hechos en el recurso de apelación interpuesto contra la resolución que había condenado a Luis Antonio en la Jurisdicción de Menores.

Como ya hemos anticipado, hay que estimar este motivo que ha merecido el apoyo del Ministerio Fiscal.

  1. Cuando hay una vinculación más o menos estrecha de un juez con un asunto concreto puede dudarse de la imparcialidad de éste. El concepto de imparcialidad judicial siempre hace referencia a la persona del juez, por lo que siempre tiene carácter subjetivo. No obstante, suele distinguirse entre imparcialidad subjetiva, la que tiene en cuenta las relaciones del juez con las partes, su abogado, procurador, familiares, etc., e imparcialidad objetiva, la que considera el contacto anterior del juez con el objeto del proceso, por haber intervenido antes en otras actuaciones judiciales referidas a los mismos hechos.

    Conviene tener en cuenta el fundamento de la posible pérdida de esta imparcialidad objetiva para poder interpretar el contenido de este derecho en su aplicación al caso concreto.

    Tal fundamento radica, según la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (casos Piersack, De Cubber, Handsdrildt, Castillo Algar, etc.), de nuestro Tribunal Constitucional y de esta misma sala del Tribunal Supremo, en la necesidad de que el sujeto investido de poder judicial para resolver un determinado asunto ha de ser ajeno a ese asunto, pues un contacto anterior con el mismo, siempre que sea relevante, puede deteriorar la confianza de los ciudadanos respecto de esa actuación de ese juez en ese caso concreto, porque, como ha dicho esta sala en su sentencia de 22 de noviembre de 2001 (nº 2181), "en este aspecto incluso las apariencias pueden tener importancia, ya que de ellas depende la confianza que los tribunales, en una sociedad democrática, deben inspirar a los justiciables y, en especial, a los procesados".

    Limitándonos a esta pérdida de parcialidad en el sentido objetivo antes mencionado, hay que afirmar la vulneración de ese derecho a un proceso justo cuando el juez, que ha dictado resolución en un determinado asunto, como tal juez en ese mismo asunto, o en otro referido a los mismos hechos, antes había actuado de forma que pueda sospecharse que ya ha formado criterio o pre- juicio sobre el mismo.

    El problema radica en concretar qué actuación anterior sirve para contaminar a un juez de modo que las partes pudieran tener sospechas fundadas en datos objetivos acerca de la realidad de que ya tienen prejuzgado el asunto.

  2. En el caso presente, como bien dice el recurrente, ese contacto procesal anterior con el hecho, llegó a sus máximos niveles, pues el magistrado ponente en el tribunal que enjuició al aquí recurrente fue el mismo que había presidido aquel otro que años antes había dictado sentencia en el recurso de apelación contra otra sentencia de un Juzgado de Menores que había condenado al joven Luis Antonio , quien había acompañado al aquí procesado, Alonso , en los mismos hechos.

    Es claro que los hechos de la anterior condena en la Jurisdicción de Menores fueron los mismos que ahora son objeto del presente proceso. La actuación de aquel menor ( Luis Antonio ) y de este mayor (Alonso ) fueron coordinadas en ese mismo suceso que se calificó luego, conforme a la misma norma sustantiva penal, como una agresión sexual cometida por ambos en una actuación conjunta.

    Y no es obstáculo para estas consideraciones el que, como consecuencia de las diferentes edades de ambos encausados, uno haya sido juzgado ante la Jurisdicción de Menores y otro lo haya sido ante la Audiencia Provincial en el ejercicio de una "jurisdicción para mayores", en este caso a través de un procedimiento ordinario por la gravedad de los delitos por los que se venía acusando.

    Como tampoco lo es el tiempo transcurrido entre una y otra resolución, casi cinco años desde la primera -28.7.97- y la ahora recurrida -15.4.2002-.

    Lo importante, lo decisivo, es que nos hallamos, repetimos, ante unos mismos hechos, ante el mismo episodio de la vida de varias personas que concurrieron en un determinado suceso, el que se narra en los hechos probados de aquella primera sentencia que es el mismo por el que se condena en la sentencia recurrida. La "persona mayor" que es "responsable de la tienda de discos", a la que se refiere la sentencia de 1997 dictada en apelación, es D. Alonso , enjuiciado después como mayor de edad, condenado y ahora recurrente.

    Ese contacto del magistrado con aquellos hechos conocidos en apelación en el ámbito de la Jurisdicción de Menores fue muy intenso y significativo para los efectos que estamos examinando. Por la propia naturaleza del recurso de apelación, el tribunal que presidió este magistrado necesariamente tuvo que examinar toda la prueba practicada en la primera instancia, como lo revela el contenido de los fundamentos de derecho 1º y 2º de aquella sentencia de 1997, y adoptar una postura concreta sobre la calificación de los hechos como constitutivos de una determinada figura de delito, la de agresión sexual.

    En conclusión, hubo un contacto de tal magistrado con los mismos hechos objeto del presente proceso, contacto muy superior al que se produce, por ejemplo, cuando se acuerde un procesamiento, pues había que examinar en esa apelación la prueba practicada en la primera instancia y hacer la correspondiente calificación jurídica. Y así lo hizo la Audiencia Provincial en aquella primera actuación procesal que contaminó al referido magistrado que tenía que haberse abstenido de conocer del caso por el que se condenó a D. Alonso , objeto del presente recurso. Para comprobar esa identidad fáctica basta examinar el contenido de estas dos sentencias en las que actuó un mismo magistrado, en la primera como presidente de la sección primera y en la segunda como ponente en la sección segunda de la Audiencia Provincial de Alicante.

  3. Ahora tenemos que referirnos a otra cuestión directamente ligada a este tema: el problema suscitado porque la cuestión de la imparcialidad de dicho magistrado ha sido planteada por vez primera en el presente trámite de este recurso ante el Tribunal Supremo. Ciertamente, conforme a lo dispuesto en los arts. 217 y ss. LOPJ, las partes del proceso penal estaban facultadas para recusar al citado magistrado y nadie lo hizo, tampoco quien ahora recurre en casación.

    Entendemos que esa facultad de recusar es una carga procesal para el caso de que se quiera interponer recurso de casación en que hubiera de cuestionarse la imparcialidad de un magistrado. El recurso de casación es un recurso devolutivo que, por su propia naturaleza, exige que las cuestiones a plantear en la alzada hayan sido propuestas, debatidas y resueltas en la instancia, para que luego esta sala del Tribunal Supremo pueda resolver como corresponde con su propia condición de órgano superior que ha de estar debidamente informado al respecto. Es una modalidad más de lo que venimos denominando "cuestiones nuevas". Aquellos temas que pudieron tratarse en la instancia, y no se trataron porque nadie los propuso, en principio no pueden ser objeto de recurso de casación. Y esto ocurre con lo relativo a una denuncia sobre imparcialidad objetiva como la que estamos examinando, respecto de la cual está prevista en la ley procesal (ahora en la LOPJ) esa facultad de recusar que, conforme a lo que acabamos de razonar, constituye una carga procesal para la parte, para el caso de que ésta quiera luego plantear la cuestión en casación.

    Sin embargo -no podía ser de otra manera- dice el art. 223.1 de tal LOPJ que "la recusación deberá proponerse tan luego como se tenga conocimiento de la causa en que se funde". Y en el presente caso nos dice el recurrente que tuvo conocimiento de esa actuación del citado magistrado en esa apelación de la Jurisdicción de Menores cuando ya se había dictado la sentencia ahora recurrida.

    No hay nada en los autos que nos permita poner en duda tal afirmación, pues, aunque sobre el trámite relativo al enjuiciamiento del menor Luis Antonio hay numerosos antecedentes en los autos, no hay constancia en los mismos de que hubiera existido esa apelación en cuya resolución hubiera actuado como presidente del tribunal la misma persona que luego fue ponente en la sentencia que ahora es objeto de recurso de casación.

    Ciertamente pudo pensarse que apelación podía haber existido frente a la condena de dicho joven en primera instancia; pero son muchos los magistrados de la Audiencia Provincial de Alicante como para pensar en que se pudiera haber producido esa doble actuación de uno de ellos en relación con estos hechos. Advertimos, además, que la referida sentencia de apelación fue dictada por la sección primera de esa misma Audiencia Provincial, mientras que la aquí recurrida lo fue por su sección segunda.

    Así pues, en lo relativo a esta cuestión de la casación, hemos de considerar que la recusación no pudo proponerse en la instancia por no haber tenido conocimiento la parte ahora recurrente de la causa en que pudiera haberse fundado.

  4. Como conclusión de todo lo expuesto, entendemos que hay que estimar este motivo 1º, relativo a infracción de precepto constitucional, lo que nos obliga, en aplicación de lo dispuesto en el art. 901 bis a) LECr, a devolver la causa a la Audiencia Provincial para que proceda a la celebración de nuevo juicio oral en el que no podrán actuar como magistrados ninguno de los que dictó la sentencia recurrida ni tampoco ninguno de los que conocieron del tan repetido recurso de apelación.

    Ello nos impide tratar aquí del motivo 2º, que se refiere a un tema de fondo, concretamente a la presunción de inocencia.

  5. Tal nuevo juicio oral habrá de celebrarse sólo contra la persona de D. Alonso , pues hay que considerar firme la absolución del otro acusado, D. Pedro Francisco , al no haber sido este pronunciamiento objeto de recurso.

    III.

FALLO

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por D. Alonso , por estimación de su motivo primero relativo a infracción de precepto constitucional, con desestimación del tercero referido a quebrantamiento de forma y sin entrar a examinar el segundo, y en consecuencia anulamos la sentencia que le condenó por dos delitos de agresión sexual, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante con fecha quince de mayo de dos mil dos.

Devuélvase la causa a dicho tribunal para que proceda a la celebración de nuevo juicio oral sólo contra dicho D. Alonso , sin que en el mismo pueda intervenir ninguno de los magistrados que firmó la sentencia recurrida ni ninguno de los que tomaron parte en aquella otra apelación de la Jurisdicción de Menores resuelta por sentencia 570 de la Sección Primera de la misma Audiencia Provincial de fecha 28 de julio de 1997. Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Enrique Abad Fernández

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.