STS 1273/2004, 2 de Noviembre de 2004

El Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona, instruyó sumario 27/2002 contra Claudio, Simón y Casimiro, por delito de agresión sexual, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 18 de noviembre de dos mil tres dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Primero.- Pedro Enrique en el mes de noviembre de 2001, Octavio en fecha 5 de febrero de 2002, Penélope en fecha 15 de junio de 2002 y Milagros en fecha 17 de agosto de 2002, llegaron a España procedentes de su país de origen, Honduras, donde abandonaron sus respectivos empleos, al contactar en dicho país centroamericano con Rebeca, madre de la procesada Simón, quien a cambio de 2.000 dólares USA, les aseguró un puesto de trabajo de España, siendo recibidos en el aeropuerto del Prat del Llobregat por la referida procesada, Simón, mayor de edad y carente de antecedentes penales, quien las llevó a su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000NUM001-NUM002 de Barcelona, sin que la Simón cobrase nada a sus compatriotas en ejecución del acuerdo de las víctimas con su madre, ni tampoco haya quedado acreditado que ésta entregase cantidad alguna de dinero o contraprestación a su hija por acogerlos en su domicilio, lugar en el que permanecieron unos días, salvo Pedro Enrique quien permaneció en la vivienda de la CALLE000 hasta el mes de junio de dos mil dos.

No ha quedado acreditado que a los tres días de su llegada al piso, Penélope, y mientras se encontraba sola en la habitación que ocupaba en la CALLE000NUM000NUM001-NUM002 de Barcelona, fuese obligada a realizar el acto sexual, siendo penetrada vaginalmente por el procesado Claudio, mayor de edad y carente de antecedentes penales tras cogerla con las manos y tapándole la boca, mediante violencia, manifestándole que si gritaba la mataría.

El 27 de agosto de 2002, cuando Pedro Enrique ya no residía en el piso de la CALLE000NUM000, viendo en una casa cercana, la procesada Simón fue a buscarlo con la excusa de que su hermano quería hablar con él, acudiendo ambos hacia el piso de la procesada, donde les esperaban los otros procesados Claudio y Casimiro, mayor de edad y carente de antecedentes penales, pareja sentimental de Simón, Casimiro en presencia de Simón acusó a Penélope, de haber mantenido relaciones sexuales con Simón, lo que fue negado por Pedro Enrique, empezando Casimiro a golpearlo con una escoba en el brazo, causandole lesiones en el antebrazo izquierdo que curaron sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico, entrando en la habitación donde ocurrian los hechos, al oir los golpes, el procesado Claudio con un calcetín y un cuchillo, tapando la boca a Pedro Enrique, intentando Casimiro clavarle el cuchillo. Ante tales circunstancias, Pedro Enrique manifestó que era cierto que había mantenido relaciones sexuales con Simón; en ese momento Casimiro le dijo que iba a hacer con él lo mismo que éste había hecho con su mujer, abandonando la habitación los procesados Simón Y Claudio.

Casimiro, amenazando con un cuchillo dijo a Pedro Enrique que si gritaba de dolor o lo que fuera, le iba a matar, bajándole los pantalones, obligándole a poner las manos en la cama, y penetrándole analmente, abandonando posteriormente la vivienda, acudiendo al ambulatorio del ICS por dos veces, la primera para recibir asistencia por las lesiones del brazo, sin que fuese atendido de la agresión sexual sufrida por vergüenza a manifestarlo a la médico que le asistió; la segunda vez, y por el médico que le asistió, tras examinarlo, se emitió informe del que resultaba en la zona anal: nódulo bilateral de 0,8 cm y hematoma subcutáneo doloroso así como zona eritimosa de 1 cm con pequeñas erosiones lineales.

Como secuelas le han restado, cicatriz queloidal de acm x 1,2 cm en antebrazo y estrés postraumático agudo en fase de remisión.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a la procesada Simón del delito continuado de estafa en concurso real con el delito continuado contra el derecho de los trabajadores, así como del delito de agresión sexual cometido respecto a Penélope; por los que venía siendo acusada por el Ministerio Fiscal.

Que debemos absolver y absolvemos al procesado Claudio del delito de agresión sexual cometido respecto a Penélope y por el que veía siendo acusado por el Ministerio Fiscal.

Que debemos condenar y condenamos al procesado y acusado Casimiro, como autor responsable de un delito de agresión sexual con penetración, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y debemos condenar y condenamos al citado Casimiro como autor de una falta de lesiones a la pena de un mes de multa con cuota diaria de tres euros, debiendo indemnizar además a Pedro Enrique en la cantidad de seis mil euros.

Que debemos condenar y condenamos al procesado y acusado Claudio y a la procesada y acusada Simón, como responsables, a título de complicidad, del mismo delito de agresión sexual precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modifictivas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión a imponer a cada uno de ellos, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, respondiendo de la indemnización de seis mil euros establecida a favor de Pedro Enrique en caso de incumplimiento de su pago por parte del responsable principal, Casimiro, que les será exigibles de forma solidaria.

Respecto a las costas causadas en este procedimiento, procede imponer a Casimiro tres doceavas partes de las costas causadas, mientras que a Simón y a Claudio, se le impondrá, a cada uno de ellos, una doceava parte de las costas, declarándose de oficio el resto de las costas causadas.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad, se abonará a los condenados el tiempo pasado y que pasen en situación de prisión provisional por esta causa, una vez acreditado que no les sirve para afrontar otras responsabilidades".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Claudio, Simón y Casimiro, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Recurso de Claudio:

Alega la parte recurrente infracción del precepto constitucional del artículo 24.2 de la Constitución Española, referente a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Alega la parte recurrente infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 29 del Código Penal.

Recurso de Casimiro:

ÚNICO.- Alega la parte recurrente infracción del precepto constitucional del artículo 24.2, párrafo 1, de la Constitución Española, referente a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Recurso de Simón:

Alega la parte recurrente infracción del precepto constitucional del artículo 24.2 párrafo 1º, de la Constitución Española, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Alega la parte recurrente infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 29 del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró ésta y la votación prevenida el día 27 de octubre de 2004.

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos en el presente recurso de casación condena a este recurrente como autor de un delito de agresión sexual y a los otros dos recurrentes, cuya impugnación trataremos a continuación , como cómplices del mismo delito. Los acusados son absueltos de otros delitos de agresión sexual y de estafa y contra los derechos de los trabajadores.

Formaliza un único motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En un loable intento defensivo, el recurrente analiza la sentencia, tanto el hecho probado como los fundamentos de la sentencia, y separando sus distintas frases, realiza los comentarios desde la perspectiva de la defensa, que le sugieren cada apartado del relato fáctico y de la fundamentación. Seguidamente, realiza lo mismo con la declaración de la víctima, con olvido de que la prueba personal esta sujeta a la valoración del tribunal de instancia que con inmediación la percibe.

En la argumentación del recurrente, al igual que la expuesta en el juicio oral por los otros recurrentes, cuando tratan la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, parten de lo que consideran actuación parcial del tribunal de instancia que transciende a toda la valoración de la prueba. De la primera frase de la motivación de la convicción expresada por el tribunal de la instancia, donde se afirma la credibilidad que le merece la declaración de la víctima, deduce una actuación parcial contraria al deber jurisdiccional de valorar la prueba practicada.

La queja no puede ser atendida. La valoración de la prueba por el tribunal de instancia, además del examen de regularidad en la obtención de la prueba, tiene como premisas básicas la valoración en conjunto de la prueba (art. 741 Lecrim) y valoración racional de la prueba personal (art. 717 Lecrim.). Además, otras que no inciden en la resolución de esta cuestión. Tras la celebración del juicio, el tribunal alcanza una convicción y la expresa en la sentencia, cumpliendo el deber de motivación (art. 120 CE y 717 Lecrim.).

La expresión de la motivación no debe seguir, necesariamente, un proceso deductivo de manera que el término de la motivación sea la conclusión de la convicción, sino que ésta se obtiene, en los tribunales colegiados, en una deliberación y se expresa en la fundamentación de la sentencia. Consecuentemente, ninguna tacha cabe oponer a la afirmación de la convicción de los hechos a partir de la declaración de la víctima, corroborada por elementos de acreditación externos a la misma en la forma que se expresa en la sentencia impugnada.

Entrando en el análisis de la oposición, el motivo se desestima. El tribunal de instancia ha realizado una cuidada motivación de la convicción del tribunal. Partiendo de la declaración de la víctima, destaca la ausencia de una situación de incredulidad subjetiva, la existencia de corroboraciones ajenas al testimonio y la persistencia en la declaración incriminatoria. Hemos señalado reiteradamente que la presunción de inocencia "ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos" (STC 31/81, de 28 de julio). En reiterados precedentes hemos declarado que la presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es imputada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su practica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. En términos generales, la jurisprudencia ha destacado la naturaleza reaccional del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por lo tanto no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

1. fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

2. normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.

Corresponde al tribunal de casación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los princpios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo.

La sentencia impugnada fundamenta, en los términos prevenidos en el art. 717 de la Ley procesal, la convicción obtenida por las testificales que ha percibido directamente. Así destaca la testifical de la víctima, con las notas de credibilidad, persistencia y de corroboración del testimonio a partir de elementos ajenos a esa declaración. Analiza también las declaraciones de los otros coimputados en el hecho, para destacar las contradicciones en las que incurren en el detalle relativo a la presencia de los tres durante los hechos. Sobre todo, por las periciales del médico que le atendió y diagnosticó las lesiones anales, que compareció y ratificó en el juicio oral, corroborando la agresión sexual denunciada. Igualmente, la pericial de los forenses sobre las secuelas psíquicas padecidas por la víctima, compatibles con la agresión sexual, y valorando negativamente su compatibilidad con la denuncia realizada por la defensa del recurrente por acusación y denuncia falsa. Ninguno de los peritos, obviamente estuvieron presentes en la conducta enjuiciada, pero su pericia, en los términos realizados corrobora el testimonio de la víctima. En el mismo sentido de corroboración, el tribunal destaca la testifical de los funcionarios que recibieron la denuncia al expresar la situación de nerviosismo en el que se encontraba el perjudicado en el delito.

Esta declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la practica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente.

Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Por ello las afirmaciones del recurrente negando credibilidad a las declaraciones de la perjudicada son de difícil aceptación en la medida en que sólo el tribunal de instancia ha dispuesto de esta herramienta esencial de la valoración de la prueba.

En ocasiones, la jurisprudencia de esta Sala ha suministrado criterios de valoración, como los que recoge la propia sentencia y que el recurrente, a su vez, reitera, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias; persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones y, en la medida posible, que el testimonio incriminatorio aparezca corroborado por acreditamientos exteriores a la declaración de la víctima.

Estos criterios no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse, como se señaló, que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional.

La credibilidad de la víctima que el recurrente pone en duda es un apartado difícil de valorar por esta Sala, u otra que no haya estado presente en el desarrollo de la prueba personal, pues no ha presenciado esa prueba. Esta Sala, revisora de la valoración de la prueba puede realizar valorar la suficiencia de la prueba y sobre el sentido de cargo que la misma tiene, así como sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal de instancia. En otros términos la constatación documental de las afirmaciones no permiten afirmar, o negar, la credibilidad de su testimonio. Ahora bien la pericial y la motivación del tribunal en la sentencia permite adentrarnos en la suficiencia y en la racionalidad de la actividad probatoria.

Las periciales aportan un elemento de corroboración a la declaración de la víctima de singular importancia. Las notas de persistencia, corroboración y ausencia de incredibilidad subjetiva que han sido apreciadas por el tribunal de instancia, extraídas desde la valoración de la testifical de la víctima aparecen corroboradas por la prueba practicada que permite valorar el testimonio de la víctima y proporcionarle el preciso sentido de cargo sobre los hechos imputados.

RECURSO DE Claudio Y Simón

Analizamos conjuntamente las impugnaciones de ambos recurrentes que han sido condenados como cómplices del delito de agresión sexual del que es autor el otro recurrente cuya impugnación hemos analizado. Ambos formalizan una impugnación similar. En el primero denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto que en el segundo la oposición lo es por error de derecho, aduciendo que no realizaron aporte alguno a la acción delictiva.

Anticipamos el análisis de este segundo motivo de oposición. La vía impugnativa por error de derecho debe partir del respeto al hecho declarado probado. Este declara que la víctima fue invitada a acudir a la casa en la que ocurrieron los hechos por la recurrente Simón "con la excusa de que su hermano quería hablar con él" y en la casa esperaban su llegada los otros dos recurrentes, el declarado autor y el cómplice cuya impugnación analizamos. Se afirma, también que Claudio entró en la habitación en la que la víctima era interrogado con un cuchillo y un calcetín que colocó en la boca de la víctima. En la fundamentación de la sentencia se añade, con evidente eficacia fáctica, se añade que cuando ambos recurrente intervienen, esto es, cuando Simón invita a la casa a la víctima y cuando Claudio entra en la habitación con un cuchillo y un calcetín, ignoraban las intenciones del autor en orden a la agresión sexual (fundamento de derecho quinto). Consecuentemente, cuando realizan su respectiva conducta, no hay intención de ayudar a la comisión de la agresión sexual, por lo que no concurre el elemento subjetivo de la participación calificada de complicidad, el "animis socii" clásico o la intención de colaborar en la acción de otro, el autor principal.

Del relato fáctico, complementado por los extremos fácticos de la fundamentación, comprobamos que al tiempo de la aportación de un hecho objetivo del delito, traerlo a la vivienda, en el caso de Simón, y darle un cuchillo y un calcetín, en el caso de Claudio, esa aportación se realiza sin dolo, al declararse que ignoraban las intenciones del autor de la agresión.

El dolo, el tipo subjetivo, puede ser que no se exprese en el hecho pues pertenece a la subjetividad del sujeto, y ha de ser deducido de los actos externos realizados. Pero cuando expresamente se niega su concurrencia, el tipo subjetivo desaparece y, consecuentemente, la actuación realizada lo ha sido sin la intención de participar en un hecho delictivo ajeno.

Consecuentemente, del hecho probado complementado con la fundamentación de la sentencia, no resulta una voluntad dirigida a la participación en el hecho ilícito, ni a agredir el bien jurídico protegido por el delito.

Resta realizar una breve consideración sobre la alegación del Ministerio público en torno a la subsunción en la complicidad omisiva respecto a la que esta Sala se ha referido en algún precedente (STS 9.10.2000).

Ciertamente, la admisibilidad de una participación omisiva es de difícil declaración pero, en todo caso, requiere la concurrencia de los elementos propios, previstos en el art. II del Código penal, para que la omisión sea equiparada a la acción positiva y, entre ellos, que el omitente ocupe una posición de garante que en el hecho probado ni se declara probado ni concurre.

La conducta de los acusados cuya impugnación analizamos podría merecer otras subsunciones, por su omisión mientras se desarrollaban los hechos, supuesta la concurrencia de los elementos del tipo delictivo de la omisión del deber de socorro, pero esa posible calificación no fue objeto de acusación, por lo que no es posible entrar a valorar esa posibilidad en la calificación de los hechos.

Consecuentemente, con estimación del motivo, procede la absolución del delito por el que fue condenado en la instancia.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de los acusados Claudio, Simón, contra la sentencia dictada el día 18 de noviembre de dos mil tres por la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa seguida contra ellos mismos y otro, por delito de agresión sexual, que ha sido casada y anulada. Con declaración de oficio del pago de las costas correspondientes a su recurso. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Casimiro, sentencia dictada el día 18 de noviembre de dos mil tres por la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa seguida contra el mismo y otros, por delito de agresión sexual. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas correspondientes a su recurso. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Noviembre de dos mil cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona, con el número 27/2002 de la Audiencia Provincial de Barcelona, por delito de agresión sexual contra Claudio, Simón y Casimiro, y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 18 de noviembre de dos mil tres, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona.

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación del recurso interpuesto por Claudio y Simón.