STS 1170/2004, 18 de Octubre de 2004

PonenteD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
ECLIES:TS:2004:6552
Número de Recurso1184/2003
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución1170/2004
Fecha de Resolución18 de Octubre de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. JOSE MANUEL MAZA MARTIN

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del procesado Tomás, contra Sentencia de 24 de febrero de 2003 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictada en el Rollo de Sala núm. 12/2000 dimanante del Sumario núm. 1/2001 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Manresa, seguido contra dicho recurrente por delito de agresión sexual en grado de tentativa; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por la Procuradora Doña Paloma Izquierdo Labrada y defendido por el Letrado Don Alberto Cabello de Agustín.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm 4 de Manresa instruyó Sumario núm. 1/01 por delito de agresión sexual en grado de tentativa contra Tomás y una vez concluso lo remitió a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 24 de febrero de 2003 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declaran probados los siguientes hechos:

Hacia las 15.30 horas del dia 20 de julio de 2000 el procesado Tomás, mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en el parque infantil de la Plaza de Catalunya de la localidad de Sant Vicenc de Castellet (Barcelona), donde coincidió con el menor Rogelio, nacido el 22 de agosto de 1993, a quien convenció para que lo acompañara hacia una zona de cañas cercana a las vías del tren, próxima a donde se encontaban. Una vez allí el procesado con ánimo lúbrico, se bajó los pantalones y calzoncillos, pidiendo lo propio al niño, que sentó sobre sus piernas tocándole con su pene la zona de las nalgas. Poco después, al verse observado por un grupo de niños que les habían seguido cuando marcharon del parque, entre los que se encontraban Germán, Íñigo y Luis María, bajó al niño de sus piernas yéndose del lugar.

El procesado está afecto por un trastorno psicótico de tipo indiferenciado de evolución crónica, de rasgos de la personalidad de tipo antisocial y de consumo de drogas tóxicas. Cuando fue visitado por los médicos forenses, dos días después de los hechos se encontraba descompensado, presentando ideas persecutorias, si bien no reflejaba alucinaciones de contenido sexual. El procesado, pese a su enfermedad, conoce y comprende el desvalor social de los hechos más arriba narrados, sin bien tiene disminuida, no anulada, su capacidad de freno y voluntad para conducirse de acuerdo con dicha comprensión y conocimiento.

El procesado requiere supervisión constante de la toma de medicación, así como control psiquiátrico, dado el riesgo que supone el abandono de la terapia psicótica."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos al procesado, Tomás, como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de alteración o anomalía psíquica, a la pena de un año y ocho meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la accesoria de prohibición de acercamiento y comunicación con Rogelio por tiempo de cinco años. Asimismo se impone al procesado, además de la pena, la medida de seguridad de internamiento para tratamiento médico en un establecimiento adecuado al tipo de alteración psíquica apreciada, por tiempo no superior a tres años. Y al pago de las costas devengadas en este procedimiento. En concepto de responsabilidad civil, Tomás deberá indemnizar a Rogelio, por los daños morales causados, en la cantidad de 3000 euros."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley por la representación legal del procesado Tomás, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación por infracción de Ley formulado por la representación legal del procesado Tomás se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de Ley, en base al núm. 1 del art. 849 de la LECrim., por entender que se ha producido infracción de precepto penal de carácter sustantivo al no haber estimado los hechos como constitutivos de delito de abuso sexual del art. 181. 1 y 2 del C. Penal, precepto que establece una pena de 6 meses a 2 años, concurriendo la circunstancia eximente incompleta de alteración psíquica de los arts. 21.1 y 20.2 del C. penal y haber impuesto finalmente una pena de 1 año y 8 meses de prisión con violación del art. 68 en relación con el art. 181 y 21. 1 y 20.2 del C. penal.

  2. - Por infracción de Ley con base en el art. núm. 1 de la LECrim., por entender que existe infracción penal de carácter sustantivo al imponer además de la pena correspondiente la medida de seguridad de internamiento por tiempo no superior a tres años de acuerdo con los arts. y del C. penal (sic).

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto solicitó su resolución sin celebración de vista oral y la admisión del primer motivo e inadmisión del segundo, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 8 de octubre de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección quinta, condenó al procesado Tomás como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual, apreciando la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de alteración o anomalía mental psíquica, imponiendo la pena de prisión de un año y ocho meses, accesoria, medida de prohibición de acercamiento a la víctima, y además, la medida de seguridad de internamiento para tratamiento médico en un establecimiento adecuado al tipo de alteración psíquica apreciada, por tiempo no superior a tres años, condenando al pago de costas e indemnización civil.

SEGUNDO

La problemática de este recurso formalizado por el acusado en la instancia se centra en dos temas, correspondientes a los dos motivos esgrimidos, ambos por pura infracción de ley, uno de ellos relativo a la graduación penológica, y el segundo, reconducido a la duración de la medida de seguridad impuesta al condenado.

En cuanto al primero, que ha contado con el apoyo del Ministerio fiscal en esta instancia, debe ser estimado. En efecto, el delito por el que ha condenado la Sala sentenciadora lo ha sido el art. 181, apartados 1 y 2 del Código penal, en donde se fija una pena alternativa que discurre entre uno a tres años de prisión o multa de 18 a 24 meses. No existe discrepancia alguna sobre la elección que efectúa el Tribunal acerca de la pena de prisión, como procedente en este caso. El problema surge porque dicho Tribunal ha individualizado la pena en la de prisión de un año y ocho meses, siendo así que se denuncia infringido el art. 68 del Código penal.

Aunque a fecha de hoy, una vez que ha entrado en vigor la LO 15/2003, no existe duda alguna sobre la procedencia del motivo, tampoco la existía en la fecha de la sentencia recurrida, conforme a nuestra jurisprudencia.

El Acuerdo Plenario de esta Sala, de fecha 23 de marzo de 1998, declaró lo siguiente: entender que la expresión "podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados" de los artículos 68 y 66-4º del Código penal debe interpretarse en el sentido de poder optar por una de las dos alternativas de rebaja expresadas, esto es, por un grado o por dos grados, con lo que la reducción en al menos uno es preceptiva, siendo lo discrecional el rebajar la pena en dos grados. Entre otras, la Sentencia de esta Sala 10/1998, de 16 de enero, señaló que en relación con la interpretación de la expresión «los Jueces o Tribunales podrán imponer, razonándolo en la sentencia, la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, aplicándola en la extensión que estimen conveniente», incluida tanto en el art. 66.4.º como en el art. 68 del Código Penal de 1995, ha declarado esta Sala en las Sentencias núm. 823/1997, de 10 junio y núm. 1386/1997, de 17 noviembre, que «la sustitución de la expresión "se aplicará..." (art. 66 Código Penal de 1973), por "podrán imponer" (art. 68 Código Penal de 1995), puede suscitar alguna duda, en el sentido de estimar que en el nuevo Código es facultativa no sólo la opción entre rebajar la pena en uno o en dos grados sino también entre rebajarla o no. Sin embargo ha de mantenerse la interpretación tradicional conforme a la cual en las eximentes incompletas es preceptivo rebajar la pena al menos en un grado y facultativo hacerlo en dos, por razones dogmáticas (las eximentes incompletas disminuyen el desvalor del injusto típico o la gravedad del reproche culpabilístico y, en consecuencia, deben reducir la pena imponible), sistemáticas (la segunda parte del precepto solamente tiene sentido aceptando la necesidad de reducir la pena al menos en un grado), históricas (es la interpretación congruente con la conceptuación tradicional en nuestro Derecho de las eximentes incompletas como atenuantes privilegiadas o especialmente cualificadas tanto por su naturaleza como por sus efectos), y lógicas (la interpretación contraria conduciría al absurdo, pues la eximente incompleta podría tener un efecto atenuatorio nulo, inferior al legalmente prevenido para las atenuantes ordinarias, art. 66.2.º). Por último, pero no por ello menos importante, es la interpretación que se deduce de nuestra doctrina jurisprudencial, pues en la aplicación de una expresión idéntica (art. 61.5.º CP de 1973 "cuando sean dos o más las circunstancias atenuantes o una sola muy cualificada los Tribunales podrán imponer la pena inmediatamente inferior en uno o dos grados..."), la jurisprudencia más reciente (Sentencias de 21 octubre 1993, 14 junio 1994, 31 enero 1995 y 12 diciembre 1996) venía entendiendo que "la opción se presenta entre rebajar la pena en uno o dos grados, siendo en cualquier caso obligado hacerlo, por lo menos, en un grado"».

La reforma indicada, dice ahora: "en los casos previstos en la circunstancia primera del artículo 21, los jueces o tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicación del artículo 66 del presente Código".

El motivo tiene, pues, que ser estimado, y dictar segunda sentencia en la que se acogerán las pretensiones del recurrente.

TERCERO

El segundo motivo se refiere a la correcta interpretación del art. 104 del Código penal. Entiende el recurrente que no debiera rebasar el tiempo máximo de la medida, el lapso temporal que ha diseñado la Sala sentenciadora para individualizar la pena.

El apartado primero del art. 104, dispone: "en los supuestos de eximente incompleta en relación con los núms. 1º, 2º y 3º del artículo 20, el Juez o Tribunal podrá imponer, además de la pena correspondiente, las medidas previstas en los arts. 101, 102 y 103. No obstante, la medida de internamiento sólo será aplicable cuando la pena impuesta sea privativa de libertad y su duración no podrá exceder de la pena prevista por el Código para el delito. Para su aplicación se observará lo dispuesto en el artículo 99". La cuestión, pues, se reduce a la interpretación del segundo inciso en cuanto a la duración de la medida.

La STS 1939/2002, de 19 de noviembre es muy clara: "...entendemos que los términos del art. 104, señalan un límite máximo para la medida de seguridad, que coincidirá con el límite máximo de la pena señalada para el delito de que se trate. Adviértase que la norma general del art. 6.2 CP habla de este límite máximo con referencia a la «pena abstractamente aplicable al hecho cometido». Por ello, esta Sala no ha estimado necesaria, tanto en los casos de eximente completa como en los de incompleta, que el Juzgado o Tribunal determine en concreto en su sentencia qué sanción habría fijado teniendo en cuenta todos los elementos que el Código Penal pone a su disposición para la individualización de la pena. Ha de calcularse, pues, ese límite máximo de la duración de la medida de seguridad por el límite máximo de la pena a imponer, no por la pena concreta con que se hubiera sancionado de no existir esa eximente. Por eso el órgano jurisdiccional que impone una media de seguridad consistente en privación de libertad sólo ha de tener en cuenta ese máximo legal posible de duración de la pena si no hubiera habido eximente, y no tiene obligación de determinar en concreto cuál habría sido esa pena de no haber concurrido la eximente."

Y en este mismo sentido, la STS 1176/2003, de 12 de septiembre, insiste en esta misma línea interpretativa: "A diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones, y también en España antes del CP 1995, ahora bajo la vigencia de este último código, hay que fijar en la sentencia (absolutoria respecto de la pena) el límite máximo de la medida de seguridad, particularmente, cuando ésta consiste en privación de libertad. Así lo manda dicho código en su art. 101.1, que también nos dice el criterio para tal fijación del límite máximo: el tiempo que habría durado la pena privativa de libertad, pero considerada en abstracto, tal y como lo precisa el art. 6.2 del mismo CP 95 y conforme lo interpreta la circular de la Fiscalía General del Estado al responder a la consulta número 5/1997, de 24 de febrero). Esta referencia a la "pena abstractamente aplicable al hecho cometido", como literalmente se dice en ese art. 6.2, entendemos que ha de referirse a la prevista en el correspondiente artículo definidor del delito teniendo en cuenta lo dispuesto en los arts. 61 a 64 a propósito del grado de ejecución (consumación y tentativa) y de participación (autoría y complicidad) y sin consideración a las circunstancias agravantes o atenuantes de carácter genérico (arts. 21, 22 y 23). Así habrá de fijarse en la sentencia absolutoria el límite máximo de la medida privativa de libertad, siempre con la correspondiente motivación exigible para todo el contenido de la sentencia (art. 120.3 CE), con lo que quedarán satisfechas las exigencias propias de los principios de proporcionalidad y seguridad jurídica. Como consecuencia de la absolución por inimputabilidad del acusado no hubo de imponerse pena, pero la medida de seguridad correspondiente tenía como límite máximo el que viene determinado por la pena a aplicar considerada en abstracto. La cuantía concreta de ese límite máximo ha de determinarse prescindiendo de la culpabilidad, que es el fundamento de la pena, culpabilidad que no existió por la mencionada inimputabilidad, y teniendo en cuenta la peligrosidad del sujeto, que constituye el fundamento de la medida de seguridad".

En consecuencia, habiendo impuesto la Sala sentenciadora la medida en una extensión no superior a tres años, que se encuentra dentro de su banda penológica en abstracto, el motivo no puede prosperar.

CUARTO

Al estimarse parcialmente el motivo, las costas procesales se han de declarar de oficio (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación del primer motivo, al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación legal del procesado Tomás, contra Sentencia de 24 de febrero de 2003 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . José Antonio Martín Pallín Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Rodríguez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de dos mil cuatro.

El Juzgado de Instrucción núm 4 de Manresa instruyó Sumario núm. 1/01 por delito de agresión sexual en grado de tentativa contra Tomás, natural de Sant Vicenc de Castellet (Barcelona), nacido el 9 de agosto de 1963, hijo de Prudencio y de Delia, vecino de Sant Vicenc de Castellet (Barcelona), CALLE000 núm. NUM000, y una vez concluso lo remitió a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 24 de febrero de 2003 dictó Sentencia que ha sido recurrida en casación por la representación legal del procesado, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

ÚNICO.- De conformidad con lo argumentado en nuestra anterior Sentencia Casacional, la pena se ha de individualizar, siguiendo el propio criterio del Tribunal de instancia, que dice no debe rebasar la mitad inferior (véase su fundamento jurídico sexto), en ocho meses de prisión.

Modificar exclusivamente la pena privativa de libertad imponible a Tomás, que se fija en ocho meses de prisión, manteniendo y dando por reproducidos los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . José Antonio Martín Pallín Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Rodríguez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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