STS 956/2006, 10 de Octubre de 2006

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:2071/2005
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:956/2006
Fecha de Resolución:10 de Octubre de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

AGRESIÓN SEXUAL. ATENUANTE SIMPLE. ROBO CON INTIMIDACIÓN. Se denuncia agresión sexual y robo. Lo que diferencia al hurto del robo es la existencia en este último de una situación de violencia o intimidación que produce en la víctima la desaparición de cualquier capacidad de reacción para defender la posesión de sus objetos personales de naturaleza mueble. En primera instancia se condenó al imputado. Se desestima casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de dos mil seis.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por las representaciones legales de los procesados Baltasar y Leonardo, contra Sentencia de 11 de julio de 2005 de la Sec. Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictada en el Rollo de Sala núm. 22/2004-C dimanante del Sumario núm. 1/2004 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Esplugues de Llobregat, seguido por delitos de agresión sexual y robo con violencia, contra mencionados recurrentes; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que la margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal, y estando los recurrentes representados por: Baltasar por la Procuadora de los Tribunales Doña María Isabel Cotoner Presedo y defendido por el Letrado

D. Francisco José Andújar Ramírez, y Leonardo representado por al Procuradora de los Tribunales Doña Marta Ruiz Roldán y defendido por la Letrada Doña Julia del Rosal Alonso.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Esplugas de Llobregat instruyó Sumario núm. 1/2004 por delitos de agresión sexual y robo con violencia, contra Baltasar y Leonardo, y una vez concluso lo remitió a la Audidencia Provincial de Barcelona Sec. 10ª, que con fecha 11 de julio de 2005 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Se declara probado que sobre las 03 horas de la madrugada del día 7 de septiembre de 2003 los procesados Leonardo y Baltasar ambos mayores de edad y sin antecedentes penales se dirigieron a la fiesta que en aquel momento se estaba celebrando en el barrio de Les Planes, dentro del término municipal de Esplugues de Llobregat. Una vez allí, entablaron conversación con Rocío y consumieron con ella varias bebidas alcohólicas, sin que conste acreditado que dicha ingesta les situara en un estado relevante de embriaguez más allá de una simple euforia inhibidora de sus impulsos.

Alrededor de las 03.45 horas la Sra. Rocío de 41 años de edad les comunicó que se iba a su casa, negándose a la propuesta de ambos jóvenes de acompañarla. Leonardo iba vestido con una camiseta de manga corta de color blanco y se cubría la cabeza con un gorro de color azul. Baltasar iba vestido con una camiseta oscura.

Ante a insistencia de los procesados Doña Rocío aceptó que fueran con ella hasta la calle Rovellat, consciente de que la zona estaba bien iluminada y existía un bar cercano a su domicilio que aún permanecía abierto. Sin embargo poco antes de poder llegar a la altura de dicho bar, justo en el cruce con la calle Manuel Riera, el acusado Leonardo actuando de común y previo acuerdo con su amigo Baltasar e inducidos ambos del ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, le dio un empujón para introducirla en dicha calle secundaria. Acto seguido la tiró al suelo, se colocó encima de ella sujetándole por los brazos y le pegó dos bofetadas con el fin de que cesara con toda intención la resistencia física. A continuación le subió la falda, le quitó las bragas y bajó la cremallera de su pantalón para poder extraer su miembro viril tras lo cual procedió a penetrarla vaginalmente. A los pocos segundos logró eyacular sobre el pubis de la mujer. Mientras su compañero ejecutaba tales acciones, Baltasar permaneció de pie a su lado ejecutando labor de vigilancia y simultáneamente inducido también del ánimo de enriquecimiento injusto o inmediato (sin que conste en este punto que Leonardo conociera y aceptara tal decisión), se apoderó del bolso de mano que la perjudicada llevaba en bandolera y que como consecuencia del ataque descrito se había caído al suelo. Lo abrió y se apropió de los 20 euros un mechero un paquete de tabaco, unos chicles y una tarjea de transporte T-10, que allí había. Acto seguido, al comprobar que desde el citado bar ubicado a poca distancia salía gente y se acercaba, asió a Leonardo y ambos salieron corriendo dándose a la fuga en dirección a la calle Bruc. Alertada inmediatamente una patrulla policial por los vecinos que atendieron a la víctima, se procedió a realizar una batida por los alrededores a fin de localizar a los presuntos atacantes. Quince minutos más tarde en la confluencia de la calle Bruz con Sant Jordi se localizó y procedió a la detención de ambos procesados. En el cacheo corporal fueron recuperados los 20 euros en poder de Baltasar, y a Leonardo se le encontró escondido en los calzoncillos su gorro de color azul. El resto de efectos no ha sido recuperado.

El procesado Leonardo ha consignado judicialmente con anterioridad al inicio del juicio oral al suma de 3000 euros a fin de reparar parcialmente el daño moral ocasionado a la víctima. Esta ha aceptado dicha suma renunciando a cualquier otra reclamación civil.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos al procesado Leonardo como autor responsable de un delito de agresión sexual con penetración, con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de reparación parcial del año a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA de prisión con sus accesorias legales, y al pago de las costas procesales causadas.

Que debemos condenar y condenamos al procesado Baltasar en calidad de cómplice del citado delito de agresión sexual, sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal y le imponemos la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA de prisión con sus accesorias legales. Asimismo y como autor de un delito de robo con intimidación, sin circunstancias, le condenamos a la pena de DOS AÑOS de prisión, accesorias y costas.

Ambos condenados deberán indemnizar a la perjudicada Rocío en la cantidad de 3000 euros. Constando ya cosignada dicha suma una vez firme esta resolución hágase pago a la víctima.

Firme que sea esta sentencia, procédase a practicar la pertinente liquidación de condena con abono, si no hubiere sido aplicado a otras responsabilidades, del periodo de prisión preventiva sufrido.

Dado el próximo vencimiento del plazo de prisión preventiva en su día prorrogado por el juzgado instructor, procédase a la urgente convocatoria de una comparecencia de los procesados y sus defensas letradas con asistencia del Ministerio Fiscal a fin de resolver sobre su situación personal."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los procesados Baltasar y Leonardo, que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Baltasar se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. y único.- Al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 242.1 del C.penal en relación con la falta de aplicación de la falta prevista y penada en el art. 634 del mismo cuerpo legal.

    El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Leonardo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  2. -Por infracción de Ley, con base en el núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho, calificando los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de agresión sexual, del art. 178 del C. penal, cualificado por la circunstancia específica (penetración vaginal), art. 179 del C. penal, sin que en los hechos declarados probados estén los requisitos para configurar la violencia e intimidación para lograr el ataque a la libertad sexual de otra persona, elementos de natualeza objetiva fundamental, para la tipificación de dicha figura delictiva con violación de dichos preceptos positivos que han sido infringidos por aplicación indebida. 2º.- Por infracción de ley con base en elnúm. 1 del art. 849 de la LECrim ., al haberse cometido en la sentencia recurrida error de derecho al no calificar los hechos como subsumibles en el art. 182 del C. penal, que por lo tanto, ha resultado violado, por no aplicación.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución y solicitó la inadmisión de los mismos que subsidiariamente impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 2 de octubre de 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección décima, condenó a Leonardo y a Baltasar

, como autor el primero y cómplice el segundo de un delito de agresión sexual, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, y a Baltasar también como autor de un delito de robo con intimidación, frente a cuya resolución judicial formalizan sendos recursos de casación, que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Recurso de Leonardo .

SEGUNDO

Formaliza dos motivos, por la vía autorizada en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en ambos mantiene propiamente un mismo tema, cual es la incardinación de los hechos en el art. 182 del Código penal, esto es, pretende la calificación jurídica como abuso sexual.

Realiza igualmente en el curso de su reproche casacional unas consideraciones relacionadas con las contradicciones que ha observado el autor del recurso en la víctima de los hechos enjuiciados, que están fuera de lugar, dado el cauce elegido por el recurrente para delimitar el objeto de esta censura casacional. A tal efecto, y como ya hemos repetido insistentemente (últimamente, en Sentencia 1185/2005, de 10 de octubre ), esta Sala viene en tal sentido declarando que el objeto de este recurso, en esta sede casacional, se reduce exclusivamente a comprobar si, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia que se recurre, que han de ser respetados en su integridad, orden y significación, se aplicaron correctamente a los mismos, por los juzgadores de instancia, los preceptos penales sustantivos en que los subsumieron, se dejaron de aplicar los que correspondían, o fueron los aplicados o dejados de aplicar erróneamente interpretados en su aplicación o falta de aplicación (Sentencias de 29 de mayo de 1992 y 6 de mayo de 2002 ). Esta vía casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige, como pone de relieve la Sentencia de 17 de diciembre de 1996 (seguida por la de 30 de noviembre de 1998 ), "un respeto reverencial y absoluto al hecho probado", cualquiera que sea la parte de la Sentencia en que consten (Sentencia de 31 de enero de 2000 ), pues cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo (artículo 884.3º LECrim) y en trámite de Sentencia su desestimación (Sentencias 148/2003, de 6 de febrero y de 24 de febrero de 2005 ).

Pues, bien, los hechos probados declaran que en la madrugada de autos y cuando la víctima se dirigía a su casa, poco antes de llegar a un bar que se encuentra próximo, ambos acusados, inducidos por un ánimo lúbrico, le dieron un empujón para introducirla en una calle secundaria, siendo derribada hasta tocar el suelo, y ya en él, colocándose encima el ahora recurrente, le dio dos bofetadas con el fin de que cesara toda resistencia física, sujetándole los brazos, subiéndole la falda y bajándole su prenda interior, penetrándola vaginalmente, logrando "eyacular sobre el pubis de la mujer". Después fueron perseguidos y detenidos inmediatamente tales autores.

Hemos definido la violencia como la fuerza física utilizada para vencer la resistencia de la víctima, que aparece exteriorizada de forma inequívoca, y la intimidación, como el temor de un mal grave e inmediato.

El hecho de derribar al suelo a la víctima, ponerse encima de ella, bajarle sus prendas íntimas y abofetearle, junto a la sujeción de sus brazos, son signos inequívocos de violencia ejercida por el recurrente, por lo que ambos motivos, y con ellos, su recurso, se han de desestimar.

Recurso de Baltasar .

TERCERO

Mantiene este recurrente como motivo único, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se ha aplicado indebidamente el art. 241.1 del Código penal, y que los hechos debieron subsumirse en la falta prevista y penada en el art. 634 del propio Código. Partiendo de los hechos probados, vemos que en ellos consta que el ahora recurrente, mientras su compañero violaba a la víctima, permanecía a su lado, ejecutando labores de vigilancia y, simultáneamente, inducido por un ánimo de enriquecimiento injusto inmediato (del que no consta participara Leonardo ), se apoderó del bolso de mano que la perjudicada llevaba en bandolera y que como consecuencia del ataque anteriormente descrito "se había caído al suelo"; y abriéndole hizo suyos 20 euros y otros objetos personales, metálico que fue recuperado después (de 20 minutos). El autor del recurso no reprocha el grado de ejecución delictivo, sino la calificación del suceso como robo y no como hurto, alegando que se ha infringido el principio "no bis in idem", pues "no existe violencia alguna para el concreto acto depredatorio del bolso de la víctima, ni anterior, ni coetáneo, ni posterior", y llega a decir que "el bolso estaba virtualmente abandonado cuando mi patrocinado lo hace suyo y es en es momento cuando, meramente al descuido, mi mandante se apropia de él", e incluso que "su ánimo de lucro es totalmente sobrevenido, surge únicamente por la oportunidad que le concede el hecho del abandono anterior".

El motivo ha sido ya resuelto por la jurisprudencia de esta Sala.

La jurisprudencia ha declarado (STS de 18-10-2001, núm. 1877/2001 ) que «si cuando el delincuente se halla en pleno proceso apoderativo, precisa para culminarlo ejercer violencia o fuerza física, frente a quien quiera impedir que la apropiación se consolide, está cometiendo un robo y no un hurto. El empleo de la «vis fhysica» o la intimidación («vis compulsiva») tiene por objeto conseguir la desposesión y la disponibilidad de la cosa y precisamente para alcanzar esa disponibilidad el agente se ve obligado a eliminar el obstáculo constituido por una o mas personas, que quieren impedir la sustracción.

En suma, cuando la fuerza o intimidación se desarrollan antes de la consumación del delito y tienen por objeto vencer la resistencia personal que impide al culpable la disponibilidad del bien codiciado, estamos ante un delito de robo, "ya afloren las violencias antes, durante o después de la aprehensión material de las cosas".

Igualmente hemos dicho (STS de 28-2-1998, núm. 255/1998 ) que el medio comisivo del robo es de apreciar en todo caso en el que se emplee fuerza física sobre otro o cuando se amenaza en forma inminente con su empleo, pues tal amenaza tiene ya el efecto coactivo corporal que excluye el ejercicio del derecho a la libertad del coaccionado y da lugar a la intimidación.

Véase también la STS 1438/2005, de 23 de noviembre.

Lo que diferencia al hurto del robo es la existencia en este último de una situación de violencia o intimidación que produce en la víctima la desaparición de cualquier capacidad de reacción para defender la posesión de sus objetos personales de naturaleza mueble.

Está muy equivocado el recurrente cuando alega que la víctima había abandonado el bolso; de ninguna manera. Lo que ocurrió sencillamente es que, como consecuencia del proceso violento desplegado por su compañero, del que el autor del recurso participa a título de complicidad delictiva, se desprendió tal utensilio, que lo llevaba a modo de bandolera, y se cayó al suelo, lo mismo que pudo haber perdido un zapato, y no por ello podríamos mantener seriamente que lo ha abandonado y que su apoderamiento pueda tratarse de un hurto (al descuido, como mantiene asombrosamente el motivo).

En definitiva, procede la desestimación del mismo.

CUARTO

Procediendo la desestimación de ambos recursos, se han de imponer las costas procesales a los recurrentes (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Q ue debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por las representaciones legales de los procesados Baltasar y Leonardo, contra Sentencia de 11 de julio de 2005 de la Sec. Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona . Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instanc

ia por cada uno de sus respectivos recursos.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro Francisco García Pérez Julián Sanchez Melgar Luis Román Puerta Luis PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.