STS 1353/2005, 16 de Noviembre de 2005

El Juzgado de Instrucción número 24 de Barcelona, instruyó Sumario con el número 2 de 2003, contra Cristobal, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección 7ª, con fecha 8 de septiembre de 2004, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: 1.- El Juzgado de instrucción nº 24 de Barcelona instruyó sumario con el nº 2/2003, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VII, que con fecha 8 de septiembre de 2.004, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "Son hechos probados, y así se declara, que el día 26 de julio de 2.000, sobre las 4 horas, en la calle Elcano de Barcelona, el procesado Cristobal, mayor de edad y precedentemente condenado pro sentencia firme de 15.06.92, a la pena de quince años de reclusión menor por delito de violación, abordó a Beatriz cuando la misma se dirigía a su domicilio que se hallaba próximo al lugar, abalanzándose sobre ella con el pene fuera del pantalón y la intención de satisfacer sus deseos libidinosos, poniéndola contra la pared y diciéndole: "estoy muy caliente, mira lo que tengo", a la par que le daba besos en el cuello. Como la mujer intentó desasirse, el procesado sacó una navaja de un bolsillo trasero de su pantalón, y se la acercó al cuello, a la par que le decía: "Estate quieta, mira lo que tengo", volviendo a guardar el arma en el mismo lugar para, seguidamente, coger la mano de su víctima y llevarla hasta su pene. Continuación, subió el vestido de la perjudicada y, con la misma intención de satisfacer su deseo sexual acercó el pene a su cuerpo, intentando colocarlo entre sus piernas, y empujando contra ellas en esa zona, encontrando la oposición de la mujer, que las juntaba con fuerza, momento en el que pasaron dos viandantes por allí, logrando aquélla alertar su atención, y así zafarse de su agresor, abandonando inmediatamente el lugar hasta refugiarse en su domicilio. No consta que el procesado, que permanece privado de libertad por esta causa desde el 14.04.03, pretendiera satisfacer su deseo sexual mediante la penetración de la víctima".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Cristobal como autor de un delito consumado de agresión sexual precedentemente definido, con la reincidencia como circunstancia modificativa del a responsabilidad criminal, a la pena de ocho años de prisión, a la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales causadas.

Por la vía de la responsabilidad civil, indemnizará a Beatriz en la cantidad de doce mil euros por los perjuicios causados, más el interés legal de esa cantidad incrementada en dos puntos desde la firmeza de esta resolución.

Para el cumplimiento de la pena que se impone, se declara de aplicación todo el tiempo que el procesado hubiere estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado en ninguna otra.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a los perjudicados y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Notificada dicha sentencia a las partes se preparó contra la misma por la representación del recurrente, recurso de casación por infracción de ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la Acusación Particular formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por infracción del art. 24.2 de la constitución Española, principio de presunción de inocencia. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por aplicación indebida del art. 180.1.5º del Código Penal. TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por inaplicación de los artículo 20.2, en relación con el 21.1 del código Penal. Cuarto: "De acuerdo con lo llevamos motivando, el primer motivo va dirigido a la absolución por falta de pruebas, y el segundo y tercero se estudian para el caso de entender desestimado el primero".

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día ocho de noviembre de dos mil cinco.

El motivo primero al amparo del art. 849.1 LECrim. por haberse producido violación del precepto constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, y no aplicación del principio in dubio pro reo al no existir pruebas suficientes para desvirtuar dicho principio por cuanto la sentencia procede a la condena del acusado por las declaraciones de la víctima y por los reconocimientos fotográficos y en rueda.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar que al ser la Constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fundamentales) obliga a los distintos órganos de jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o pueden afectar a la tutela judicial efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia, de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con aquella Super Ley, por tanto, atendiendo el derecho constitucional ala presunción de inocencia presente en el art. 24.2 CE, se impone reinterpretar el "dogma" de la libre valoración con las pautas ofrecidas por el Tribunal Constitucional, singularmente en la ya histórica sentencia de 27.8.81, complementada en la de 26.7.82, lo que en definitiva, impone un modelo constitucional de valoración de la prueba e implica que para que se de un Fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes:

1. ) Una primera de carácter objetivo que podría calificar de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

   1. precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y

   2. precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2. ) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar «strictu sensu» la denominación usual de «valoración del resultado o contenido integral de la prueba», ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

   En la primera fase operaria la presunción de inocencia, en la segunda el principio «in dubio pro reo». Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (ver STC 31 mayo 1985) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo, y por su parte, el principio «in dubio pro reo», presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos (art. 741 LECrim). La importancia de esta distinción es fundamental en la práctica dado que al juzgador de instancia compete realizar en toda su extensión el íntegro proceso de análisis de las diligencias probatorias practicadas comprensivo, por tanto, de las dos fases indicadas. De igual manera estimamos obvio afirmar que compete al Tribunal de la apelación, Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional, concretar si en las resoluciones judiciales impugnadas se ha realizado escrupulosamente el análisis o examen que aquella primera fase «objetiva» impone, y en caso negativo es de su propia incumbencia el corregir los posibles errores judiciales que se hayan cometido, con las diversas consecuencias jurídicas inherentes en una y otra forma de control. Ello es aplicación ineludible del derecho constitucional a la presunción de inocencia, como asimismo el escrupuloso respeto por el Juzgador de instancia de tal principio, debe llevar a éste, cuando de tal examen resultare la inexistencia de «pruebas de cargo» obtenidas con las garantías procesales, a la libre absolución del acusado. No hacerlo así sería un «error judicial» revisable por las vías indicadas. Sin embargo, respecto de la segunda fase, dentro de lo que hemos calificado como predominantemente subjetiva, en la que el Juez de instancia valora el resultado de la prueba, ponderando en conciencia los distintos elementos probatorios presentes en las actuaciones y formando ya en base a tales datos objetivos libremente su convicción, con la importante precisión de que también en esta segunda fase sigue operando, respecto del juzgador de instancia, el derecho constitucional analizado, pero ahora ya con la clásica formulación de «in dubio pro reo».

   En este sentido habrá que señalar que dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso (sTC. 44/89) de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio.

   Por tanto debe distinguirse el principio "in dubio pro reo" de la presunción de inocencia. Esta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente (sTS. 20.3.91).

   Es decir, que la significación del principio "in dubio pro reo" en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal (sTS. 15.5.93 y 30.10.95) por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECrim., llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la sTS. 27.4.98 el principio "in dubio pro reo", no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

   En definitiva, a pesar de la íntima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.

   Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas (ssTS. 1.3.93, 5.12.2000, 20.3.2002,. 18.1.2002, 25.4.2003). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de los denunciados cual acontece en el caso que nos ocupa.

   Y en cuanto a la presunción de inocencia, la doctrina de esta Sala en orden a su vulneración, precisa, sTS. 16.4.2003, que se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador: Mas allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (sTS. 28.2.2003).

   Por ello, el derecho a la presunción de inocencia alcanza sólo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en los que en los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las sabidas garantías procesales (sTS. 26.9.2003).

   El recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarse el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Unicamente el vacio probatorio o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, puede tener trascendencia casacional.

   Es decir que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario constituye doctrinas de esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación; o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia.

Expuestas estas consideraciones, la primera cuestión que se nos presenta es la relativa a que hemos de entender por prueba de cargo, para desvirtuar la presunción de inocencia, debiéndose recordar que el Tribunal Constitucional en sentencias, entre otras muchas, 201/89, 217/89 y 283/93, ha sentado que la sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba efectuados en el juicio oral, contradictoriamente, y que la prueba haya sido obtenida y practicada e la forma que regula la ley procesal criminal, que la convicción judicial se obtenga con absoluto respeto a la inmediación procesal y que esta actividad y convencimiento se a suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia, de otro lado, se ha de resaltar, y en este punto se debe coincidir en que el convencimiento del Juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aun cuando esta sea la propia víctima (SS. T.S. 19-1, 27-5 y 6-10-88, 4-5-90, 9-9-92, 13-12-92, 24-2-94, 11-10-95, 29-4- 97, 7-10-98; TC. 28-2-94).

En efecto la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del T.S. (SS. 706/2000 y 313/2002) como del TC. (SS. 201/89, 173/90, 229/91).

Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por si misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, esta sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

Así el Tribunal Supremo parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el Tribunal Constitucional respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

Así la s. Tribunal Supremo 30-1-99 destaca que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera especifica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos (SS. 28-1 y 15-12-95), bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige - como ha dicho la s. T.S. 29-4-97 - una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la s. T.S. 29-4-99 con que no basta la mera afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, ya afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

Precisamente este entendimiento de la doctrina constitucional es lo que forzado al Tribunal Supremo cumpliendo su función nomofiláctica que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia, cuales son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo (SS. TS. 28-9-88, 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 15-4-96, 30-9-98, 22-4-99, 26-4-2000, 18-7-2002).

En consecuencia esta Sala ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1. ) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2. ) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso - sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (arts. 109 y 110 LECrim. en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3. ) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad (SS. 28-9-88, 26-3 y 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 13-4- 96).

Conviene precisar aquí, como se deduce de lo expuesto, que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa que cuando se comete un delito como el que nos ocupa que ordinariamente se realiza en la clandestinidad, puede ocurrir que las manifestaciones de la víctima tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso.

Lo que importa es la razonabilidad en la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria.

El examen de tales tres elementos es solo un método de trabajo que esta Sala viene mostrando como una posibilidad arraigada de las dificultades que con mucha frecuencia, se encuentran los Tribunales en estos casos.

En el caso presente en el que la realidad de los hechos acaecidos no se cuestiona propiamente, sino que lo controvertido es la autoría del acusado, la sentencia de instancia, Fundamento de Derecho segundo, analiza la concurrencia de estas tres condiciones, apreciándose en los criterios valorativos de la misma una argumentación lógica, sin que conste dato alguno que haga irrazonable, su apreciación, en particular en relación a la ausencia de incredibilidad subjetiva, pues así como el principio de presunción de inocencia supone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese aplicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, sin ninguna relación especial con el mismo.

Siendo así, el recuso se limita a impugnar los reconocimientos fotográficos y en rueda obrantes en la causa por el tiempo transcurrido entre los hechos y el momento en que se practicaron.

Impugnación inconsistente por cuanto en relación a los reconocimientos fotográficos hechos por la policía judicial, esta Sala reiteradamente tiene dicho:

1. Que por sí solos no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia. Puede tener tal eficacia cuando el testigo o los funcionarios actuantes acuden al juicio oral y allí declaran sobre ese reconocimiento que se hizo en su día.

2. Son meras actuaciones policiales que constituyen la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindible porque no hay otro medio de obtener una pista que pueda conducir a la identificación el criminal.

3. La policía procurará no acudir al reconocimiento fotográfico cuando ya ha sido identificado el sospechoso y, por tanto, se puede acudir directamente a la identificación mediante el procedimiento de la rueda judicial regulado en los arts. 368 y ss. LECr.

4. No obstante, aunque se hubiera practicado el reconocimiento fotográfico antes de tal rueda judicial, incluso en aquellos casos en que existiera una previa identificación del sospechoso, tal reconocimiento fotográfico no priva de validez a las demás diligencias sumariales o pruebas del juicio oral que pudieran practicarse sobre el mismo dato de esa identificación.

Véanse en este sentido, entre otras muchas, las sentencias de esta sala de 26.12.1990, 1500/1992, 1162/97, 140/2000, 1638/2001, 684/2002 y 486/2003.

En el supuesto enjuiciado en el reconocimiento fotográfico producido en sede policial el 15.1.2003, casi dos años y medio después de acaecidos los hechos, 26.7.2000, no se advierte el menor indicio de irregularidad.

Y en cuanto al reconocimiento en rueda es una diligencia esencial pero no inexcusable. Supone un medio de identificación, no exclusivo ni excluyente, destinado y dirigido a la nominación y concreción de la persona supuestamente responsable de todo delito investigado, diligencia evidentemente inidónea en el plenario porque su ejecución sería ya imposible. Es pues una actividad probatoria de la fase instructora, por lo que los defectos graves con que la misma se haya desarrollado en su inicio, deficilmente pueden ser subsanados ya con posterioridad precisamente porque en su esencia es una prueba anticipada (STS.500/2004 de 2.4).

En primer lugar, lo que ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo es que el reconocimiento en rueda constituye en línea de principio una diligencia especifica sumarial de difícil practica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea (STS. 1531/99), pero no que el testigo no pueda reconocer a la víctima directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal, de forma que incluso un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario o viceversa cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y el reconociente no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita, el Tribunal, previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud.

Por otra parte, mediante el reconocimiento en rueda se pretende la averiguación de la verdad a medio de la identificación del acusado siempre que previamente se ofrezcan dudas de cualquier entidad, de donde se sigue que si no se plantean éstas no es una diligencia preceptiva.

También ha señalado la Jurisprudencia (S.T.S. 1230/99) que la prueba sobre el reconocimiento no la constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el Plenario ante el Tribunal de instancia, añadiendo que la diligencia de reconocimiento en rueda, aún cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación (STS. 28.11.2003).

En el presente caso, de la lectura de las actuaciones se desprende que el recurrente fue reconocido como su agresor por la víctima en un primer momento sobre fotografías y posteriormente, en rueda de reconocimiento, sobre cuya regularidad procesal no se ha polemizado, y al margen de lo anterior, dicho reconocimiento en rueda, que como se ha señalado anteriormente es una simple diligencia investigativa, quedó respaldada por la ratificación que sin lugar a dudas, hizo la víctima en el acto de la vista del juicio oral.

Consecuentemente si el testigo no ha dudado de la autoría del recurrente no se ha producido infracción del principio in dubio pro reo, que solo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba y las haya resuelto en contra del acusado, lo que en el caso presente no se ha producido (SSTS. 444/2001 de 22.3, 1125/2001 de 12.7, 479/2003 de 31.3, 836/2004 de 5.7, 1061/2004 de 28.9).

Por todo lo expuesto, el motivo se desestima.

El motivo segundo, al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 180.1.5º CP.

Considera el motivo que, conforme se establece en la propia sentencia, la navaja fue exhibida en un brevísimo instante y a la exhibición no se le acompaña de expresiones amenazantes y no resultó la víctima en ningún momento lesionada, por lo que aplicación resulta exagerada.

El desarrollo argumental del motivo hace preciso destacar:

1. la extraordinaria agravación penológica que la aplicación del art. 180 del Código Penal implica (llegando incluso a los límites penológicos del delito de homicidio del art. 138 del Código Penal) demanda el correlativo rigor a la hora de estimar la concurrencia de cualquiera de las circunstancias previstas en aquel precepto, en aras del principio de proporcionalidad básico en el campo penal.

2. que, en tal sentido, debe reconocerse la adecuada transcendencia de la exposición típica medios "especialmente" peligrosos que se utilizaba con anterioridad a la reforma Ley 11/99 de 30.4, que ha introducido la noción de armas como elemento agravatorio como si temiera que una interpretación rigurosamente estricta pudiera entender no incluidas las armas entre los medios peligrosos susceptibles de producir la muerte o las lesiones de los arts. 149 y 150 CP, medios que el legislador califica ahora como "igualmente" peligrosos, lo que obliga a establecer necesariamente un criterio comparativo con el de la peligrosidad de las armas, ya que antes la peligrosidad de los medios se predicaba de si mismo como especialmente peligrosos.

3. que en cualquier caso, el juzgador y en previsión de evitar a todo trance la posible doble incriminación del uso de este tipo de medios en la comisión del delito, si el mismo constituye, en el caso concreto a enjuiciar el medio necesario para intimidar a la víctima,( a este respecto, debe reconocerse una especial transcendencia al principio de inmediación en relación con las características personales de agresor y víctima y las propias del medio utilizado en la comisión del hecho).

4. que, en orden a la adecuada correspondencia entre la pena a imponer y la gravedad del hecho, el Juzgador siempre dispone del correspondiente arbitrio a la hora de determinar la concreta sanción penal a imponer al culpable, valorando adecuadamente las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, a cuyos efectos puede ser relevante la exhibición de una navaja (v. art. 66 C. Penal).

En esta dirección las SSTS. 1667/2002 de 16.10 y 486/2003 de 25.3, recuerdan que esta Sala ha advertido también el riesgo que la aplicación automática de esta agravación ante el empleo de cualquier arma con efectos meramente intimidatorios determine una injustificada exacerbación punitiva, con eventual vulneración del principio "non bis in idem" al determinar la acción intimidatoria al mismo tiempo la calificación de la conducta como agresión sexual y su cualificación como agresión agravada.

Por ello lo determinante no es solamente el "instrumento", sino el "uso" que el sujeto activo haga del mismo, de tal manera que la mera exhibición del instrumento no es suficiente para integrar el subtipo agravado, cuando no se aprecie un peligro especialmente relevante y constituya el único elemento que integra la intimidación, señalando la STS. 43/99 de 23.3, que "habrá de ponderarse en cada caso con suma cautela el instrumento utilizado por el agente, analizando no sólo las características del medio empleado, sino también la forma o manera en que éste es utilizado, así como las circunstancias que concurren en el episodio....", añade esta resolución que "la experiencia judicial nos enseña que en la inmensa mayoría de agresiones sexuales mediante intimidación, el medio empleado por el autor del hecho para quebrar la voluntad de la víctima y someterla a sus deseos no es otro que la amenaza contra la vida o la integridad corporal de aquélla, utilizándose a tal fin instrumentos como navajas, cuchillos, punzones y un sinfín de objetos perfectamente aptos para causar la muerte o lesiones graves. Este "modus operandi" puede considerarse como "standar" por su frecuencia, y en tal condición, esta clase de ilícitos, en general, estarían comprendidos en el tipo básico del atentado con intimidación contra la libertad sexual que contempla el art. 178 C.P., precisamente por ser el modo más habitual de intimidación en esta clase de ilícitos. Es cierto que el nº 5 del art. 180 C.P. exacerba la pena a aplicar "cuando el autor haga uso de medios especialmente peligrosos susceptibles de producir la muerte o cualquiera de las lesiones previstas en los arts. 149 y 150 de este Código...", lo que obliga a plantearnos la duda de si la aplicación indiscriminada de este precepto no llevaría a pervertir la voluntad del legislador elevando a la categoría de regla general lo que se contempló por la "mens legislatoris" como una excepción.

En el caso a que dicha resolución se refería y que no acogió la agravación, el autor de la agresión sexual se limitó a mostrar a la víctima una navaja cerrada en los primeros instantes del suceso, que se prolongó durante varias horas, sin que después de aquella fugaz exhibición -sin duda intimidatoria- volviese a hacer uso de la navaja en cuestión.

Ahora bien, en el supuesto actual no es el uso de la navaja el que determina la calificación como agresión sexual ya que, tal como aparece en el relato fáctico, cuyo escrupuloso respeto exige la vía casacional del art. 849.1 LECrim., ésta no se deriva de la intimidación con el arma sino de la violencia ya previamente empleada. En efecto, en el primer momento de la acción el recurrente se abalanzó sobre la víctima con el pene fuera del pantalón.... poniéndola contra la pared y diciéndola "estoy muy caliente, mira lo que tengo", a la par que le daba besos en el cuello, conducta esta que por si integraría el tipo delictivo de agresión sexual.

Por ello la utilización posterior de la navaja que sacó de su bolsillo trasero del pantalón y acercó al cuello de la víctima, a la par que decía "estate quieta, mira lo que tengo", cuando la mujer intentaba desasirse, constituyó un peligro especialmente relevante para su vida, teniendo en cuenta el arma esgrimida, la zona del cuerpo amenazada y los términos con que el agresor acompaño su exhibición, peligro adicional que justifica la especial agravación, prevista en los casos en los que el ataque a la libertad sexual se realiza, no con el empleo de la intimidación, sino mediante violencia con uso de medios peligrosos (SSTS. 383/2003 de 14.3, 939/2004 de 12.7, 1158/2004 de 7.10).

El motivo tercero al amparo del art. 849.1 LECrim. por inaplicación de los arts. 20.2 en relación con el art. 21.1 CP. dada la embriaguez del recurrente al realizar los hechos.

El motivo deviene inadmisible.

En el relato fáctico, cuyo escrupuloso respeto exige la vía casacional elegida, dado que esta Sala viene declarando en tal sentido que el objeto de este recurso, en esta vía casacional, se reduce exclusivamente a comprobar, si dados los hechos que se declaran probados en la sentencia que se recurre, que han de ser respetados en su integridad, orden y significación, se aplicaron correctamente a la misma los preceptos penales sustantivos en que se subsumieron, se dejaron de aplicar los que correspondían, o fueron aplicados, o dejados de aplicar erróneamente, interpretados en su aplicación o falta de aplicación (SSTS. 17.12.96, 30.11.98, 31.1.2000, 6.5.2002, 25.2.2003), nada se dice como presupuesto de hecho del que pueda inferirse la circunstancia invocada.

A mayor abundamiento debemos recordar que la embriaguez conlleva situaciones diferentes en el ámbito penal que es necesario distinguir y analizar. Así la STS. 19.6.2000, con cita de la de 7.10.98, recuerda:

1. cuando la embriaguez es plena y fortuita se está ante una eximente completa por trastorno mental transitorio (art. 20.1 CP). Eximente ampliamente abordada por la jurisprudencia que la considera como reacción anormal tan enérgica y avasalladora para la mente del sujeto que le priva de toca capacidad de raciocinio eliminando y anulando su capacidad compresiva y volitiva, en expresión de la S. 15.4.98 " fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta despojándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable".

2. cuando la embriaguez es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas cuando la ejecución de los hechos (art. 21.1 CP).

3. no siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, que determine o influya en la realización del hecho delictivo, se estará ante una atenuante del art. 21.2 CP, incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos; y

4. cuando la diminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede ser apreciada la atenuante analógica, art. 21.6 CP (STS. 20/2002 de 28.1).

La STS. 21.9.2000, interpretando el actual art. 20 CP, matiza estas categorías indicando que en supuestos de adicción acreditada del sujeto a las bebidas alcohólicas, dicha dependencia por sí sola será relevante si además concurren alguna de las siguientes condiciones: o bien la existencia de anomalías o alteraciones psíquicas que tengan su causa en dicha adicción, lo que podrá constituir también base para estimar la eximente completa o incompleta según el grado de afectación del entendimiento o la voluntad; o, en segundo lugar, por la vía de la atenuante del artículo 21.2 C.P., atendida su relevancia motivacional, supuesta la gravedad de la adicción, debiendo constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito.

Ahora bien, no basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, pues en cualquier caso, en el actual sistema del Código Penal se trata de circunstancias que afectan a las capacidades del sujeto, no es suficiente con determinar la causa que las origina, sino que es preciso además especificar los efectos producidos en el caso concreto. En particular, cuando se trata de la ingesta de bebidas alcohólicas, es necesario determinar de alguna forma los líquidos ingeridos o al menos la existencia del consumo junto con datos que permitan su valoración, y además precisar suficientemente los efectos que ha causado en la capacidad del sujeto para entender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión, debiendo tenerse presente que , como tiene reiterado esta Sala Segunda del Tribunal Supremo -por todas S. 9.10.99- la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado, de acuerdo con los principios procesales "onus probandi incumbit qui decit non qui negat" y "afirmati non neganti incumbit probatio, negativa non sinut probanda", STS. 18.11.87, 29.2.88, en las que se afirma que la presunción de inocencia no puede recaer sobre algo en principio anormal, cual es una circunstancia de imputabilidad, siendo igualmente doctrina jurisprudencial la de que las circunstancias modificativas han de surgir de la declaración de hechos probados y han de tener tan notoria claridad y evidencia como el hecho mismo, sin que puedan fundarse en conjeturas y presunciones (SSTS. 12.4.95, 23.10.96).

Sin embargo en el presente caso ninguna prueba existe del pretendido estado de intoxicación etílica del acusado, la mera afirmación de la víctima de que el agresor olía a alcohol, no es suficiente para aplicar la atenuante pretendida pues no basta para ello haber ingerido bebidas alcohólicas, sino que tal ingesta haya determinado una merma notable en el acusado de su capacidad de entender la significación antijurídica de su comportamiento o de obrar conforme a ese entendimiento y la mera ingesta de una indeterminada cantidad de alcohol no implica por si misma que las facultades mentales de aquél se encuentren alteradas.

Desestimándose el recurso las costas se imponen a la parte recurrente, art. 901 LECrim.

III.