STS 631/2004, 13 de Mayo de 2004
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 13 Mayo 2004 |
| Número de resolución | 631/2004 |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. FRANCISCO MONTERDE FERRER
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Mayo de dos mil cuatro.
En el recurso de Casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Darío, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Mallorca (Sección Segunda), con fecha tres de Julio de dos mil tres, en causa seguida contra el mismo por Delito de agresión sexual con acceso carnal, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Darío representado por la Procuradora Doña María Isabel Torres Coello y siendo parte recurrida la Acusación Particular: Leonor y Marisol representadas por el Procurador Don Leopoldo Puig Pérez Inestrosa.
El Juzgado de Instrucción número uno de los de Manacor, instruyó Sumario con el número 3/2002 contra Darío, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Mallorca (Sección Segunda, rollo 43/2002) que, con fecha tres de Julio de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Son hechos probados y así expresamente se declaran que siendo aproximadamente las 3'00 horas del 3 de agosto del año 2.002, Darío, mayor de edad por cuanto nació el 28 de mayo de 1.959, carente de antecedentes penales en España y privado de libertad por razón de esta causa desde el día de los hechos, a la sazón Comisario de Policía del Land de Renania del Norte (Westfalia) en situación de baja laboral, acompañado de sus hijos de 9, 15 y 19 años y un amigo de ellos (María Esther, Antonieta y Constanza), habiendo ingerido muchas cervezas y unas hierbas con alcohol típicas del establecimiento denominadas rammazotti, mediante el mayor de ellos llamado Jaime, en el Bar Bananas de Cala Millor, entabló amistad con Leonor y Marisol, ambas de 17 años de edad cuanto ocurrieron los hechos, proponiéndoles continuar la fiesta en una cercana finca donde vivía llamada DIRECCION000, sita en el paraje conocido como DIRECCION001, a lo que ellas accedieron por Jaime, los otros dos menores y porque era su último día de estancia en Mallorca, habiéndose marchado ya la práctica totalidad del grupo vacacional, y, antes de partir le preguntaron sobre la forma de regreso a su hotel, replicándolas que las acompañaría personalmente, accediendo.- Una vez allí, les preparó Bacardí con Coca Cola, pero no siendo de su agrado aquel combinado por notorio exceso de ron, optaron por dejarlo y beber agua, mientras que el acusado continuaba la ingesta. Se bañaron y jugaron todos en la piscina, menos ellas al principio porque carecían de traje de baños, indicándoles que lo hicieran desnudas o con las bragas, lo que no les pareció conveniente, acordando finalmente que se bañarían con prendas de hombre, lo que así hicieron carente del sujetador. En tal tesitura fue cuando les preguntó por su edad y demás circunstancias personales. Siendo las 5 o 5'30 horas aproximadas, y no fiándose de su aptitud para conducir debido a su estado etílico, le pidieron que les llamara a un taxi para regresar al hotel Goya, reponiéndoles que a tal hora no los había, pidiéndole el favor a Jaime, quien les dijo que tampoco estaba en condiciones de conducir pero que pasaran allí la noche a lo que se negaron, volviendo a insistir el acusado de que no se preocuparan porque se encontraba perfectamente y además era profesor de una autoescuela, partiendo con el Suzuki Samurai matrícula AX-....-DR, vehículo tipo jeep descapotable, con capota de lona en su parte superior y abierto en sus laterales.- Habiendo salido de la finca, en vez de tomar la carretera principal, cogió un pequeño camino so pretexto de ser un atajo, pero tuvo que regresar porque alguien en su mitad lo había cerrado con una cuerda o cadena. Tomó otro y viendo que anómalamente se dejaba adelantar por otros vehículos, comenzaron aquellas a sospechar de que algo ocurría, hasta que ya cerca de la localidad de Son Servera, se paró rápidamente, bajándose para instalarse en la parte trasera o baca del todoterreno y, sin que les diese tiempo a reaccionar, yendo las dos en los asientos traseros, las cogió por el cuello una en cada brazo, al tiempo que les decía algo así que ahora iba a comenzar... que mejor lo hubiesen pasado con su hijo.... que si tenían algún problema, a lo que Marisol le dijo que no les destrozara la vida, indicándoles que se quitaran toda la ropa. Como quiera que aquella forcejeaba, cogió a Leonor por el brazo torciéndolo y amenazándola con causarle mayores males, impidiendo con ello que la otra se escapara.- Pasaron por el lugar algunos coches y aquellas intentaban llamarles la atención haciéndoles señas con los brazos, que eran puntualmente impedidas preguntándoles siempre con la misma voz agresiva si les pasaba algo.- Comenzó diciéndoles que ya había visto sus tetas cuando se bañaban y ahora las quería tocar, al tiempo que las manoseaba e introducía los dedos en las respectivas vaginas, desnudándose después él mudándose de lugar y colocándose una a cada lado y, con la intención de que le practicaran una felación conjunta, las cogió por la cabeza al tiempo que les decía me la tenéis que chupar y las personas que la chupan bien se pueden ir a su casa, introduciendo primeramente el pene en la boca de Marisol y después de Leonor, para después repetirlo con la primera en cuya boca eyaculó.- Aquellas aún a pesar del talante agresivo del acusado siempre les decía que eligiesen entre la voluntariedad o el empleo de la fuerza, doblegando su resistencia.- Poco después, amaneciendo ya, les hizo sacar a cada una la pierna por la ventana, exigiéndoles que se acariciaran mutuamante sus zonas genitales, al tiempo que el hacía lo mismo con sus pechos y vaginas; mas, parece que tal no le convención porque les dijo que no servían para nada, haciendo cambiar de postura a Leonor le lamió la vagina, diciéndole después, coñito rubio bájate al tiempo que él también lo hacía, creyendo Marisol que las mataría disponiéndose a huir, pero lo que hizo fue sacar una botella de agua para que se lavasen y, estimando la otra que llevaba esparcido semen se subió la falda, montando todos en el Suzuki que al poco tiempo volvió a detener con la idea de obtener otra felación que no llegó a practicar, dejándolas poco después, no sin antes advertirlas que esto tenía que quedar entre ellos, que suponía sabían que en Mallorca aquello era un juego normal y que ya sabían lo que iba a pasar si acudían a la Policía y de todas formas carecían de pruebas.- Comenzaron a caminar encontrando una cabina telefónica, pudiendo contactar con el novio de una de ellas pero no con el padre, aunque si llamaron la atención de un tercero, que viendo su estado las condujo a un bar desde donde llamaron a un taxi que las llevó al hotel y, ya en recepción, siempre llorando, dijeron que no llamasen a la policía, emprendiendo veloz huida hacia el Anexo que habitaban, para a las once horas del mismo día denunciar aquellos hechos a la Guardia Civil.- Cuando cometió tales hechos el acusado tenía ligeramente mermadas sus facultades intelectivas y volitivas a causa de una continuada ingesta alcohólica." (sic)
La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"FALLAMOS que debemos condenar y efectivamente condenamos a Darío como autor responsable de dos delitos de agresión sexual con acceso carnal ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de intoxicación etílica a las penas de OCHO AÑOS de prisión por cada uno de ellos y como autor responsable de otro delito de agresión sexual sin acceso carnal, concurriendo la misma circunstancia atenuante simple, a la pena de otros DOS AÑOS de prisión y que abone las costas procesales causadas excluidas las de la Acusación Particular, debiendo asimismo indemnizar a Leonor y a Marisol en la suma de 30.000 euros a cada una de ellas, más sus intereses legales.- Que se le abone para su cumplimiento el tiempo de privación de libertad sufrido cautelarmente por razón de esta causa." (sic)
Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la representación de Darío, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por la representación del recurrente Darío se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 21.1º e inaplicación del artículo 20.2 del Código Penal.
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- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de la atenuante del artículo 21.1º e inaplicación de la eximente incompleta del artículo 21.1º en relación con el número 2º del artículo 20 del mismo cuerpo legal.
Instruidos el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, ambos impugnaron el recurso interpuesto; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día seis de Mayo de dos mil cuatro.
En el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación del artículo 21.1ª y la inaplicación del artículo 20.2ª, ambos del Código Penal. Entiende el recurrente que en la sentencia se admite que había bebido muchas cervezas, una cantidad de hierbas con alcohol y ron bacardí con coca-cola de forma continuada durante la noche, a pesar de lo cual aprecia solamente una atenuante. Hace referencia a las afirmaciones contenidas en el hecho probado y a las declaraciones de las testigos para llegar a la conclusión de que lo procedente es la eximente. En el motivo segundo, con la misma argumentación sostiene que procede la aplicación de una eximente incompleta.
En el vigente Código Penal no aparece la embriaguez como circunstancia atenuante simple. La actual regulación contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Tales previsiones, relativas a la llamada actio libera in causa, excluyen la aplicación de la eximente en aquellos casos en los que el autor se ha colocado voluntariamente en una situación de ausencia de capacidad de culpabilidad mediante la ingesta de determinadas sustancias, con la finalidad de cometer el hecho en el estado resultante, siendo suficiente para ello el dolo eventual (STS nº 854/1996, de 16 de noviembre), o incluso culposamente si es posible sancionar como imprudentes los hechos comprendidos en el concreto tipo delictivo. De lo anterior se deduce que es necesario en estos casos que el Juez instructor en la investigación, las acusaciones en su momento y el Tribunal en la sentencia, se preocupen de acreditar y reflejar, no solo si la ingesta es o no voluntaria sino especialmente si existen antecedentes que obliguen a pensar que el autor se situó en ese estado con la finalidad de cometer los hechos, o si, al menos, tenía razones para conocer su reacción en un determinado sentido tras el consumo de tales sustancias y a pesar de ello las consumió.
Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta, siempre que se den aquellas condiciones.
Y en los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, debería reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª, pues no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone sin duda un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, (STS nº 60/2002, de 28 de enero).
En cualquier caso, en el actual sistema del Código Penal, cuando se trata de circunstancias que afectan a las capacidades del sujeto, no es suficiente con determinar la causa que las origina, sino que es preciso además especificar los efectos producidos en el caso concreto. En particular, cuando se trata de la ingesta de bebidas alcohólicas, es necesario determinar de alguna forma los líquidos ingeridos o al menos la existencia del consumo junto con datos que permitan su valoración, y además precisar suficientemente los efectos que ha causado en la capacidad del sujeto para entender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión. Y en este sentido es particularmente útil acudir a la conducta del sujeto no solo en relación a los concretos hechos constitutivos del delito, sino también a todos aquellos otros periféricos al mismo, que pueden aportar datos sobre su estado.
En el hecho probado, al que necesariamente hemos de acudir, sin añadir al mismo otros datos diferentes de los que en él aparecen, se menciona que el acusado, sobre las tres horas del día 3 de agosto de 2002, entabló amistad con las dos víctimas, "habiendo ingerido muchas cervezas y unas hierbas con alcohol típicas del establecimiento denominadas rammazotti", y que, más tarde, una vez en la finca donde vivía, les preparó a las jóvenes "Bacardí con coca-cola, pero no siendo de su agrado aquel combinado por notorio exceso de ron, optaron por dejarlo y beber agua, mientras el acusado continuaba la ingesta". Mas adelante se dice que las dos jóvenes le pidieron un taxi para volver al hotel "no fiándose de su aptitud para conducir debido a su estado etílico", a lo que el acusado respondió "que no se preocuparan porque se encontraba perfectamente".
De lo anterior se desprende la existencia de la ingesta de alcohol y algunos datos de interés sobre la misma. Resta determinar sus efectos para valorarlos respecto a la disminución de la capacidad de culpabilidad. Para ello, ha de tenerse en cuenta las circunstancias en las que tal ingesta se efectúa y la conducta del acusado, no solo la que se considera delictiva, sino también todos aquellos hechos que pueden ser útiles para valorar el efecto del alcohol consumido en sus capacidades. En este sentido, la sentencia destaca en la fundamentación jurídica que no se trató de una ingesta continua, sino de libaciones que "tuvieron lugar en el transcurso de toda una noche". Asimismo es de tener en cuenta que la mayor parte de la ingesta, hasta las tres horas del día 3, consistió en cerveza y una bebida de hierbas con alcohol cuya composición y cantidad aproximada ingerida no consta; que una vez en la finca, el acusado continuó la ingesta, aunque no se precisa en qué cantidad ni de qué bebida, aunque se entienda que contenía alcohol; que todos se bañaron en la piscina; que condujo el vehículo sin incidente alguno, tanto a la ida buscando caminos apartados, como a la vuelta; que a pesar de que pasaron algunos coches en las inmediaciones, consiguió dominar físicamente a las dos mujeres evitando que llegaran a pedir ayuda; que, como se dice en la fundamentación jurídica, se enteró previamente de que no tomaban anticonceptivos; y que, tras la ejecución de los hechos, tuvo la precaución de entregarles una botella de agua para que se lavaran.
De todo ello no puede deducirse que el efecto del alcohol ingerido le imposibilitara para comprender la ilicitud de una conducta tan gravemente atentatoria a los derechos esenciales de la persona, ni tampoco para actuar conforme a esa comprensión. Ni tampoco que dificultara de forma profunda tales capacidades. El Tribunal entiende que solo queda acreditado que la ingesta de alcohol le afectó ligeramente, lo que da lugar a una atenuante simple, como claramente se dice en el fundamento de derecho quinto y en el fallo de la sentencia, disipando las posibles dudas que pudiera haber suscitado la referencia al artículo 21.1ª del Código Penal en la fundamentación jurídica.
Finalmente, es de tener en cuenta que, en cuanto a la manifestación de las víctimas respecto a las condiciones en que el acusado se encontrara para conducir, a la que hace referencia expresa el recurrente, se trata de una simple apreciación, que por otra parte se contradice, no solo ni especialmente por la apreciación contraria del propio acusado, sino por todos los hechos ocurridos con posterioridad, entre ellos, el que las víctimas aceptaron finalmente ser trasladadas por el acusado y la absoluta normalidad en la conducción desarrollada por éste, hechos que no revelan la existencia de una perturbación profunda.
Ambos motivos se desestiman.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley, interpuesto por Darío, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Mallorca (Sección Segunda), con fecha tres de Julio de dos mil tres, en causa seguida contra el mismo por Delito de agresión sexual con acceso carnal.
Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Francisco Monterde Ferrer
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menéndez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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