STS, 29 de Marzo de 2001
| Ponente | MARTINEZ ARRIETA, ANDRES |
| ECLI | ES:TS:2001:2614 |
| Número de Recurso | 1678/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 29 de Marzo de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Marzo de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Benedicto , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, que le condenó por delito de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. López Cerezo.
El Juzgado de Instrucción de Sta. Coloma, instruyó sumario 1/98 contra Benedicto , por delito de agresión sexual, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 2 de Noviembre mil novecientos noventa y nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declara probado que el procesado, Benedicto , nacido el 15.7.1995 y condenado entre otras, por Sentencia 29.1.84 por un delito de quebrantamiento de condena a la pena de 4 meses de arresto mayor, por Sentencia de 7.6.82 por un delito de violación a la pena de 12 años y un día de reclusión menor; aproximadamente sobre el mes de Febrero de 1997, tras haber cumplido una condena de varios años de prisión se trasladó a vivir al domicilio manternal sito en el Pasaje DIRECCION000 , Bloque NUM000 , DIRECCION001 de Santa Coloma de Gramanet, conviviendo con su madre, María Inés , con su hermana, Marina nacida el 10.2.60 y el hijo de ésta, Narciso , de quince años de edad.
Llegadas las fechas navideñas, María Inés se marchó a su pueblo natal quedando en el domicilio, el procesado, Marina y el hijo de ésta.
En fecha 4 de enero de 1998, sobre la 1´30 horas de la madrugada, Benedicto con ánimo de satisfacer sus libidinosos deseos comenzó a realizar diversos tocamientos por el pecho y otras partes del cuerpo a su hermana a pesa de la oposición de ésta, momento en que el procesado sacó una navaja y amenazándola con ella en el cuello la conminó para que le acompañara al dormitorio, donde tras desnudarse fue penetrada vaginalmente por Benedicto , consiguiendo éste eyacular en su interior.
Una vez finalizado, ambos se fueron al comedor a fumarse un cigarro y tras quedarse adormilado un rato su hermana le manifestó que se fueran a dormir a lo que el procesado le dijo: "vamos a hacerlo otra vez", negándose ella nuevamente, cogiéndola Benedicto fuertemente por el brazo y llevándola al dormitorio donde la penetró por segunda vez.
Una vez finalizó esta segunda agresión, Marina decidió marcharse del domicilio, despertando sobre las 4´00 horas a su hijo Narciso y contándole lo sucedido; pero volviendo nuevamente sobre las 5´00 horas al no encontrar ningún lugar donde poder alojarse.
El mismo día, estando el procesado y Marina solos en casa, ésta le comentó lo sucedido la noche anterior ya ella ante el temor de una nueva agresión se escondió en el baño pidiendo auxilio hasta el momento en que llegó la Policía y detuvo a Benedicto ; amenazando a su hermana manifestándole: "no me denuncies si no te acordarás".
Marina decidió esconderse en el lavabo cuando el procesado, tras comentarle Marina lo sucedio la noche antes, le dijo "si no le había gustado", lo que le hizo temer una nueva agresión, permaneciendo Marina en el lavabo hasta que vió a su hijo a través de la ventana del lavabo, donde estaba vigilando por si lo veía, diciéndole que fuera a denunciar a la Policía, partiendo el hijo de Marina a llamar por teléfono desde la casa de la abuela sita en el mismo inmueble.
El procesado, que además de las condenas citadas antes había sido anteriormente condenado por delito de robo en sentencia de 22 de diciembre de 1981 a cinco años de prisión menor y por delito de robo en sentencia de 4 de junio de 1982 a condena de 4 años, 2 meses y 1 día de prisión menor y a la pena de 1 años de prisión menor por delito terrorismo en senencia de fecha 11 de junio de 1982, dejó exteinguidas las penas que le fueron impuestas el día 13 de febrero de 1996, fecha en que salió de la cárcel".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que condenamos al procesado Benedicto como autor responsable de un delito continuado de agresión sexual y una falta de amenazas precedentemente definidos, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia en el delito de agresión sexual a la pena de 15 años de prisión por el delito de agresión sexual, y a la pena de 20 días de multa con cuota diaria de 2.000 pesetas y responabilidad personal subsidiaria de 1 día por cada dos cuotas impagadas por la falta de amenazas, y a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales. Por vía de responsabilidad abonará a Marina la suma de 3.000.000 de pesetas. Provease sobre la responsabilidad del procesado.
Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado por otra".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Benedicto , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Por infracción de precepto constitucional, por haberse infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia establecida en el art. 24.2 de la C.E. por entender que en la causa no consta prueba de cargo apta para fundar la condena de la sentencia recurrida por ésta parte al amparo de lo dispuesto en el art. 5 nº 4 de la LOPJ".
Por infracción de precepto legal del art. 849 de la LECrim. Por aplicación indebida de los arts. 180 y 74 del Código Penal Vigente.
Por infracción de precepto legal del art. 849.1 de la LECrim. Por inaplicación de losa rts. 21.1 y 20.2 del C.P. Vigente.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de Marzo de 2001.
1.- La sentencia impugnada condena al recurrente por un delito continuado de agresión sexual contra la que formaliza cinco motivos de oposición a cuyo examen procedemos, en primer lugar, por los formalizados por quebrantamiento de forma.
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- Denuncia en el cuarto motivo, al amparo del art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el quebrantamiento de forma en el que incurrió el tribunal de instancia en el enjuiciamiento al denegar la suspensión del juicio oral por la incomparecencia del testigo propuesto por la defensa Jon . El examen del acta revela que el testigo no pudo ser citado y que su testimonio tenía por objeto tratar de acreditar hechos colaterales al objeto del proceso y, concretamente, si el testigo vió al hijo de la perjudicada a las 8 de la tarde jugando con unos amigos; si había comentado con una hermana del acusado y de la perjudicada, si entre los dos hermanos exitían problemas y si vió como se llevaban detenido al acusado.
Hemos declarado, en una reiterada jurisprudencia al respecto, que además de la observancia de determinados requisitos de caracter procesal, aquí cumplidos, se requiere en cuanto al fondo que la prueba instada y no practicada por la que se solicita la suspensión sea pertinente y necesaria. La pertinencia, por su relación con el objeto del proceso, debe ser examinada al tiempo de su admisión, como facultad del tribunal para determinar inicialmente su celebración en el juicio por su relevancia con el objeto del proceso.
La necesidad se desenvuelve en un momento posterior, al tiempo de su práctica, de manera que aún tratándose de prueba pertinente por el desarrollo del juicio puede ser reputada como innecesaria por varias razones, entre ellas por la acreditación del hecho con otra diligencia de prueba, por su irrelevancia o por su reiteración, combinando ese criterio con el de la necesidad de un enjuiciamiento de los hechos en un plazo razonable, conforme el art. 746.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En el supuesto del recurso, el testimonio del incomparecido no hacía referencia al objeto del proceso, en este sentido no era relevante y los extremos que pretende acreditar, sobre la presencia del hijo de la perjudicada y las relaciones entre acusado y perjudicada, tambien eran irrelevantes en la subsunción penal, máxime cuando otros testigos depusieron sobre los hechos que pretendía acreditar.
Consecuentemente, el motivo se desestima.
También por quebrantamiento de forma preparó el recurso al amparo del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que es renunciado a su formalización.
1.- En el primer motivo denuncia, con invocación del art. 24.2 de la Constitución, la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.
El recurrente es consciente de la existencia de una actividad probatoria, consistente en la testifical de la perjudicada y su hijo, hermano y sobrino del acusado, de los funcionarios de la policía que acudieron a la vivienda donde ocurrieron los hechos y la pericial del Instituto Nacional de Toxicología que identifica al acusado a través de restos fisiológicos hallados. Sobre esa prueba realiza una nueva valoración, particularmente de la prueba de caracter personal y con relación a la pericial la niega capacidad probatoria pues no desarrolló en el juicio oral.
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- El motivo se desestima. El control casacional que realiza esta Sala cuando conoce de esta impugnación se contrae a determinar si existió actividad probatoria, si ésta es lícita y si ha sido practicada en condiciones de regularidad expuestas en el art. 741 de la Ley Procesal, esto es, con inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva y si la prueba tiene un sentido razonable de cargo. Además si el tribunal de instancia al valorar la prueba lo ha hecho racionalmente lo que se comprobará a través de la necesaria motivación contenida en la fundamentación de la sentencia.
Examinada el acta del juicio oral y la motivación de la sentencia comprobamos que los requisitos expuestos concurren en el enjuiciamiento. Las sucesivas testificales permiten conformar el hecho probado sin que esta Sala, que no ha presenciado la practica de la prueba, pueda variar la convicción obtenida sobre la respectiva credibiliad de los testigos que el acusado niega.
La fundamentación de la sentencia es clara en la explicación de la credibilidad de los testigos analizando los criterios jurisprudenciales reiteradamente expuestos y a los que el recurrente se refiere en su impugnación en la que realiza una distinta apreciación.
Con relación a la pericial del sumario, la realizada por el Instituto Nacional de Toxicología que identifica al acusado por los restos fisiológicos hallados en la perjudicada, fue propuesta como prueba documental por la acusación pública. La defensa se aquietó con esa petición y no formuló impugnación alguna ni sobre su contenido ni sobre su incorporación al enjuiciamiento a través de la documental. En el juicio oral tampoco discutió los contenidos de la pericia realizada por un organismo oficial.
Consecuentemente, el tribunal puedo tenerla en cuenta para formar su convicción. Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima.
En el segundo motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 180 y 74 del Código Penal.
La indebida aplicación de los arts. 179 y 180 la refiere con reiteración del anterior motivo, esto es, negando la acreditación de los hechos desde la prueba practicada. El relato fáctico, del que debe partirse en la impugnación, está correctamente subsumido en los arts. 179 y 180 1, 4 y 5.
La argumentación del motivo le refiere a la aplicación del art. 74 del Código penal al entender que hubo un único delito y no un delito continuado.
Al partir el motivo del respeto al hecho probado hemos de atender al relato fáctico del que se parte. Este refiere dos hechos distintos. El primero, a la 1´30 horas del 4 de enero de 1998 cuando el acusado comenzó a tocar por diversas partes del cuerpo a la perjudicada que se negó hasta que el acusado con una navaja la amenazó y la penetró vaginalmente. Tras los hechos, se fue al comedor donde el acuado quedó adormilado. Al despertarse, poco antes de las cuatro, reiteró la agresión con una parecida dinámica comisiva.
Son dos hechos diferenciados, a las 1´30 y a las 4 horas de la madrugada, sin que pueda unificarse en una sola acción que requiere la realización de una pluralidad de acciones, en principio diferenciadas pero unificadas por su realización en un mismo tiempo y espacio, situación no concurrente.
En este sentido hemos entendido que (SSTS 15.2.97; 19.6.99; 4.4.2000; 18.7.2000) que existe "unidad natural de acción cuando los movimientos corporales típicos se repiten dentro de un mismo espacio y de manera temporalmente estrecha. En el supuesto de agresiones sexuales, pueden ser entendidas como un sólo acto, que excluiría la aplicación del delito continuado, cuando el hecho se produce entre las mismas personas y en un mismo ámbito temporal y especial por ser todo ello realizado en el seno de una misma situación (STS 19.6.99).
No es este el supuesto del relato fáctico en el que se describen una pluralidad de acciones realizadas en un distinto ámbito temporal mediando entre ambos un período de tiempo suficiente para que el acusado se durmiera.
El hecho probado refiere dos agresiones diferenciadas que dan lugar a su consideración de hechos plurales aunque unificados en la figura del delito continuado, por lo que el motivo se desestima.
También por error de derecho denuncia la inaplicación al hecho probado del art. 21.1 y 20.2 del Código penal afirmando que el acusado había consumido cocaína y alcohól.
El propio recurrente admite en su impugnación que los presupuestos de la atenuación no figuran en el hecho probado, lo que ya sería suficiente para su desestimación pues el error de derecho parte, precisamente, del relato fáctico, discutiendo la errónea aplicación de la norma a unos hechos declarados probados.
Tampoco desde las periciales practicadas podría ser estimada la impugnación entendida como error de hecho en la valoración de la prueba, pues como el propio recurrente transcribe, en el acta del juicio oral se afirma la normalidad del acusado.
El motivo se desestima.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Benedicto , contra la sentencia dictada el día 2 de Noviembre de mil novecientos noventa y nueve por la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa seguida contra el mismo, por delito de agresión sexual. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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