STS 1496/2003, 13 de Noviembre de 2003

PonenteD. Perfecto Andrés Ibáñez
ECLIES:TS:2003:7142
Número de Recurso225/2003
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución1496/2003
Fecha de Resolución13 de Noviembre de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. CARLOS GRANADOS PEREZD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Noviembre de dos mil tres.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Enrique , representado por la procuradora María José Millán Valero contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha diecinueve de diciembre de dos mil dos. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción número 6 de Majadahonda instruyó sumario número 1/2002 por delitos de agresión sexual y allanamiento de morada y concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha diecinueve de diciembre de dos mil dos, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: "1. Sobre las 00`30 horas del día 1 de junio de 2002, el acusado, Enrique , accedió al interior de la vivienda situada en la CALLE000NUM000 de la localidad de Las Rozas, que constituye el domicilio familiar de don Tomás y doña Cristina . El acusado se encaramó a una ventana corredera situada en el garaje a 180 centímetros de altura descolgándose hasta el interior de la vivienda. Una vez en el interior, se abalanzó sobre doña Cristina , que se encontraba recostada en el sofá, con la intención de penetrarla por vía vaginal, besándola e introduciendo la lengua en su boca, al tiempo que llevaba la cremallera del pantalón bajada y exhibía el pene erecto. La resistencia de la mujer, que le propinó un rodillazo en los genitales, y el auxilio de su esposo, que acudió inmediatamente desde el piso superior, evitó que el acusado llevase a término su propósito. Intentando huir, el acusado se refugió en un aseo, del que salió a requerimiento de don Tomás , esposo de doña Cristina , que le retuvo hasta la llegada de la policía.- 2. El acusado, Enrique , la tarde anterior había ingerido bebidas alcohólicas, colocándose en situación de embriaguez, en la que se encontraba al tiempo de realizar los hechos que se acaban de relatar. La ingesta de alcohol provocó en el acusado una intensa desinhibición, de tal modo que, aún conservando la capacidad plena para comprender la ilicitud de su comportamiento, la capacidad para controlar sus actos se encontraba reducida."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Este Tribunal ha decidido: condenar al acusado Enrique como autor de un delito de abuso sexual tipificado en el artículo 182.1 del Código penal, en grado de tentativa concurriendo la circunstancia atenuante establecida en el artículo 21.1 del Código penal a la pena de dos años de prisión; y como autor de un delito de allanamiento de morada tipificado en el artículo 202.1 del Código penal, concurriendo la misma circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, a la pena de cuarenta y ocho arrestos de fin de semana.- Además se impone al acusado, como accesoria, la pena de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- El condenado indemnizará a la perjudicada con la suma de tres mil euros y se hará cargo de las costas causadas por este juicio.- Para el cumplimiento de la condena impuesta se abonará al acusado el tiempo transcurrido en prisión provisional.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del recurrente Enrique basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 182.1 del Código penal en lugar del artículo 181.- Segundo. Infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 24.1 de la Constitución Española y 66 del Código penal.- Tercero. Infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del contenido de los artículos 115 y siguientes del Código penal.

  5. - Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto se ha opuesto al mismo; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 3 de noviembre de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Se ha denunciado infracción de ley, de las del art. 849, Lecrim, por aplicación indebida del art. 182,1 en lugar del 181 Cpenal. El argumento es que en ningún caso el inculpado inició o intentó una penetración o acceso carnal de la víctima, puesto que se limitó exclusivamente a darle un beso en la boca introduciéndole la lengua.

Lo que se atribuye al tribunal sentenciador es un error de subsunción, de manera que la pertinencia de esa afirmación del recurrente exige poner en relación el precepto del Código Penal que se dice infringido con la acción descrita en los hechos probados, que constituyen el punto de partida inexcusable de esta operación. Siendo así, es obligado señalar que en ellos se afirma que el acusado "se abalanzó [sobre la víctima] que se encontraba recostada en el sofá, con la intención de penetrarla por vía vaginal, besándola e introduciendo la lengua en su boca, al tiempo que llevaba la cremallera del pantalón bajada y exhibía el pene erecto".

Es a partir de este presupuesto de hecho como la sala entiende que el propósito del acusado fue realizar un "abuso sexual con acceso carnal". Y tal modo de operar en la aplicación de la ley resulta inobjetable. Porque, en efecto, ya la acción de abalanzarse o lanzarse sobre quien se halla en la posición descrita es por sí sola sugestiva de la búsqueda de un contacto sexual de cierta intensidad. Pero, además, cuando, como es el caso, ese comportamiento aparece subrayado por la exhibición del pene erecto, la inferencia de que lo perseguido era la realización del coito es la más racional, puesto que tal hipótesis resulta la más compatible con ese cuadro de datos y con la posición buscada por el actor en ese modo de relación, claramente violenta, con la víctima.

Por eso, sólo cabe concluir que el discurso de aplicación del derecho que se expresa en la sentencia recurrida es irreprochable. Y más -aunque esto supone ya trascender el plano en que se sitúa el motivo- cuando el acusado hizo constar que su propósito era "dar satisfacción" a la perjudicada, según se ha sabido por la testifical. Así, el motivo no resulta atendible.

Segundo

Se ha alegado infracción de ley, también de las del art.849,1º Lecrim, en concreto, de los arts. 24,1 CE y 66 Cpenal. Esto -se argumenta- porque la Audiencia aplica la pena en el máximo del grado máximo, sin razonarlo lo bastante y sin que exista motivo para ello. Cuando, según prescribe el art. 66, Cpenal, al concurrir una circunstancia atenuante, no debería haberse rebasado la mitad inferior de la pena prevista. De tal manera que, rebajándose un grado por la tentativa y otro por la atenuante, la pena no debió ser superior a 1 año y 6 meses. Por otro lado, aludir a la gravedad de los hechos implicaría vulneración del principio non bis in idem.

Pero, en contra de lo afirmado en el recurso, la individualización de la pena llevada a cabo por la sala y la explicación de tal modo de proceder deben estimarse correctos. En efecto, para actuar como lo hizo, partió de la consideración del hecho como especialmente grave, dadas las circunstancias de contexto (hora nocturna, acometimiento en la propia vivienda y cuando la víctima se halla totalmente desprevenida, creyéndose razonablemente a salvo de cualquier posible agresión, y particularidades de ésta). Y por eso, en uso de las facultades que le atribuyen los arts. 62 y 68 Cpenal, optó por bajar un solo grado en cada uno de los supuestos, para mantener la pena en el máximo así resultante. Todo haciendo un uso razonado de las facultades que reconocen al juzgador los dos preceptos citados. Que es por lo que la impugnación debe considerarse infundada.

Tercero

También por el cauce del art. 849, Lecrim, se denuncia indebida aplicación de los arts. 115 y siguientes Cpenal. Esto debido a que la perjudicada manifestó en su primera declaración judicial "no reclama[r] las acciones civiles"; sentido éste en el que se manifestó asimismo el esposo de la perjudicada, que, como la primera, sí hizo hincapié en su voluntad de que el hecho fuera objeto de persecución penal.

En el acta del juicio no se advierte ninguna reconsideración de esta actitud y ni siquiera fue abordado el asunto de la posible indemnización, que la sala de instancia concede "por ministerio de la ley", sin más consideraciones.

Pues bien, así las cosas, se trata de interpretar el sentido de la expresión de los interesados, que acaba de reproducirse. Y teniendo en cuenta que reclamar equivale a "pedir", es advertible en aquéllos una decisión de "no pedir" indemnización, por contraste con su decisión manifestada de instar la persecución penal.

Por tanto, ese modo diferencial de manifestar la propia actitud en cada uno de los dos planos -civil y penal- de la causa, sólo puede interpretarse como efectiva renuncia a la indemnización, que, como se dice en sentencia de esta sala de 30 de octubre de 2001, no está sujeta a una forma especial, bastando con que se exprese con claridad bastante. En tal sentido, debe estimarse el recurso.

III.

FALLO

Estimamos el motivo tercero, y desestimamos el resto, del recurso interpuesto por la representación de Enrique contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha diecinueve de diciembre dos mil dos que le condenó como autor de los delitos de allanamiento de morada y abuso sexual, y, en consecuencia, anulamos esta resolución.

Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de Madrid con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Noviembre de dos mil tres.

En la causa número 1/2002, del Juzgado de instrucción número 6 de Majadahonda, seguida por delitos de agresión sexual y allanamiento de morada contra Enrique con cédula de identidad ecuatoriana número NUM001 , nacido en Quito (Ecuador), el 30 de noviembre de 1965, en libertad provisional según consta en los antecedentes obrantes en esta Sala, la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia en fecha diecinueve de diciembre de dos mil dos que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia dictada en la instancia.

H E C H O S P R O B A D O S

Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia, si bien con la adición de que la perjudicada renunció a la indemnización que pudiera corresponderle.

Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia. Y por lo que se refiere a la responsabilidad civil, debe entenderse producido el supuesto del art. 110,2 Lecrim, puesto que concurrió renuncia expresa a la misma.

Se suprime del fallo de la sentencia de instancia la condena indemnizar a la perjudicada la cantidad de tres mil euros y se mantiene el resto de sus pronunciamientos en su totalidad.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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