STS 42/2007, 16 de Enero de 2007

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a Bruno, nacido en Rumania en 1967, que carecía de antecedentes penales en España y vivía en Madrid indocumentado y sin domicilio conocido. Al parecer se albergaba, junto con otros compatriotas suyos, en un descampado situado al borde de la pasarela que salva las vías del ferrocarril, próxima a la gasolinera de la calle Méndez Álvaro que hay cerca de la estación sur de autobuses. Cuando Francisca, nacida en Madrid en 1974, se hallaba en las inmediaciones de esa gasolinera ejerciendo la prostitución, fue contratada por el citado condenado por el precio de cinco euros, trasladándose los dos al mencionado descampado donde se encontraban otros jóvenes de la misma nacionalidad del acusado en un improvisado campamento (inspección ocular de la policía - folios 157 y 158-y fotografías -folios 168 a 183-). Llegados Bruno y Francisca a tal lugar, "el procesado, sin abonar a la víctima cantidad alguna, comenzó a golpearla, obligándola a mantener relaciones sexuales por vía bucal, anal y vaginal, a la vez que invitaba a varios amigos que no han logrado ser identificados a que hiciesen lo mismo con Francisca, a la cual también golpearon. A consecuencia de lo relatado, la perjudicada, que sufre una minusvalía del 75%, resultó con lesiones consistentes en hematomas leves en la cara interna de los brazos que no precisaron tratamiento médico para su curación". Lo entrecomillado es la parte sustancial del relato de hechos probados de la resolución aquí impugnada.

A tales hechos (párrafo 1º del fundamento primero) se aplicaron los arts. 178, 179 y 180.1, circunstancias 1ª (trato degradante o vejatorio), 2ª (actuación conjunta de dos o más personas) y 3ª (ser la víctima especialmente vulnerable). También se le aplicó el art. 180.2, conforme lo había solicitado el Ministerio Fiscal, aunque nada expresa al respecto la sentencia recurrida, ya que concurrieron dos o más de las circunstancias del 180.1, concretamente las tres primeras como acabamos de decir. Asimismo se aplicó el art. 617.1º que sanciona la falta de lesiones.

En calidad de autor (fundamento de derecho segundo) y sin apreciar la concurrencia de circunstancias atenuantes o agravantes de carácter genérico (fundamento de derecho tercero) se le impusieron las mismas penas solicitadas por el Ministerio Fiscal, concretamente las de catorce años de prisión por un delito continuado de agresión sexual y una multa de un mes con cuota diaria de cinco euros por la mencionada falta.

Ahora recurre en casación el citado condenado por tres motivos de los que hemos de estimar parcialmente el 1º y el 3º relativos a infracción de precepto constitucional y de ley respectivamente.

Comenzamos examinando el motivo 2º por ser el único en el que se alega quebrantamiento de forma [art. 901 bis a) LECr]. Se ampara en el nº 1º del art. 851 de tal ley procesal, con reproducción de los tres incisos de que consta tal norma: falta de claridad, contradicción y predeterminación del fallo, todo ello con referencia al capítulo de los hechos probados de la sentencia recurrida.

Contestamos en los términos siguientes:

1. No cabe hablar de falta de claridad en tales hechos probados, pues, aunque escuetos, la narración que nos ofrece la Audiencia Provincial es clara y perfectamente comprensible, pese a los defectos -de fondo, no de forma- a los que luego nos referiremos. En conclusión, lo que allí se nos dice es perfectamente comprensible para entender la forma en que ocurrió el grave suceso al que ahora nos estamos refiriendo.

2. Se dice que hubo predeterminación del fallo (pág. 4 del escrito de recurso) en esos hechos probados; pero lo que después se cita se refiere a un fundamento de derecho, no a ese relato de lo ocurrido que en el capítulo correspondiente nos narra la resolución impugnada. No se denuncia aquí una contradicción interna, esto es, dentro del seno del relato que de lo ocurrido nos ofrece la Audiencia Provincial.

3. Hay que añadir que, si como aquí sucede el recurrente alega varios de los quebrantamientos de forma de los tres mencionados incisos del art. 851.1º LECr, conviene, para mejor comprender el objeto del recurso, que cada uno de esos vicios procesales se formule con la debida separación en motivos diferentes, incluso aunque las diversas denuncias lo fueran con fundamento en el mismo inciso. Aunque esto no sea requisito cuyo incumplimiento hubiera de servirnos para rechazar este motivo del recurso.

4. La parte recurrente cita (pág. 3) el art. 248.3 LOPJ, y ello lo hace de modo erróneo, pues tal norma, dedicada a determinar de modo esquemático el contenido de las sentencias judiciales, sólo alude a "los hechos probados, en su caso", junto con los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo, sin decir nada sobre la amplitud del relato correspondiente ni tampoco exige que se digan las partes que propusieron las respectivas pruebas practicadas. En una sentencia penal condenatoria, como lo es la que estamos examinando, ha de existir el correspondiente capítulo de hechos probados y también una análisis de la prueba utilizada como base de esa condena, lo que se cumple en el caso presente; pero ese art. 248.3 nada concreta sobre estos extremos. Tampoco la LECr dice nada al respecto en sus arts. 145, 741, 742 y 789 relativos a esta materia.

5. Conviene terminar diciendo que, como bien pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, la mayor parte del contenido de este motivo 2º consiste en alegaciones relativas al tema de la prueba, al que nos referimos a continuación.

Hay que rechazar este motivo 2º.

1. El motivo 1º, por el cauce del art. 5.4 LOPJ, alega vulneración de los derechos fundamentales de orden procesal relativos a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a la presunción de inocencia del art. 24.1 y 2 CE .

Son muchos los argumentos utilizados en el escrito de recurso. Para su ordenada contestación hemos de partir de los términos en que se condenó a Cornelius. La sentencia recurrida aplicó (párrafo 1º del fundamento de derecho 1º) las siguientes normas de nuestro Código Penal:

- El art. 178 que sanciona las agresiones sexuales, esto es, aquellas que se producen con violencia o intimidación.

- El 179 que se refiere a los casos en que hay acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal.

- El 180.1, que nos dice las cinco circunstancias que agravan estos delitos, de las cuales se aplicaron en el presente caso: la 1ª (carácter degradante o vejatorio de la agresión), la 2ª (actuación conjunta de dos o más personas) y la 3ª (especial vulnerabilidad de la víctima).

- El art. 74 en cuanto que apreció la existencia de un delito continuado de agresión sexual.

- El art. 617.1º para sancionar la falta de lesiones.

2. Planteadas así las cosas, hemos de responder a las cuestiones que se plantean en el escrito de recurso y a otras cuya solución ha de beneficiar al procesado, alguna incluso suscitada por el Ministerio Fiscal en su informe ante esta sala:

1. En primer lugar, entendemos correcta la condena aquí impugnada en cuanto que lo es por los mencionados arts. 178 y 179 .

   En efecto, consideramos que existió prueba de cargo al respecto, la que nos dice la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 1º, concretamente la declaración de la víctima, la del policía que lo hizo en el juicio oral, el nº NUM000 y los informes médico-forenses relativos a las lesiones sufridas por la joven prostituta.

   1. Nada nos dice el escrito de recurso en cuanto a la validez como prueba de las manifestaciones de la víctima que fueron prestadas ante el juzgado y a presencia del Ministerio Fiscal y del letrado de la parte aquí recurrente, el mismo que actuó en todo el procedimiento desde el inicio de estas actuaciones hasta el juicio oral, siendo incluso el autor de este escrito de recurso. Hubo imposibilidad de localizarla para su citación al plenario, como aparece consignado en diferentes oficios policiales unidos al rollo de la Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su lectura en el acto del juicio en aplicación correcta de lo dispuesto en el art. 730 LECr. Se trata de la que figura en los folios 145 a 147 del sumario, en la cual aparece lo dicho por la joven Francisca sobre lo ocurrido en esa larga madrugada y mañana del 24 de agosto de 2004 en unos hechos que se iniciaron sobre las 12 de la noche del día anterior y se prolongaron hasta bien entrada la mañana de ese mismo día 24 en que ella se marchó del lugar en que había sido agredida aprovechando que su principal agresor, el único acusado en este procedimiento, se había quedado dormido. Salió ella del descampado a la vía pública, casi desnuda, cubierta sólo con una camiseta, donde fue vista por alguien que avisó a la policía nacional, que acudió al lugar donde la joven había pasado esas horas y pudo localizarse al mencionado Bruno a quien ella allí reconoció como uno de sus agresores. Fue detenido este por los agentes y llevado a comisaría, a donde llegaron a las 12 horas de ese mismo día 24.

      Con esto queremos poner de relieve que fue mucho el tiempo que Francisca pasó en ese descampado y que en esas sus manifestaciones sumariales se dicen cosas ocurridas en todo ese tiempo, que comenzó con la prestación del servicio concertado por Bruno con dicha prostituta (sin violencia alguna) y que luego se prolongó con otros actos que también aparecen narrados por Francisca en esa declaración, quien manifestó que, además del que reconoció como nº NUM001 ( Bruno, folio 148) había allí tres hombres más, quienes abusaron de ella, añadiendo que el nº NUM001 ( Bruno ) "le hizo todo, lo hizo por todas partes y le hizo hacer una felación" (folio 145). También declaró que el nº NUM001 y el NUM002 la pegan y la violan y que a los otros dos no los reconoció (folio 146).

      En cuanto a lo que ella declaró respecto de que se pusieron preservativo a pesar de que ellos no querían (folio 147), es explicable que al final estos accedieran a usarlo dado que Francisca les dijo que tenía anticuerpos del SIDA.

   2. El mencionado policía nacional NUM000, único que acudió al juicio oral como testigo, no vio ciertamente lo ocurrido durante la permanencia de Francisca con Bruno y demás personas que estuvieron con ella en el descampado (el otro, el NUM003, no declaró, diciéndonos el NUM000 que había tenido la misma intervención que él); pero sí nos dijo este que vieron a una mujer vestida sólo con una camiseta que estaba muy nerviosa y alterada y que les manifestó que había sido forzada con penetraciones anales, conduciéndoles luego al lugar del suceso donde identificó a Bruno como uno de sus atacantes.

   3. Hay dos informes médico-forenses en el sumario, el del folio 2º, emitido el mismo día 24.8.2004, donde consta que en la cara interna de los brazos aparecen hematomas de color rojo azulado y de 5 por 3 centímetros; y otro, el de sanidad del folio 144, que se remite al antes referido del folio 21. Hemos de decir aquí, saliendo al paso de lo alegado en el escrito de recurso, que en tales informes médicos -tampoco en el del folio 14, parte de asistencia urgente del Hospital de La Paz de Madrid- aparece nada sobre lesiones en los órganos genitales ni en otro lugar; pero estimamos que bien pudieron existir otros golpes o violencias en el cuerpo de Francisca que no dejaron señal alguna. Lo cierto es que sí existían esos hematomas que revelaban que hubo algún tipo de forzamiento sobre la joven.

   4. A la vista de lo expuesto, entendemos que la Audiencia Provincial dispuso de una prueba directa sobre lo ocurrido, la declaración de la ofendida, corroborada en la forma que acabamos de exponer (declaración de un testigo policía e informes periciales médico-forenses).

      Conjunto de elementos probatorios que fue aportado de modo lícito al procedimiento -nada se ha alegado en contra de dicha licitud- y que ha de considerarse como razonablemente suficiente para justificar la aplicación al caso de tales art. 178 y 179 CP . Muy expresivo al respecto es el hallazgo en la vía pública de la joven víctima en el estado lastimoso antes referido, lo que hizo que alguien avisara a la policía que la recogió y llevó a comisaría tras haberse desplazado al lugar de los hechos y haber identificado al que luego resultó ser el principal de los agresores.

      Conviene añadir aquí que en modo alguno, en cuanto a lo que acabamos de exponer, cabe hablar de falta de motivación en lo relativo al análisis de la prueba en la sentencia recurrida. Nos remitimos a su fundamento de derecho 1º.

2. Fue mal aplicada al caso la circunstancia de agravación específica 1ª del art. 180.1 CP, simplemente porque el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, ninguna referencia hizo a esta norma penal en su escrito de calificación provisional elevado a conclusiones definitivas en el acto del juicio oral. Sin sumisión a debate y, por tanto, sin posibilidad alguna de defensa al respecto, se aplicó esta agravación específica. Hubo una clara indefensión en este punto.

3. Por la prueba expresada en el apartado A) de este mismo fundamento de derecho consideramos correctamente apreciada la agravación 2ª en base a la intervención conjunta de varias personas en los hechos, aunque sólo fuera identificado Cornelius, según nos dice la sentencia recurrida. D) Por último nos referimos a la otra agravación específica apreciada, la 3ª del mismo art. 180.1, prevista para cuando la víctima fuera especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación, que se aplicó en la sentencia recurrida por la minusvalía del 75% que ella padecía.

   La Audiencia Provincial tenía que haber dicho qué prueba utilizó para la mencionada apreciación, habida cuenta de que la realidad de esa minusvalía determinaba algo perjudicial para el acusado. Lo afirma el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusión sin decir en qué se fundaba al respecto y lo mismo hace la sentencia recurrida.

   Hemos examinado las actuaciones y advertimos que tal minusvalía del 75% aparece en las declaraciones policial (folio 11) y judicial (folio 146) de la víctima. En la primera nos dice que "es seropositiva y que tiene concedida una invalidez del 75 por ciento", mientras que en la segunda nos dice que "tiene un 75 por ciento de minusvalía".

   Se trataba de algo fácil de acreditar mediante prueba documental, que ordinariamente existe en las actuaciones procesales en estos casos. Entendemos que el Ministerio Fiscal tenía que haber interesado tal prueba documental mediante la solicitud de que el tribunal de instancia se dirigiera al organismo público competente para el reconocimiento de esa minusvalía. No era suficiente al respecto esas manifestaciones de Francisca .

   Es más, al no haberse concretado qué clase de minusvalía era la padecida, no podemos saber si la que pudiera haber existido habría de considerarse suficiente para la aplicación de tal art. 180.1.3ª, que requiere una enfermedad que cause en la víctima una especial vulnerabilidad.

   En conclusión, por inexistencia de prueba razonablemente suficiente sobre este extremo hemos de considerar vulnerado en este punto concreto el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

5. Recopilando todo lo expuesto en relación a este motivo 1º decimos que hay que excluir dos de las tres agravaciones específicas, la 1ª y la 3ª, con lo cual queda sólo una de ellas, la del nº 2º, por lo que queda sin posible aplicación el apartado 2 del mismo art. 180 que manda imponer las penas del 180.1 en su mitad superior cuando concurran dos o más circunstancias de las previstas en esta última norma (art. 180.1 ).

   Hemos de estimar parcialmente este motivo 1º.

Nos queda referirnos al motivo 3º, amparado en el nº 1º del art. 849 LECr y en el 5.4 LOPJ, el cual carece en realidad de contenido propio, pues su breve desarrollo consiste en una remisión a lo dicho en los motivos anteriores.

El Ministerio Fiscal, al contestar a este motivo, pese a solicitar su desestimación, reconoce que no existió el delito continuado por el que la sentencia recurrida condenó, fundándose en la doctrina de esta sala de que el acceso carnal por las distintas vías del art. 179, practicado en un mismo acto y con una única intención libidinosa, constituye un solo delito.

Tiene razón el Ministerio Fiscal en esto último, y la consecuencia habrá de ser la exclusión, para el castigo de estos hechos, del carácter continuado de este delito de agresión sexual, con lo cual queda sin posible aplicación el art. 74.1 que prevé para estos delitos, la pena correspondiente a la más grave de las infracciones en su mitad superior (en la redacción vigente cuando esos hechos ocurrieron, la anterior a la actual dada por la LO 15/2003).

Hay que estimar también en parte este motivo 3º.

III.

FALLO

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por Bruno, por estimación parcial de sus motivos primero y tercero referidos a infracción de precepto constitucional y de ley, y por ello anulamos la sentencia que le condenó por delito continuado de agresión sexual y falta de lesiones, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha dieciséis de mayo de dos mil seis, declarando de oficio las costas de esta alzada y procediendo a continuación a dictar segunda sentencia en sustitución de la anulada.

Dada la situación de privación de libertad en que al parecer se encuentra dicho condenado, comuníquese por fax a la mencionada Audiencia Provincial el contenido de la presente y la que a continuación se dicta. En su día se devolverá la causa con certificación de esta sentencia. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín José Antonio Martín Pallín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Enero de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 33 de Madrid, con el núm. 4/04 y seguida ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta misma capital, que ha dictado sentencia condenatoria por delito continuado de agresión y falta de lesiones contra el acusado Bruno sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dicho acusado que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.

Los de la mencionada sentencia de instancia, con las salvedades siguientes:

1. Hay que excluir la aplicación de las circunstancias 1ª y 3ª del art. 180.1, apreciando sólo la concurrencia de su circunstancia 2ª, por lo dicho en los apartados A) y C) del fundamento de derecho tercero de la anterior sentencia de casación.

2. Hay que condenar por el delito de agresión sexual de los arts. 178, 179 y 180.1.2ª pero excluyendo su carácter de delito continuado, por lo expresado en el fundamento de derecho cuarto de la anterior sentencia de casación.

Lo demás de los fundamentos de derecho de la anterior sentencia de casación.

En cuanto a las penas a imponer, al no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes de carácter genérico, hay que aplicar al caso la regla 6ª del art. 66 (antes, regla 1ª ), con lo cual corresponde una pena de prisión que va desde los 12 a los 15 años.

De los dos criterios que nos dice tal regla 6ª del art. 66, las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, con relación al primero nada relevante conocemos y respecto del segundo entendemos que el hecho reviste cierta gravedad en atención a que hubo penetraciones por las tres vías del art. 179, vaginal, anal y bucal, y por la circunstancia de que el sujeto pasivo fue una prostituta que fue llevada con engaños al descampado donde ocurrieron los hechos sin abonarla nada por sus servicios. Ello nos impide sancionar con el mínimo legalmente permitido, por lo que acordamos imponer la pena de doce años y seis meses de prisión.

III.