STS 1165/2004, 22 de Octubre de 2004
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:2004:6731 |
| Número de Recurso | 1582/2003 |
| Procedimiento | PENAL - Recurso de casacion |
| Número de Resolución | 1165/2004 |
| Fecha de Resolución | 22 de Octubre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERSIRO FRANCISCO GARCIA PEREZJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Octubre de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Carlos Alberto contra sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó por delito de detención ilegal en concurso ideal con otro de agresión sexual y un delito intentado de robo con intimidación en las personas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por la Procuradora Sra. Osorio Alonso.
-
- El Juzgado de Instrucción número 3 de Martorell instruyó sumario número 1/00 contra el procesado Carlos Alberto y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 5 de noviembre de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"PRIMERO.- El procesado Carlos Alberto, mayor de edad y carente de antecedentes penales, alrededor de las 2:45 horas del día 20 de junio de 1999 avistó que Montserrat, quien a la sazón contaba con 19 años de edad, transitaba por el Paseo del Progrés de la localidad de Olesa de Montserrat dirigiéndose hacia su domicilio desde el punto en que su amigo Rosendo la había acompañado. El procesado siguió a la joven a lo largo de dicha vía percatándose ésta de su presencia y acelerando el paso cambiando súbitamente de acera, pese a lo cual el procesado logró interceptarla cogiéndola de las muñecas con una mano y sujetando en la otra una pistola de plástico de color negro e incrustaciones marrones, con apariencia verdadera, que apuntaba a su cabeza.
Carlos Alberto conminó a la atemorizada Montserrat a que le acompañara hasta donde, según manifestó, tenía el vehículo aparcado, desplazándose ambos por un camino rural que discurre por la zona limítrofe entre la citada población de Olesa y la de Abrera mientras el procesado permanecía apuntándole con el expresado objeto en la cabeza. En dicha zona, próxima a la riera de Magarola, se encuentran varios huertos y unas casetas, obligando a la joven a introducirse en una de ellas. Una vez allí el procesado, con decidido propósito de satisfacer su apetito sexual, pretendió desabrochar los pantalones de Montserrat y al no conseguirlo fue ella misma, convencida del real propósito del procesado, quien se despojó de los mismos y de su ropa interior, temerosa de poder sufrir cualquier daño o incluso perder la vida. A su vez, el procesado se desnudó sin cesar de tocar a la joven por diversas partes de su cuerpo, en particular la zona genital llegando a introducirle los dedos en la cavidad vaginal, e intentó repetidamente penetrarla sin poder hacerlo en varias ocasiones debido a no alcanzar una erección suficiente ante lo cual, empeñado en satisfacer de esa forma sus instintos lúbricos, se ayudó de la mano para conseguir introducir su pene levemente en la vagina, lo que produjo particular dolor a la víctima.
El procesado retuvo en dicha caseta a Montserrat hasta aproximadamente las 6:00 horas de la indicada fecha, sin que ésta pudiere abandonar el lugar por temor a alguna represalia.
A resultas de los hechos, Montserrat no sufrió lesiones físicas siendo atendida en el Centro de Salud Mental de Martorell de cuadro ansioso depresivo que se manifestaba en alteraciones del sueño y del apetito e irritabilidad y que ha conducido a una situación de estrés postraumático de tipo crónico con gran sufrimiento emocional.
Sobre las 20:30 horas del día 24 de agosto de 1999 el procesado Carlos Alberto halló en el antes mencionado camino rural que une las poblaciones de Olesa y Abrera a Emilia paseando con su perro, aproximándose a ésta de forma sorpresiva por la espalda y, con propósito de perturbar su sosiego, sacó la pistola de juguete ya descrita apuntándole a la cabeza y conminándola a que la siguiera. En tal situación y presa de acentuado nerviosismo Emilia chilló repetidamente haciendo que alguno de los pocos vecinos que residen en el lugar se interesasen por el incidente lo que determinó que el procesado abandonase rápidamente el lugar.
Sobre las 18:30 horas del día 11 de diciembre de 1999 Rosario paseaba también con su perro por las inmediaciones del repetido camino rural cerca de la vía férrea que por allí discurre cuando el procesado Carlos Alberto la abordó de forma sorpresiva por la espalda y, con propósito de enriquecerse, sacó la repetida pistola de juguete, apuntándole a la cabeza al tiempo que le exigía cuanto dinero portase mientras, agarrándola, le conminaba a ir hacia los huertos manifestando que tenía que registrarla, cesando en su actitud al advertir que algunas personas se aproximaban al lugar.
Días más tarde, el 14 de enero de 2000, 1999 Rosario advirtió la presencia del procesado en las proximidades de la referida vía férrea, avisando de inmediato a su hermano Miguel Ángel quien hizo lo propio con una dotación policial que practicó la detención de Carlos Alberto a quien se le intervino la tantas veces mencionada pistola de plástico así como unas cuerdas y dos guantes de lana.
El procesado Carlos Alberto, de escaso nivel intelectual, presentaba rasgos indeterminados compatibles con algún grado de oligofrenia, sin mayor concreción, y cierta relajación de su freno inhibitorio lo que no le afectaba ni perturbaba sus facultades para conocer la verdadera trascendencia de sus actos.
Mediante resolución de 23 de mayo de 2001, a Montserrat le fue reconocida ayuda económica provisional por el Ministerio de Hacienda".
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"F A L L A M O S: Que debemos condenar y condenamos a Carlos Alberto como responsable en concepto de autor/a de un delito de detención ilegal en concurso ideal con un delito de agresión sexual, de un delito de amenazas y de un delito intentado de robo con intimidación en las personas, todos precedentemente definidos, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la/s pena/s de DIEZ AÑOS de prisión con su/s accesoria/s de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena por los dos primeros delitos en relación concurso, NUEVE MESES de prisión con idéntica accesoria por el de amenazas y UN AÑO Y CUATRO MESES de prisión con la repetida accesoria por igual período por el último delito; debiendo indemnizar a Montserrat en la suma de TREINTA MIL EUROS (30.000 e) y a Emilia en la de MIL EUROS (1.000 e.) por el daño moral, indemnizaciones que devengarán el interés legalmente establecido en el art. 576 LEC. De la suma señalada como indemnización a favor de Montserrat deberá detraerse el importe total percibido como ayuda provisional, a determinar en ejecución de sentencia, debiendo por tal importe Carlos Alberto indemnizar al Ministerio de Hacienda con más los intereses señalados.
Decretamos el comiso de la pistola intervenida a la que se dará legal destino.
Abónese para el cumplimiento de la/s pena/s privativa/s de libertad el tiempo permanecido en prisión preventiva por esta causa si no se hubiere computado en otra".
-
- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECr., por aplicación indebida del art. 179 CP. vigente.
Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECr., por aplicación indebida del art. 163.1 CP. vigente.
Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 242.1 CP. vigente.
Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECr., por inaplicación indebida del art. 242.3 CP. vigente.
Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por inaplicación indebida del art. 21.1ª en relación con el art. 20.1º CP. vigente.
Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECr., por error de hecho en la apreciación de la prueba.
Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 LECr.
Por infracción de precepto constitucional, por vulneración del art. 24.1 CE, con cauce procesal en el art. 5.4 LOPJ. NOVENO.- Por infracción de precepto constitucional, por vulneración del art. 24.2 CE, con cauce procesal en el art. 5.4 LOPJ.
-
- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
-
- Hecho el señalamiento para la deliberación, comenzó el día 7 de octubre de 2004, concluyendo el 29 del mismo mes y año.
El primer motivo del recurso tiene su fundamento en la ausencia de tipicidad de la conducta del recurrente respecto del art. 179 CP. El motivo se apoya en los informes médicos de los folios 44 y 163, en los que consta la virginidad de la víctima constada después de la agresión, los que son alegados por la vía del art. 849, 2 LECr en el motivo sexto del recurso. Sostiene la Defensa que en el hecho probado que en el hecho probado primero no hubo realmente acceso carnal, dada la imposibilidad de erección.
Ambos motivos deben ser desestimados.
El acceso carnal no depende de que el pene con el que se accede carnalmente a la víctima se encuentre en estado de erección. La amenaza penal no se dirige contra determinados estados físicos. Lo que la ley pena como violación es la profunda vulneración de la intimidad y de la libertad sexual que tienen lugar cuando el autor realiza tal comportamiento contra la voluntad de la víctima y por medio de violencia o intimidación.
Por lo tanto, la cuestión no es siquiera discutible en el presente caso en el que además de la introducción de dedos en la vagina de la víctima hubo también una leve introducción del pene que se produjo con ayuda de la mano del autor. La jurisprudencia ha abandonado hace ya mucho tiempo la exigencia de cierta profundidad de la penetración que requerían antiguas sentencias de esta Sala y ha establecido que existe acceso carnal ya cuando existe contacto corporal de los órganos. Por tales razones, carece de relevancia que el himen de la víctima haya mantenido su integridad.
La Sala, por otra parte, no puede compartir el argumento de la Defensa basado ausencia de tipicidad de la leve introducción del pene en la vagina de la víctima. Desde un punto de vista que considere en primera línea la dignidad de la víctima del delito, toda acción sexual practicada con violencia y contra la libertad del sujeto pasivo debería merecer igual reproche. Pero la ley penal vigente mantiene la distinción entre agresiones sexuales con y sin acceso carnal. Si bien es cierto que la pena prevista para la agresión sexual con acceso carnal llega actualmente al límite que impone el principio de proporcionalidad, lo que, en todo caso, no se justificaría, pues sería contrario a la voluntad del legislador, sería estrechar el tipo penal del art. 179 CP en la forma en la que lo propone el recurrente, es decir, desplazando casos como el presente a la figura atenuada del art. 178 CP . Esta interpretación, por otra parte, viene a coincidir en su espíritu con la tendencia que se observa en algunos derechos europeos a eliminar en la configuración legislativa de estos delitos la diferencia entre violencia sexual con acceso carnal y sin acceso carnal, identificando ambas formas por considerar que no existen razones para que la agresión sexual sin acceso carnal determine una atenuación de la pena (ver reforma del art. 609 bis CP italiano introducida por la Ley de 15 febrero de 1996, nº 66).
Las anteriores consideraciones justifican la desestimación del recurso. Sin embargo y sólo como obiter dictum, es conveniente precisar que el acceso carnal con dedos, como el que tuvo lugar en el presente caso, se debería considerar subsumible en el tipo del art. 179 CP y ello dejaría totalmente sin fundamento al presente motivo del recurso. Para llegar a esta conclusión no sería necesario aplicar retroactivamente la ley 15/2003, en vigor desde el 1.10.2004. Se trata, por el contrario, de apartarse de una cierta línea jurisprudencial de esta Sala que se inclinó por considerar que la penetración vaginal con los dedos no se debía subsumir bajo el tipo del art. 179 CP, por estimar que los dedos no son "objetos" en el sentido del texto anteriormente vigente. Sin embargo, esta interpretación literal del precepto no parece a esta Sala la más adecuada a la finalidad de la ley y debería ser corregida mediante una interpretación teleológica que tomara en consideración que estos delitos no solamente protegen la libertad de la víctima, sino también su dignidad personal y su intimidad. Es evidente que estos bienes jurídicos, acompañantes de la libertad, resultan seriamente afectados con la introducción de cualquier objeto, aunque sea un objeto corporal, en el sentido de estar unido al cuerpo del agresor.
También alega el recurrente en el segundo motivo la infracción del art. 163. 1 CP, por considerar que la privación de la libertad a que se sometió a la víctima "no supera la que fue propia de la dinámica comisiva del propio ataque a la libertad sexual".
El motivo debe ser desestimado.
Es claro que la privación de la libertad ambulatoria de una persona puede estar consumida por el ejercicio de la violencia requerida por el tipo de la violación. Sin embargo, cuando se priva a la víctima de la libertad durante un tiempo que por sí mismo podría configurar la realización del tipo del art. 163. 1º CP, la circunstancia de que durante el tiempo de la privación de la libertad se agreda sexualmente a la víctima excluye toda posibilidad de consunción en el sentido del art. 8 CP.
Los dos siguiente motivos del recurso se basan en la infracción del art. 242. 3 CP por inaplicación. La Defensa considera que la menor entidad del robo se basa en la hora de ejecución del delito (18.30), que la víctima estaba protegida por su perro, que había gente en el lugar, que la pistola era de juguete y que la víctima no se amedrentó ante la exhibición de la misma.
Ambos motivos deben ser desestimados.
La Audiencia rechazó la aplicación del art. 242. 3 CP con razones jurídicamente no objetables. En efecto, pudo constatar que en el momento del hecho oscurecía, que el lugar es escasamente concurrido y que el autor atacó a la víctima sorpresivamente, con un arma de juguete, pero zarandeándola. Por lo tanto, en la medida en la que el acusado puso sus manos sobre la víctima con fuerza como para zarandearla, no es posible considerar que la violencia ejercida haya sido de menor entidad. Tampoco es aceptable el argumento basado en la posible defensa del perro, dado que el animal no actuó en defensa de su dueña. En todo caso, la menor entidad de la violencia no depende más que de la entidad de la violencia y ésta no se disminuye por los riesgos que el autor hubiera podido correr por la defensa de la víctima.
El quinto motivo del recurso se basa en la alegación de la inaplicación indebida del art. 21. 1ª en relación al 20. 1ª CP. Afirma la Defensa que el Tribunal a quo pudo comprobar que "algún grado de oligofrenia" y "una cierta relajación de su freno inhibitorio" y estima que , dado el carácter lego de los jueces que dictaron la sentencia, resulta de aplicación el principio in dubio pro reo. El recurrente se remite, en el motivo sexto, al folio 246 en el que obra un informe médico en el que se hace constar que el acusado "por su propia limitación intelectual puede tener los frenos sociales relajados".
El motivo debe ser desestimado.
La jurisprudencia de esta Sala ha establecido en múltiples precedentes que el principio in dubio pro reo no acuerda un derecho a que los Tribunales duden en determinadas circunstancias. Lo que impone este principio, y ésta es la única materia que puede ser objeto del recurso de casación, es que un Tribunal condene a pesar de las dudas que tenga sobre la comisión de los hechos o sobre la autoría de los mismos.
Por otra parte, el recurrente no aporta ninguna consideración en la que se cuestiones el juicio de la Audiencia sobre el aspecto decisivo de la fórmula legal de inimputabilidad dado que no tiene en consideración que, de acuerdo con ella, no sólo se trata de comprobar una determinada disminución de la capacidad intelectual, sino, de si ésta ha impedido comprender la antijuricidad de la acción y comportarse de acuerdo con ella. La Audiencia ha tenido en cuenta que la prueba pericial no ha sido suficientemente concreta en relación a la capacidad de conducción según la comprensión de la antijuricidad y no ha encontrado en la observación directa del acusado circunstancias que le permitan dudar de su capacidad de culpabilidad. En todo caso, el informe médico del folio 246, como reconoce la Defensa, sólo señala una mera posibilidad de relajo de frenos sociales, pero sin explicar científicamente en que se basa tal posibilidad ni que grado de factibilidad tiene.
Los tres restantes motivos del recursos alegan la falta de claridad de los hechos probados por la vía del art. 851, 1º LECr y la ausencia de motivación de los hechos probados.
Los tres motivos deben ser desestimados.
Respecto de estos motivos es aplicable el art. 851, 1º LECr, que permite en esta fase su desestimación.
-
En lo concerniente a la claridad del relato de hechos la Sala ha expuesto repetidamente que este quebrantamiento de forma sólo se da cuando el texto de los hechos probados es incomprensible. Por tal razón consideramos que si el recurrente ha podido, como lo ha hecho, argumentar sobre los hechos y sobre su subsunción en el significativo número de motivos formalizados es porque el capítulo de hechos probados es plenamente comprensible.
Los motivos octavo y noveno, formalizados por la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la presunción de inocencia (art. 24. 1 y 2 CE) también carecen de fundamento. El recurrente afirma no existe una exhaustiva descripción del proceso mental relativo al hecho probado primero, calificado de agresión sexual, ni respecto de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
El Tribunal a quo, sin embargo, ha expuesto su convicción respecto de las declaraciones de la víctima, que analiza pormenorizadamente en el fundamento jurídico cuarto de su sentencia y del procesado, considera en especial en el fundamento jurídico quinto. Asimismo ha justificado la subsunción remitiéndose a sentencia de esta Sala. Por lo tanto, la motivación es en este punto claramente suficiente.
En el fundamento jurídico sexto, además, la Audiencia ha expuesto razonadamente la valoración que le merecen la prueba pericial respecto de la capacidad de culpabilidad del acusado. Por lo tanto, no es posible aceptar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva alegada por la Defensa.
Tampoco es admisible la alegación de infracción del derecho a la presunción de inocencia. El recurrente combate la posibilidad de que se lo haya condenado por la declaración inculpatoria de un único testigo, la víctima. Sin embargo, la Audiencia ha fundamentado extensamente la credibilidad del testimonio y en su razonamiento no se percibe que hubieran sido infringidas las reglas de la lógica o que se haya apartado de las máximas de la experiencia.
Finalmente, la infracción que se denuncia del principio acusatorio no es clara. Al parecer ésta se habría cometido porque la calificación de los hechos del auto de procesamiento no coincide con la efectuada por el Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales o definitivas. Pero, el auto de procesamiento, como lo viene sosteniendo nuestra jurisprudencia, no determina la acusación. El principio acusatorio sólo hubiera resultado infringido si el acusado hubiera sido condenado por hechos y por calificaciones jurídicas de los mismos no contenidos en la acusación. Es evidente que ésto no ha ocurrido en el presenta caso.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por el procesado Carlos Alberto contra sentencia dictada el día 5 de noviembre de 2002 por la Audiencia Provincial de Barcelona, en causa seguida contra el mismo por un delito de detención ilegal en concurso ideal con otro de agresión sexual y un delito intentado de robo con intimidación en las personas.
Condenamos al procesado recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Siro Francisco García Pérez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
ATS 577/2007, 15 de Marzo de 2007
...de la sustancia, calidad y forma de la misma, comportamiento y explicaciones dadas por el acusado... (por todas, STS 4-7-2003, 1-10-2003, 22-10-2004). Por lo que al principio in dubio pro reo se refiere, hemos señalado que dicho principio, y a diferencia de la presunción de inocencia, carec......
-
STS 355/2013, 3 de Mayo de 2013
...anterior del tipo, sin que exista duda alguna sobre la realización típica en caso de introducción de los dedos en ambas cavidades ( SSTS 22 de octubre de 2004 y 12 de diciembre de 2011 , entre Contrariamente a lo manifestado por el recurrente, cabe señalar que la precisión sobre que dígito ......
-
SAP Barcelona 814/2022, 22 de Diciembre de 2022
...o acorralamiento y cacheo de la víctima ( STS 1709/99 de 4 de diciembre o 397/00, de 14 de marzo); zarandeo de la víctima ( STS 1165/04, de 22 de octubre). Por todo lo cual deberá rechazarse la existencia de una infracción de precepto legal sustantivo, que sostiene la representación procesa......
-
SAP Barcelona 53/2023, 23 de Enero de 2023
...758/02, de 22 de abril ); agresión no lesiva ( SSTS 366/99, de 9 de marzo ; 393/99, de 15 de marzo ); zarandeo de la víctima ( STS 1165/04, de 22 de octubre ); detención ilegal o supuestos de concurrencia con agresión sexual. Por el contrario sí hemos entendido oportuna la atenuación analiz......
-
Anexo Jurisprudencial
...de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles [SSTS. 22 de octubre 2004 (LL 10027/2005), 20.10.2001, 15.2.2005 (LL 11766/2005)], y lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto de......
-
Agresiones y abusos sexuales a menores que han alcanzado la edad de consentimiento sexual
...por una interpretación teleológica del precepto que permitiera incluir cualquier objeto, aunque fuera un objeto corporal, la STS 1165/2004, de 22 de octubre. Estiman que las penetraciones con miembros corporales distintos del pene se podrían integrar en el concepto de acceso carnal, si no f......