STS 629/2007, 2 de Julio de 2007

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:29/2007
Número de Resolución:629/2007
Fecha de Resolución: 2 de Julio de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL Y ABSOLUCIÓN DE FALTA DE LESIONES. PRINCIPIO DE SUBSUNCIÓN. La cuestión resulta patente cuando la materialización de la violencia sobre la víctima no ha superado el límite de la falta de lesiones por lo que con carácter general se impone su subsunción como natural secuela de la violencia propia de la agresión sexual, descartando la punición separada. En primera instancia se condena a Ramón, como autor, criminalmente de un delito de agresión sexual y de una falta de lesiones. Con costas. Haber lugar al recurso de casación formalizado por Ramón, se casa y anula la sentencia, con costas de oficio. En la segunda sentencia se absuelve a Ramón de la falta de lesiones del art. 617 Cpenal del que fue condenado en la instancia. Se mantienen el resto de los pronunciamientos."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Julio de dos mil siete.

En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Ramón, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos, Sección I, por delito de agresión sexual y una falta de lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Salamanca Alvaro.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos, instruyó Sumario nº 1/2005, seguido por delito de agresión sexual y falta de lesiones, contra Ramón, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Burgos, Sección I, que con fecha 17 de Abril de 2006 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Apreciadas en su conjunto y en conciencia la totalidad de las pruebas practicadas en el acto del juicio se declara probado y expresamente se declara: Que el día 11 de junio de 2005, Gabriela, mayor de edad, casada y madre de una niña, le comentó a su esposo Alfonso, la invitación que había recibido de una pareja de amigos para acudir a una fiesta que se iba a celebrar en el establecimiento denominado bar las Candelas, ubicado en la carretera de Poza, de Burgos, resultando que aquél no se opuso a ello, mientras que él permanecería en el domicilio cuidando de la hija menor.- Que la referenciada Gabriela en la citada noche y una vez en el bar Candelas, consumió bebidas alcohólicas, las cuales afectaron sus reflejos y capacidades de reacción, dando sus antecedentes de abuso de alcohol, su tratamiento mediante ansiolíticos y tranquilizantes debido a la enfermedad de anorexia de la que estaba siendo tratada, y del trastorno límite de la personalidad que padecía, pero sin llegar a privarle de las capacidades de conciencia y voluntad, las cuales tenía ligeramente afectadas, debido al referido consumo.- Que en las primeras horas de la madrugada del día 12 de junio, se produjo una pelea en el interior del establecimiento, en la que intervinieron varios súbditos latinoamericanos, pro lo que Gabriela haciendo uso de su teléfono móvil avisó a la Policía, manifestando que había sido agredida; resultando que una vez que la patrulla se personó en el lugar se identificó como abogada (estando en posesión de la licenciatura en Derecho) y por los agentes apreciaron en la misma síntomas de embriaguez, indicándoles que una de las personas que estaba siendo cacheado, el acusado Ramón, no había participado en la pelea anteriormente producida.- Que habiendo abandonado el lugar la pareja que hasta entonces la había acompañado, se encontró sola y lejos de su domicilio, entablando conversación con el acusado que se encontraba sentado en un banco. Que con posterioridad aquél, se ofreció a trasladarla con su vehículo, marca Opel, modelo Tigra, matrícula .... HHW, hasta su domicilio, ofrecimiento que aceptó la mujer, indicándole que residía en la calle Gonzalo de Berceo, y subiéndose en el citado vehículo ocupó el lugar del copiloto.- Sin embargo durante el trayecto el acusado, en vez de dirigirse al domicilio de la misma, optó por llevarla hasta la zona, denominada el Castillo de Burgos, alejada del casco urbano, con el propósito de mantener relaciones sexuales con ella, buscando un lugar en el que no se encontraban personas en los alrededores, y que por la oscuridad de la noche pasaba desapercibido. resulta también probado que en las inmediaciones se estaba celebrando una fiesta o verbena, y que existía vigilancia, al menos de una patrulla de la Policía Local.- Esta se percató de que la dirección del vehículo no era la de su domicilio, y tras advertir al conductor éste hizo caso omiso, y continuó su trayectoria, insistiéndole Gabriela en que la llevase su domicilio.- Que Gabriela, durante el trayecto, presa de un estado de nerviosismo buscaba en su bolso algún objeto con el que poder defenderse, de las intenciones libidinosas del acusado, y una vez detenido el vehículo intentó agredirle con unas pequeñas tijeras, sin embargo el acusado se las quitó de la mano y las tiró. Ante dicha situación Gabriela golpeó con sus pies el vehículo, y como consecuencia de ello rompió el mando correspondiente al limpia-luneta delantero.- El acusado ante la actitud de resistencia de Gabriela optó por salir del vehículo y a su vez sacarla por la fuerza del mismo, tirándola al suelo y procediendo a bajarle los pantalones, y las bragas, hasta las rodillas. Tras sujetarla y ante la situación en la que se encontraba Gabriela

, que difícilmente podía mantener el equilibrio, y su escasa fortaleza (teniendo un peso aproximado de 45 kilogramos), se echó encima de ella, y tras sacar su miembro viril la penetró vaginalmente en tres ocasiones, sin llegar a eyacular, y ello determinó que no se detectasen restos de semen ni en el cuerpo ni en las ropas de Gabriela, tras el examen pericial al que fueron sometidas.- Finalmente el acusado, decidió abandonar a Gabriela en el lugar de los hechos, y tumbada sobre el suelo, por lo cual ésta se subió la ropa, y llamó por el teléfono móvil a su esposo, (sobre las 3 horas 30 minutos) el cual diciéndole lo que la había sucedido, que la "habían violado" por lo cual éste, tras avisar a la Policía acudió en su ayuda.- Gabriela abandonó el lugar y bajó hasta la ladera del Castillo, donde se encontró dos jóvenes, a los cuales les dijo que la habían violado, y estos al verla muy nerviosa y sentándose en plena calle, la acompañaron a un bar próximo, donde Gabriela se encerró en los aseos hasta que llegó su esposo.- SEGUNDO.- Posteriormente fue conducida al Hospital General Yagüe para su exploración, donde se apreció que su vestimenta se encontraba manchada de polvo, tierra y restos vegetales, tanto el pantalón, como la camiseta, y la braga.- En su cuerpo presentaba una placa roja erosiva encima de la cadera, la región sacra manchada de polvo, y con marcas puntiformes (propias de apoyo sobre piedras), área eritematosa en antebrazo derecho, diminuta astilla de madera entre el labio mayor y menor de la vulva.- Dichas lesiones, fueron causadas por la actuación violenta del acusado y precisaron para su curación primera asistencia no seguida de tratamiento médico, invirtiendo en los mismos tres días sin incapacidad. Que se originaron unos gastos médicos al referido Hospital por importe de 79,40 #.- Que sobre las cinco horas quince minutos se le practicó extracción sanguínea, ante los síntomas de intoxicación etílica que presentaba, arrojando un resultado de 1,7 gramos de alcohol por litro de sangre.- Que Gabriela desde el año 1989 precisa se encuentra sometida a tratamiento psiquiátrico por anorexia nerviosa, trastorno límite de la personalidad, y abuso de alcohol, resultando que como consecuencia del episodio traumático sufrió un empeoramiento de su enfermedad, teniendo problemas para conciliar el sueño, afectación de su estado de ánimo, con baja autoestima, incremento de sus sentimientos de vacío e insatisfacción, tensión emocional, y sobresaltos, durante varias semanas.- Que la enfermedad que padece la denunciante no implica una facilidad o predisposición para la fabulación". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Ramón, como autor, criminalmente de un delito de AGRESIÓN SEXUAL, Y UNA FALTA DE LESIONES, anteriormente definidos, a las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito, y UN MES DE MULTA con una cuota diaria de doce euros, y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago, por la falta.- Así mismo se condena al acusado a indemnizar a Gabriela, en la cantidad de DOCE MIL EUROS por los daños psíquicos y morales, en NOVENTA EUROS por las lesiones sufridas.- Igualmente indemnizará al Hospital General Yagüe en la cantidad de 79,40 euros.- Las anteriores cantidades devengarán los intereses legalmente previstos desde la presente hasta su completo pago.- Se condena al acusado al abono de las costas procesales, incluidas las relativas a la Acusación Particular". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Ramón, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1º LECriminal, se denuncia la indebida aplicación de los arts. 179 y 617 del C.P .

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ .

TERCERO

Al amparo del art. 849.2º LECriminal.

CUARTO

Al amparo del art. 851 de la LECriminal.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoya parcialmente el primer motivo e impugna el resto; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 26 de Junio de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 17 de Abril de 2006 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Burgos condenó a Ramón como autor de un delito de agresión sexual y una falta de lesiones a las penas de seis años de prisión y un mes de multa con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos se refieren a que en el contexto y escenario descrito en los hechos probados, cuando Gabriela iba en el vehículo conducido por Ramón, éste se desvió de la dirección de casa de aquélla y se dirigió a la zona del Castillo de Burgos, allí detuvo el vehículo y venciendo la resistencia de Gabriela, la sacó a la fuerza del vehículo y tirándola al suelo tras bajarle los pantalones y las bragas se echó encima de ella y la penetró vaginalmente en tres ocasiones sin eyacular, tras lo cual la dejó abandonada en ese lugar, marchándose en su vehículo.

Se ha formalizado recurso de casación por el condenado, quien lo desarrolla a través de cuatro motivos a cuyo estudio pasamos seguidamente, reordenándolos por razones de lógica y sistemática jurídicas.

Segundo

Comenzamos por el estudio del motivo segundo que por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia la violación del derecho a la tutela judicial efectiva con interdicción de toda indefensión y al derecho a la presunción de inocencia.

En la argumentación del motivo centra toda su discrepancia a la credibilidad que el Tribunal sentenciador concedió a la declaración de la víctima, al considerar que dicha credibilidad quedó severamente en entredicho al existir contradicciones en su declaración y en este hilo discursivo efectúa las siguientes reflexiones que debilitarían aquella credibilidad en su opinión:

  1. Se dijo por Gabriela en su declaración en el atestado que fue amenaza por el condenado con una navaja, lo que ya no se volvió a repetir por la misma.

  2. En relación al altercado que se produjo cuando ella estaba en el bar Candela --antes de los hechos enjuiciados-- ella resultó herida por golpes recibidos en dicho altercado, cuando posteriormente dijo que no había sido golpeada.

  3. Enlazado con ello, y ya en relación a los hechos enjuiciados alegó haber sido golpeado por Ramón, sin que dicha circunstancia se hubiese acreditado.

  4. No coinciden las horas en relación al momento en que ocurrieron los hechos. Se dice que la violación se produjo sobre las 23 horas, y su marido recibe la llamada de Gabriela a las 3'35 horas, diciéndole que había sido violada.

  5. Al ver que Ramón se dirigió a la zona del castillo, ella se puso muy nerviosa y cogió el llavero que llevaba con la idea de tomar unas tijeras. En relación a este dato, se dice en el motivo que en una declaración Gabriela dijo que cogió el llavero con la mano izquierda, y en otra declaración traslada este hecho cuando el vehículo estaba parado y cogió el llavero con la mano derecha (el subrayado está en el motivo, pág.13).

  6. En relación a si Ramón se bajó él mismo los pantalones, pues en una declaración dice que sí lo hizo y en otra que no se los bajó.

    Esta Sala tiene ya una sólida y coherente doctrina sobre la aptitud de la declaración de la víctima para integrar la prueba de cargo suficiente capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, y asímismo, de los criterios con que la misma debe ser analizada para garantizar su credibilidad.

    Con las SSTS, entre otras, 90/2007 ó 412/2007 de 16 de Mayo, hay que recordar que la declaración de la víctima, sobre todo en delitos cometidos en la intimidad buscada de agresor y víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, pues de otra manera se crearían espacios de impunidad inaceptables como ya recordaba la STS de 24 de Noviembre de 1987 y recordaba, entre otras, la STS 1845/2000 de 5 de Diciembre "....nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motive el procedimiento penal se desarrolla en la intimidad de la víctima y del inculpado....". En el mismo sentido se puede citar las STC 201/89, 160/90, 229/91 y 64/94 .

    Ahora bien, cuando la declaración de la víctima es la única prueba de cargo, el Tribunal sentenciador que la escuchó, debe valorarla y motivar la credibilidad que le otorga desde una triple perspectiva:

  7. Que no exista incredibilidad subjetiva, es decir, que ab initio no se pueda sospechar de su veracidad, como sería el caso de que existieran precedentemente animadversiones entre ambos, aunque hay que advertir que esta animadversión no debe estar motivada por la realidad de la agresión sexual, pues sería contrario a la naturaleza humana, que quien ha sido violada no tenga animadversión a su agresor --STS 667/2003 de 7 de Mayo --.

  8. Debe de existir una verosimilitud de lo narrado por la víctima, y enlazado con ello es conveniente que existan corroboraciones que robustezcan la credibilidad del relato, y

  9. Debe existir una persistencia en la incriminación, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones, lo relevante es que el núcleo central sea mantenido. En tal sentido, SSTS 1845/2000, 104/2002 de 29 de Enero, 1046/2004 de 5 de Octubre .

    En cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el Tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso, y de la que carece como es obvio, esta Sala Casacional, se puede decir, con la citada sentencia de esta Sala 90/2007 de 23 de Enero que aborda, precisamente, esta cuestión que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º --, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

    En consecuencia el principio de inmediación ya no puede ser esgrimido excusarse el Tribunal de justificar y motivar las razones por las que le concede credibilidad y suficiencia para sostener la sentencia condenatoria. Tampoco la inmediación puede servir de argumento para excluir del ámbito de la casación penal el examen que esta Sala casacional debe efectuar para verificar la suficiencia y razonabilidad de la condena, lo que en la singular relevancia en relación a los delitos contra la libertad sexual en los que, de ordinario, la única prueba disponible es la de la propia víctima, dado el escenario de intimidad en el que se cometen.

    De esta Jurisprudencia más reciente, se pueden citar las SSTS 2047/2002 de 10 de Septiembre que por el acento en la elaboración racional o argumentativa del Tribunal que gozó de la inmediación, que puede y debe ser revisado por el Tribunal Superior que conoce de la causa vía recurso para verificar la estructura racional del discurso valorativo, o las SSTS 408/2004 de 24 de Marzo en la que reconociendo la competencia del Juez sentenciador para valorar la prueba, en relación a aquella prueba afectada por el principio de inmediación se dice "....y ello no tanto porque se considere la inmediación como una zona donde debe imperar la soberanía del Tribunal sentenciador y en la que nada pueda decir el Tribunal ante el que se ve el recurso, sino, más propiamente como verificación de que nada se encuentra en este control casacional que afecte negativamente a la credibilidad del testimonio de la persona cuyo relato sirve para fundamentar la condena dictada en la instancia....", ó la STS 732/2006 de 3 de Julio "....no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el

    Tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto de las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración a su presencia....se mantiene en parámetros objetivamente aceptables....", la STS 306/2001 de 2 de Marzo ya ponía el acento en la exigencia de que el Tribunal sentenciador justificase en concreto las razones por las que concedía credibilidad a la declaración de la víctima, no bastando la sola referencia a que debía ser creído por no existir nada en contra de dicha credibilidad. Por lo tanto es preciso situar el valor de la inmediación judicial en sus justos límites, y en tal sentido hay que decir:

  10. La inmediación es una técnica de formación de la prueba, que se escenifica ante el Juez, pero no es ni debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez.

  11. La inmediación no es ni debe ser una coartada para eximir al Tribunal sentenciador del deber de motivar, en tal sentido, hoy puede estimarse totalmente superada aquella jurisprudencia que estimaba que "....la convicción que a través de la inmediación, forma el Tribunal de la prueba directa practicada a su presencia depende de una serie de circunstancias de percepción, experiencia y hasta intuición que no son expresables a través de la motivación...." --STS de 12 de Febrero de 1993 --.

  12. La prueba valorada por el Tribunal sentenciador en el ámbito de la inmediación y en base a ella dicta la sentencia condenatoria puede y debe ser analizada en el ámbito del control casacional como consecuencia de la condición de esta Sala Casacional como garante de la efectividad de toda decisión arbitraria --art. 9-3º C.E

    .--, actualmente más acentuado, si cabe, a consecuencia de la efectividad a que debe responder el presente recurso de casación como recurso efectivo que permita el reexamen de la culpabilidad y de la pena impuesta por el Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 14-5º del Pacto de Derechos Civiles y Políticos ya citados.

    Desde esta doctrina debemos dar respuesta a las objeciones que plantea el motivo.

    La sentencia, en el f.jdco. tercero analiza la declaración de la víctima, claramente incriminatoria para el recurrente y la somete al triple cedazo de la falta de incredibilidad, verosimilitud y enlazado con ello la existencia de corroboraciones y finalmente la persistencia en la incriminación, estimando que la declaración de Gabriela superó el control de credibilidad exigible, y, que, además, existieron diversas corroboraciones.

    En este control casacional verificamos que, en efecto la declaración de Gabriela fue clara y firme en el sentido de haber sido violada por Ramón, estimando como datos que robustecían la realidad de lo ocurrido lo siguiente:

  13. La rotura de la palanca del limpiaparabrisas del vehículo ocurrido por la resistencia de Gabriela cuando vio que el recurrente dirigió el coche a la zona del castillo.

  14. El abandono de Gabriela, en dicho lugar después de sufrir la agresión, al marcharse el recurrente en su coche.

  15. La llamada telefónica que ella hizo a su esposo y que está confirmada por éste.

  16. El encuentro, seguidamente, con dos personas que se encontraban en una verbena que se realizaba

    en esa zona y que describieron la situación y estado en que se encontraba Gabriela y lo que ella les dijo.

  17. El parte médico de asistencia de del Hospital que obrante a los folios 88 a 90, 215 y 307.

  18. El empeoramiento de la enfermedad preexistente de Gabriela (anorexia) y el estrés postraumático

    Todo juicio es un decir y un contradecir, y por ello es misión del Tribunal valorar --para rechazar en su caso-- la prueba de descargo que pudiera presentar el condenado.

    También este aspecto está cubierto pues Ramón no niega la relación sexual, pero dice que ella fue consentida, incluso inducida por Gabriela incurriendo en una flagrante contradicción cuando en su declaración en el Plenario alega que él se ofreció a llevar en su coche a Gabriela a su domicilio -- pues en ella subió voluntariamente al vehículo--, pero la situación cambió cuando se desvió de su camino. Manifiesta que ella se encontraba borracha, y en efecto, la analítica acreditó que tenía una importante ingesta alcohólica, --el factum señala 1'7, teniendo un peso aproximado de 45 kilos-- y que por eso no le dejó conducir, para, seguidamente, insistir en que fue ella la que se le insinuó y que "estaba con los cinco sentidos" --Acta Juicio folio 76 Rollo Audiencia--.

    En relación a las "contradicciones" que se narran en el motivo, carecen de toda aptitud para introducir un factor de duda en la credibilidad del testimonio de Gabriela . Hay que recordar que no se conocían ex ante, que cuando se produjo el altercado en el Bar La Candela, fue ella la que advirtió a la policía que Ramón no había participado en el mismo, que resulta irrelevante en relación al momento en que cogió las llaves, si el coche estaba o no parado, o si cogió el llavero con una mano o con otra, y en relación a la diferencia horaria, lo cierto y acreditado es el momento en que avisó a su marido por teléfono y fue vista por la pareja de personas a las que narró lo ocurrido y que acudieron al Plenario. Por lo que se refiere a las lesiones, las apreciadas son totalmente compatibles y de alguna manera consecuencia lógica de la acción descrita, y así se describe en el factum, apartado segundo "....en su cuerpo presentaba una placa roja erosiva encima de la cadera, la región sacra manchada de polvo, y con marcas puntiformes (propias de apoyo sobre piedra) área eritematosa en antebrazo derecho, diminuta astilla de madera en el labio mayor y menor de la vulva....".

    En definitiva la tesis del recurrente de relación sexual consentida por la víctima, en este escenario probatorio es claramente irrazonable y por ello fue rechazada motivadamente en la sentencia de instancia.

    En este control comprobamos la corrección de los argumentos de a sentencia y su anclaje en las evidencias probatorias acotadas, así como la razonabilidad del rechazo de las pruebas de descargo.

    En definitiva, no existió ninguna de las vulneraciones constitucionales que se denuncian y dan vida al motivo.

    No existió quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva porque se obtuvo una respuesta fundada en derecho a todas las cuestiones propuestas, bien que dicha respuesta fuese adversa a lo pretendido por el recurrente.

    Tampoco existió vulneración del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal sentenciador contó con prueba válidamente obtenida, legalmente introducida en el Plenario, suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y, finalmente, prueba que fue razonada y razonablemente valorada, por lo que sus conclusiones no son auténticas.

    Obviamente el Tribunal no dudó en su juicio incriminatorio por lo que el principio in dubio pro reo carece de presupuesto fáctico.

    Procede la desestimación del motivo.

Tercero

Pasamos seguidamente al estudio del motivo cuarto, que por la vía del Quebrantamiento de Forma y con apoyo en el art. 851 LECriminal sin más concreciones, denuncia que los hechos probados no citan los informes médicos obrantes en los autos y que en la opinión del recurrente no acreditarían la agresión sexual que se denuncia.

El recurrente solicita un factum " a la carta" con olvido que corresponde al Tribunal describir el juicio de certeza al que haya llegado. De entrada, hay que recordar que en los hechos probados se hace una cita de tales informes --hecho segundo-- por lo que ya la denuncia carecería de toda viabilidad, pero es que, además, como se dirá en el siguiente motivo, dichos análisis no apoyan la tesis del recurrente de una agresión sexual consentida por la víctima.

Procede la desestimación del motivo.

Cuarto

El motivo tercero, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal en base a los "documentos que cita".

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio, 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre, 192/2006 de 1 de Febrero, 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo--.

  1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

  2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre, y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre, nº 372/99 de 23 de Febrero, sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre--. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción. 3.- Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

  3. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. --SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

  4. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

  5. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECriminal-- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí --SSTS 465/2004 de 6 de Abril, 1345/2005 de 14 de Octubre ó 733/2006 de 30 de Junio--.

De los documentos acreditativos del error que se denuncia, error que consistiría en que el Tribunal estima que hubo una agresión sexual, cuando el recurrente vuelve a insistir en la relación consentida, hay que descartar todas las pruebas de tipo personal como declaraciones o diligencias del atestado, como ya se ha dicho precedentemente.

Excluidas las declaraciones, los únicos documentos merecedores de tal denominación en clave casacional serían los Informes Médicos de los folios 88 a 90, 213, 245 a 246 y 307.

En relación a los primeros, se refieren al examen de que fue objeto Gabriela y que carece de toda capacidad para en base a ello estimar que se equivocó el Tribunal al estimar ocurrida una agresión sexual. Lo mismo puede decirse del resto de los informes citados y en cuanto a la historia clínica de Gabriela tampoco aparece en ella nada que pueda patentizar de forma clara e indubitada que la relación sexual fuera consentida.

Ciertamente de tales informes no puede deducirse ni acreditarse la realidad de una agresión sexual, pero tampoco de dichas pericias se deduce que esta no haya podido tener lugar. En esta situación, en la que las pericias sólo pueden acreditar que existió una relación sexual, pero sin penetración traumática o violenta, ni flujos anómalos, o presencia de semen --el factum habla de tres penetraciones sin eyacular--, tales informes no pueden jugar en ningún sentido a causa de su inespecificidad, pero es lo cierto que el juicio de certeza del Tribunal no confeccionó con otros elementos probatorios, los que no entran en colisión con los informes médicos, de suerte que éstos, por sí solos, no podían fundar el juicio de certeza, este debe obtenerse, y se obtuvo, por otros medios de pruebas, y los informes sólo tuvieron un valor corroborador pues siendo sugestivos de una relación sexual, el Tribunal la estimó, por los otros datos, como forzada y en modo alguno consentida por la víctima.

Procede la desestimación del motivo.

Quinto

El motivo primero, por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicados los artículos 179 y 617 en relación al delito de agresión sexual y falta de lesiones por los que ha sido condenado el recurrente. En relación al delito de agresión sexual, el rechazo de los motivos anteriores arrastra al fracaso del presente.

En el factum, se describe una agresión sexual claramente. Dicho relato ha sido mantenido como consecuencia del rechazo de las impugnaciones anteriores, por ello el cuestionamiento de la realidad del delito de agresión por esta vía casacional está condenado al fracaso porque no respeta los hechos probados que actúan como presupuesto de admisibilidad del motivo.

En relación a la falta de lesiones, el motivo debe ser admitido tal y como solicita el Ministerio Fiscal.

Ciertamente el "factum" relata una acción violenta del acusado y la realidad de unas lesiones consistentes en "placa roja erosiva encima de la cadena, la región sacra con marcas puntiformes, área eritematosa en antebrazo derecho". Expresamente se dice que dichas lesiones fueron "causadas por la acción violenta del acusado y precisaron para su curación primera asistencia no seguida de tratamiento médico invirtiendo en los mismos tres días sin incapacidad".

Sin embargo en los delitos de agresión sexual, las lesiones en que se materializa la violencia ejercida para la imposición del comportamiento sexual, sólo se sancionan separadamente, cuando excede de lo necesario para integrar dicho elemento determinante que no existiría sin esa materialización mínima. Por ello, las Sentencias de esta Excma. Sala de 6 de Noviembre de 2003 (1152/04), 14 de Diciembre de 2004 (588/05), 5 de Julio de 2005 (5528 )... declaran que las lesiones imprescindibles para la aparición de la violencia se encuentran consumidas en los tipos de agresión sexual y por tanto absorbidos en el de acuerdo con el art. 8-3º Cpenal.

La cuestión resulta patente cuando la materialización de la violencia sobre la víctima no ha superado el límite de la falta de lesiones por lo que con carácter general se impone su subsunción como natural secuela de la violencia propia de la agresión sexual, descartando la punición separada (Sentencias de 5 de Febrero de 2004 (696), 4 de Octubre de 2004 (7002 ).

En conclusión, procede la admisión parcial de esta parte del motivo.

Sexto

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición de oficio de las costas del recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Ramón, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos, Sección I, de fecha 17 de Abril de 2006, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección I, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Luciano Varela Castro Siro Francisco García Pérez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Julio de dos mil siete.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos, Sumario nº 1/2005, seguido por delito de agresión sexual, contra Ramón, hijo de José Luis y de Jacqueline de 19 años de edad, con N.I.E. nº NUM000 natural de Quito (Ecuador) y vecino de Burgos con domicilio AVENIDA000 nº NUM001, NUM002, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional, bajo fianza por esta causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.

  1. FUNDAMENTOS DE DERECHO Unico.- Por los razonamientos incluidos en el f.jdco. quinto de la sentencia casacional, debemos absolver al recurrente de la falta de lesiones del art. 617 Cpenal de que fue condenado. Dichas lesiones deben estimarse subsumidas e integradas a efectos penales en el delito de agresión sexual sin perjuicio de que se mantenga la responsabilidad civil derivada de los perjuicios causados.

III.

FALLO

Que debemos absolver y absolvemos a Ramón n de la falta de lesiones del art. 617 Cpenal del que fue condenado en la instancia, con eliminación de la pena de un mes de multa con cuota diaria de doce euros y responsabilidad personal que se le impuso.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida no afectados por la presente

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Luciano Varela Castro Siro Francisco García Pére

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico