STS 11/2006, 19 de Enero de 2006

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Mataró, instruyó sumario 1/02 contra Ángel Jesús, Guillermo, Jose Miguel, Benito y otros no recurrentes, por delito de agresión sexual, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 27 de octubre de dos mil tres dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se considera probado y así se declara que sobre las 23 horas del día 10 de septiembre y en el bar "La Luna" de Mataró Benito, ciudadano marroquí, mayor de edad y sin antecedentes penales, entabló convesación con Bárbara invitándola a continuación a tomar algo en una gasolinera cercana a lo que ésta accedió, marchando ambos en el vehículo Ford Escort G-....-EZ de color rojo, propiedad de aquél. Poco después, Benito detuvo el vehículo al que subieron otros tres ciudadanos marroquíes siendo uno de ellos Jose Miguel, de nacionalidad marroqí, mayor de edad y sin antecedentes penales, encaminándose hacia una zona de barracas denominada Can La Bardina sita en un descampado al que se accede por un camino de tierra y rodeado de campos de cultivo y de rastrojos y que pertenece al municipio de Cabrera de Mar, bajándose todos ellos y manifestando a Bárbara que iban a tomar unas cervezas en una de las barracas para después continuar con la salida antes programada.

A continuación penetraron en una de las barracas en la que se encontraban un número indeterminado de varones, todos ellos marroquíes y entre ellos Ángel Jesús y Guillermo, mayores de edad y sin antecedentes penales, bebiendo cerveza, fumando haschís y consumiento coca.

Bárbara aceptó beber alguna cerveza en su compañía hasta que en un momento determinado y hallándose los demás bebiendo, Benito, se le dirigió comminándola a quitarse la ropa a lo que accedió por miedo al saberse rodeada de hombres, en lugar aislado y en el interior de la barraca, penetrándola a continuación analmente, tras lo cual rogó que la dejaran marchar.

Su petición no solo fue desoída sino que a lo largo de toda la noche y cambiándola a veces de barraca, al mismo tiempo que le hacían ingerir cerveza y coca -lo que la aturdía- fue penetrada analmente, de modo sucesivo y públicamente por hasta seis varones mas -y entre ellos por Ángel Jesús, por Guillermo y por Jose Miguel- que no emplearon preservativo a pesar de que se lo pedía, a lo que no se resistió activamente sino por miedo, tanto mas cuanto que no la dejaban salir, la rodeaban y se reían de ella. Finalmente la dejaron seminconsciente en una de las barracas y, por la mañana, tras ser objeto de nuevas penetraciones, la dejaron marchar lo que hizo a pie (puesto que Benito quien se lo pidió se negó a acompañarla a su domicilio en su vehículo) logrando llegar, visiblemente alterada y sangrando por el ano, a una casa en la que solicitó llamar por teléfono un taxi. La persona a la que se dirigió al percatarse de su estado avisó a las fuerzas policiales quienes se personaron en el lugar, trasladando a Bárbara a un centro médico donde sobre las 12.18 horas del mediodía se la exploró advirtiéndose erosión o laceración a las 6 a nivel de esfínter anal externo con edema y equimosis acompañante, así como pequeñas laceraciones en la de mucosa rectal lo que fue, además constatado, por reconocimiento efectuado a las 16 horas del mismo día por dos médiso forenses.

No ha resultado fehacientemente acreditado que Ismael, Juan Manuel y Francisco, de nacionalidad marroquí, mayores de edad y sin antecedentes penales, fueran los autores de las restante penetraciones anales a las que fue también sometida Bárbara".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Benito, a Guillermo, a Ángel Jesús y a Jose Miguel como autores responsables cada uno de ellos de un delito de agresión sexual concurriendo un carácter particularmente degradante en la intimidación ejercida, sin circunstancias, a cada uno de ellos a la pena de doce años de prisión, absolviéndoles, sin embargo, de la cooperación necesaria en siete delitos de agresión sexual antes definidos de la que también venían acusados así como abonar la cuatro séptimas partes de las costas procesales.

Dichos procesados satisfaran, conjunta y solidariamente, a Bárbara la cantidad de 12.000 euros en concepto de resarcimiento civil por los daños morales causados.

Igualmente, debemos absolver y absolvemos libremente a Ismael, a Juan Manuel y a Francisco de los delitos de agresión sexual de los que venían acusados, declarando de oficio las tres séptimas partes de las costas procesales.

Póngase a dichos procesados en inmediata libertad.

Para el cumplimiento de la pena que se impone a los procesados declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, siempre que no se les hubiere computado a otra."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Ángel Jesús, Guillermo, Jose Miguel y Benito, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Benito:

Se alega vulneración de principio constitucional por entender que se ha infringido el artículo 21 de la Constitución Española , regulador, entre otros, del principio de presunción de inocencia.

Se alega quebrantamientod e forma del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse apreciado la existencia de contradicción y falta de claridad en los hechos probados.

La representación de Ángel Jesús:

Se alega vulneración de principio constitucional al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24 de la Constitución Española , regulador, entre otros, del principio de presunción de inocencia.

Se alega error de hecho en la valoración de la prueba del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con base en los documentos que se citan, concretamente los informes periciales de los médicos forenses del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Mataró, el reconocimiento en rueda y los informes periciales del Instituto de Toxicología.

Se alega quebrantamiento de forma del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al existir contradicción en los hechos probados.

La representación de Guillermo:

Se alega vulneración de principio de constitucional a tenor del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2º de la Constitución Española , regulador del principio de presunción de inocencia.

Se alega error de hecho en la valoración de la prueba del nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se alega quebrantamiento de forma del nº 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al apreciarse un supuesto de contradicción en los hechos probados.

La representación de Jose Miguel:

Se alega vulneración de principio constitucional por infracción del principio de presunción de inocencia en relación al principio "in dubio pro reo".

Se alega infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 180.1.1º, del Código Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de Enero de 2006.

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos condena a los cuatro recurrentes como autores, cada uno, de un delito de agresión sexual, siendo absuelto de la imputación por siete delitos de agresión por cooperación necesaria. Otros tres de los acusados han sido absueltos.

La impugnación se articula sobre dos motivos, el segundo por quebrantamiento de forma al que daremos respuesta en primer término.

Denuncia en el segundo de los motivos el quebrantamiento de forma al entender que el hecho probado adolece de falta de claridad y de contradicciones. Sin desarrollar el vicio procesal que alega se limita a decir que el relato fáctico no describe una conducta típica al señalar que este recurrente se negó a acompañar a la víctima tras los hechos.

El motivo se desestima. El relato fáctico es claro y preciso en la afirmación de un hecho contra la libertad sexual de la víctima, al declararse que fue conminada a quitarse la ropa y a la que penetró analmente, en los términos de violencia que se detallan en la sentencia.

En el primero de los motivos denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. Argumenta sobre la falta de credibilidad en el testimonio de la víctima, "dubitativa y confusa" y el hecho de que hubiera ingerido bebidas alcohólicas y sustancias tóxicas. Además de la existencia de un testigo que estuvo con el acusado en momento incompatible con la realización de los hechos.

El motivo se desestima. La presunción de inocencia, señaló el Tribunal Constitucional en su Sentencia. 31/81, de 28 de julio , "ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos".

A partir de la anterior consideración, la jurisprudencia ha destacado su naturaleza de derecho reaccional, no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

1. fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

2. normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.

Desde esta perspectiva, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo.

El propio recurrente admite la existencia de una actividad probatoria y sobre ella realiza una valoración, distinta de la alcanzada por el tribunal de instancia, órgano al que la ley reserva la facultad de valorar las pruebas personales percibidas con inmediación en el juicio oral. Si repasamos el acta del juicio oral comprobamos la existencia de la precisa actividad probatoria. Declaró la víctima y lo hizo en términos de credibilidad que el tribunal expone en la fundamentación jurídica con una argumentación que se expresa desde la inmediación en la práctica de la prueba. Además ha valorado las declaraciones de los otros acusados y de los guardias civiles cuyo testimonio ha servido para corroborar aspectos de la declaración de la víctima, como la presencia del coche en el lugar de los hechos y las distintas reacciones que provocó su presencia. También la pericial médica acredita las lesiones padecidas y la valoración sobre la prueba de descargo ofrecida por el recurrente, prueba personal de su novia, que el tribunal valora desde la inmediación, destacando las contradicciones que ofrece su testimonio.

Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima.

RECURSO DE Ángel Jesús

En el tercero de los motivos denuncia el quebrantamiento de forma por contradicción en el hecho probado. Señala el vicio procesal por no describir hechos típicos de la concurrencia de violencia o intimidación en una descripción que afirma es genérica.

El motivo se desestima. La argumentación no se corresponde con una contradicción con los hechos probados, sino con una falta de claridad. Analizado el hecho probado desde la perspectiva expuesta, la desestimación es procedente pues la lectura del hecho probado, al describir la presencia de varias personas, los condenados y otros, la obligación de que bebiera cerveza y consumiera hachís, junto a la imposibilidad de que saliera del recinto en la que la mantuvieron, al tiempo que se burlaban de ella, lo que fue aprovechado para las distintas penetraciones por los acusados y otros, pone de manifiesto la claridad en la exposición del hecho susceptible de su tipificación en el tipo penal objeto de la condena.

Denuncia en el primero de los motivos la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. Este motivo lo analizamos junto al siguiente en el que denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba.

Para la acreditación del error que denuncia designa la documentación del reconocimiento en rueda, el informe médico forense y la pericial sobre el ADN que identifica a este recurrente. Los tres documentos designados han sido incorporados al enjuiciamiento como elementos de prueba que el tribunal ha valorado para afirmar la autoría en los hechos del recurrente. La impugnación se limita a extraer de esas diligencias unas consecuencias distintas de las del tribunal, olvidando que es al tribunal al que corresponde al valoración de la prueba sin que de los documentos designados resulte el error que se denuncia.

La impugnación por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia debe ser, igualmente, desestimada. El tribunal afirma su convicción sobre los hechos partiendo de las propias declaraciones del recurrente, las contradicciones en las que incurre, al variar su declaración en función del conocimiento del resultado de la pericial sobre el ADN localizado en la víctima y en sus ropas, que identifica al acusado, la pericial sobre las lesiones anales que sufrió la perjudicada y el reconocimiento de identidad que la perjudicada realizó del acusado. Las dudas que el recurrente pretende señalar respecto a expresiones de la pericial de ADN fueron objeto de interrogatorio en el juicio oral ratificando la identificación de este recurrente y del siguiente. Las alegaciones del recurrente sobre la ingesta alcohólica, sobre la coincidencia de rasgos árabes entre quienes formaban la rueda y la escasa credibilidad que para el recurrente merece la declaración de la víctima no hace sino evidenciar que existió la precisa actividad probatoria en los términos que son analizados en la sentencia impugnada cuyo contenido se reproduce para constatar la existencia de prueba bastante para enervar el derecho fundamental que alega en la impugnación.

RECURSO DE Guillermo

Este recurrente plantea una oposición similar a la que ha planteado el condenado Ángel Jesús y al que nos acabamos de referir en los dos anteriores fundamentos. Denuncia el quebrantamiento de forma, por contradicción en los hechos probados con una argumentación igual a la examinada. En el segundo y tercero denuncia el error de hecho, designando los mismos documentos, y la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. La desestimación es procedente con reiteración de la argumentación contenida en los anteriores fundamentos al analizar la impugnación de Ángel Jesús.

RECURSO DE Jose Miguel

Denuncia en el primero de los motivos la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. Para la desestimación del motivo basta con la lectura de la fundamentación de la sentencia que el recurrente no discute sino es para negar la concurrencia, genérica, de una actividad probatoria. El tribunal ha valorado la prueba realizada en su presencia y para este recurrente constata su presencia en el lugar de los hechos, que el mismo reconoce y es afirmado por otros coimputados; comprueba que reconoce en su declaración haber mantenido relaciones sexuales con la perjudicada si bien niega que fuera forzada sino pactada con la perjudicada, extremo que esta niega al referir la agresión por varias personas narrando las circunstancias en las que los hechos tuvieron lugar. El tribunal analiza ambas declaraciones y las valora racionalmente desde la denuncia de agresión por varias personas que realiza la perjudicada y la admisión de relaciones sexuales por el acusado, si bien la diferencia radica en el consentimiento que prestó la víctima, dice el acusado, y la agresión, como mantiene la perjudicada. La valoración que hace la sentencia sobre este punto de disensión es razonable atendido la prueba practicada. Además, el tribunal ha valorado las declaraciones de la víctima al narrar la primera de las penetraciones proporcionando unos datos físicos que coiciden con los del recurrente presente en el juicio oral.

Denuncia en el segundo de los motivos de oposición la indebida aplicación del art. 180.1, el carácter particularmente vejatorio o degradante de la violencia o intimidación ejercida. Aduce el recurrente que sí, como se declara, este condenado fue el primero que agredió y penetró analmente a la víctima, no puede afirmarse respecto a él la existencia de un plan preconcebido.

El motivo se desestima. Decíamos en la STS núm. 168/2004, de 11 de febrero , que sin duda, los delitos de agresión sexual tienen en sí mismos un componente derivado de su naturaleza que implica necesariamente la degradación, humillación y vejación de las víctimas, en cuanto que mediante el empleo de la fuerza o intimidación se vulnera un ámbito de intimidad y libertad de tanta importancia y trascendencia para la persona como es el de su sexualidad. Esta degradación, vejación y humillación adquieren una intensidad aún mayor cuando la agresión sexual se convierte en violación al consistir en un acceso carnal violento por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías. Sin embargo, este carácter vejatorio o degradante del delito ya ha sido considerado por el legislador, reflejándolo en la Ley al señalar las penas que corresponden a sus autores, y puede ser valorado según las circunstancias de cada caso por el Tribunal en el momento de individualizar la pena.

Por otro lado, es de tener en cuenta que la agravación del artículo 180.1.1ª, no se refiere a los actos sexuales realizados, ya de por sí humillantes, vejatorios y degradantes, como decíamos, sino a la violencia o intimidación empleada en su ejecución, ( STS núm. 530/2001, de 28 de marzo ).

Sólo será apreciable cuando la violencia o intimidación, superen con claridad los niveles propios del delito, es decir, cuando, tal como se dice en el mismo artículo, revistan un carácter "particularmente" degradante y vejatorio.

Tal ocurrirá cuando se aprecie, al lado de la conducta descrita en el tipo de los artículos 178 y 179, una violencia o intimidación caracterizadas por una brutalidad, salvajismo o animalidad añadidos ( STS de 21 de enero de 1997 ), o una conducta del autor que pretenda y alcance una humillación, degradación o vejación relevantes no necesarias para la ejecución del tipo objetivo, es decir, algo más de lo que es connatural a casi toda agresión sexual (STS de 14 de febrero de 1994 ).

Como señalábamos en la STS núm. 812/2003, de 3 de junio , "lo que sanciona el precepto es el plus de antijuridicidad que representa el "modus operandi" del autor cuando las concretas y específicas acciones instrumentales violentas o intimidatorias efectuadas, consideradas en su propia objetividad, hayan de calificarse como especialmente degradantes o vejatorias porque representen un cualificado menosprecio a la dignidad de la víctima. En sentido similar, la STS núm. 462/2003, de 26 de marzo , la STS núm. 383/2003, de 4 de marzo , STS núm. 1667/2002, de 16 de octubre , entre otras".

En el caso actual, la violencia ejercida se concretó, nos dice la sentencia, en que la vícitma fue mantenida desnuda o casi desnuda toda la noche, siendo penetrada analmente por distintos varones, a veces públicamente y otras siendo trasladada... mientras el resto seguía su fiesta bebiendo y fumando, recibiendo sólo risotadas a sus peticiones para que la dejaran marchar... siendo obligada a beber cervezas y a fumar hachís, lo que le aturdía. En definitiva, la víctima fue dispuesta como objeto de placer durante toda la noche a disposición de satisfacer los apetitos sexuales de los autores, tratándose de una acción en la que todos los condenados, junto a otros, participan, y que revela una particular degradación y vejación de la víctima.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

III.

FALLO