STS 629/2004, 13 de Mayo de 2004

En el motivo Primero del recurso, con cita de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 24.2 de la Constitución, se alega la existencia de un vacío probatorio respecto al empleo por parte del procesado de un arma en los delitos de agresión sexual y robo por los que aquél ha sido condenado.

Dice el recurrente que las declaraciones incriminatorias de doña Antonieta no están corroboradas por dato alguno de carácter objetivo y que, por otra parte, no consta que el eventual empleo de la misma haya resultado necesario para la realización de los indicados delitos.

Sin embargo:

A.- Antonieta ha manifestado desde un principio -folio 4 en el Juzgado Instructor y folio 27 ante la Guardia Civil- que el individuo que la atacó llevaba una navaja, que le rajó la camisa y le bajó los pantalones y que poniéndole la mano en la boca desde atrás, le puso la navaja en el cuello.

Manifestación que se ve confirmada por el Informe del Médico Forense don Valentín Ramos Medina (folios 10 a 12), en el que se precisa que las dos heridas incisas de 4 cm. cada una que Antonieta tiene en el dorso de la mano izquierda, "están producidas por un objeto con filo delgado y cortante, como un arma blanca".

B.- Que es evidente el impacto emocional que una mujer sufre cuando se ve atacada con un arma blanca, minando su capacidad de resistencia; como lo acredita que de las distintas agresiones que se describen en la sentencia, sea aquella en la que se empleó un arma la única que llegó a consumarse.

Razones por las que el Motivo Primero del recurso es desestimado.

1. - En el Motivo Segundo, por las mismas vías que el anterior, se aduce vulneración del principio de presunción de inocencia respecto al delito de agresión sexual intentado en la persona de doña Teresa; ya que al acercarse por detrás de una persona y pretender inmovilizarla, no es un acto inequívoco que exteriorice el ánimo de atentar contra su libertad sexual.

   En el Motivo Quinto, en base al artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega la indebida aplicación del artículo 178 en relación a los artículos 16.1 y 62 de Código Penal, y la inaplicación del artículo 620.2 -vejación injusta leve- del citado Código.

2. - Es hecho declarado probado por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga que sobre la una hora y treinta minutos del día 3 de septiembre de 2.001, el acusado Bartolomé se acercó por detrás a Teresa, y pretendió inmovilizarla, si bien no logró su propósito a causa de los gritos de auxilio de ésta.

   De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 16.1 del Código Penal hay tentativa desde que el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado.

   En este caso, como se ha indicado, la conducta del procesado consistió en acercarse por detrás a Teresa y pretender inmovilizarla.

   Teniendo en cuenta que en el artículo 178 se sanciona a quién atenta contra la libertad sexual de otra persona, hemos de convenir con el recurrente que los actos realizados no son por sí mismos demostrativos de ánimo libidinoso; lo que explica la afirmación de Teresa recogida en el Fundamento de Derecho Primero, apartado 4 en el sentido de que "cuando ocurrieron los hechos creyó que quería hacerle mal, aunque no pensó en el abuso sexual".

   Sin embargo también se recoge en el indicado Fundamento Jurídico que Teresa cree "que no la atacó para robarle, ya que no cogió el bolso que portaba", eliminando así otro posible móvil.

   Si a ello añadimos que un mes antes Bartolomé había violado a otra mujer en la misma localidad de Rincón de la Victoria, abordándola cuando se encontraba sola, hemos de convenir que la inferencia del Tribunal de instancia respecto al propósito del procesado de satisfacer sus deseos libidinosos, no es arbitraria ni ilógica, sino razonablemente deducida del conjunto de hechos que se ofrecen a su consideración. Valorando esta menor ejecución a través de la imposición de una pena también menor.

   Lo que motiva que los Motivos Segundo y Quinto que acabamos de examinar sean desestimados.

El Motivo Tercero se formula al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución en cuanto reconoce el derecho a la presunción de inocencia. Ello con referencia a la conducta del procesado en relación a doña Isabel, de la que se dice en la sentencia:

"Hechos Probados: Asimismo resulta probado y, por tanto, así se declara, que el mencionado Bartolomé, sobre las tres horas y treinta minutos del día dieciséis de septiembre de dos mil uno, para satisfacer sus deseos libidinosos, a la entrada de la Urbanización Don Miguel de La Cala del Moral -Rincón de la Victoria (Málaga), abordó por la espalda a Isabel, llegando a arrojarla al suelo y a echarse encima de ella, haciéndola objeto de tocamientos por encima de la ropa, pero como ésta diera gritos de auxilio y ejerciera fuerza, llegando a morderle un dedo de la mano izquierda, para impedir el ataque de que era objeto, el mencionado Bartolomé, como no lograr consumar sus propósitos, se levantó, la pidió perdón y huyó del lugar, habiendo padecido la antes citada a resultas de la violencia sobre ella ejercida policontusiones de las que curó sin secuelas en siete días, durante los cuales uno estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.".

Fundamento de Derecho Primero, apartado 5: " Isabel declaró: Que mientras buscaba aparcamiento con el coche vió sentado a quien la abordó por detrás y tiró al suelo, echándose encima de la declarante, efectuándole tocamientos por encima de la ropa, pero cada vez que levantaba el brazo para tocarla la declarante forcejeaba, llegando a darle varios golpes en la cabeza con la caja del radiocassette, tras lo que se levantó, le pidió perdón y salió corriendo. Que aunque no pudo ver bien la cara del agresor, cree que se trata del acusado, siendo coincidentes la complexión física de ambas personas.".

Lo que efectivamente coincide con lo manifestado por Isabel ante la Guardia Civil el día siguiente a los hechos (folio 204), que ratificó en el Juzgado Instructor (folio 178) y mantuvo en el juicio oral; lo que deja claro la realidad de la agresión de la que fue objeto y su verdadero contenido.

Respecto a la autoría de Bartolomé es de resaltar que en el reconocimiento fotográfico realizado ante la Guardia Civil (folio 85), señaló a Bartolomé con una seguridad del 70%, y en el reconocimiento en rueda practicado en el Juzgado (folio 182) igualmente lo hizo con Bartolomé, si bien con no total seguridad.

Posición que mantuvo en el juicio oral, en el que dijo que si bien no podía identificar al acusado en un cien por cien, sus características físicas coincidían con las del agresor.

Si a ello añadimos que el ataque a Isabel se produjo pocos días después, en la misma localidad -Rincón de la Victoria- y en circunstancias similares al sufrido por Teresa, que sí reconoció a Bartolomé sin ningún género de dudas (folio 294), hemos de concluir que obra en las actuaciones actividad probatoria legalmente practicada de la que se derivan cargos contra Bartolomé, lo que desvirtúa su derecho a la presunción de inocencia.

Siendo indudable que atacar durante la noche -las tres treinta horas- a una mujer que camina sola por la calle, arrojarla al suelo, echarse encima de ella y hacerle objeto de tocamientos- por las piernas, a la altura de los muslos-, aunque sean éstos por encima de la ropa, constituye, al menos, un intento de atentar contra la libertad sexual de otra persona, empleando violencia (arts. 178 y 16.2 del CP), por lo que la calificación jurídica de la conducta del acusado en este caso se estima correcta.

Todo lo cual implica la desestimación del Motivo Tercero del recurso.

Y también la desestimación del Sexto en el que, por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega indebida aplicación a los hechos ahora examinados de los artículos 178 y 16.1 del Código Penal, e inaplicación del artículo 620.2 del mismo Código -causar a otro una vejación de carácter leve-.

En el Motivo Cuarto del recurso, de forma idéntica a la empleada en los tres Motivos anteriores, se aduce vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ahora respecto a los hechos de que fue objeto Verónica.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga dice sobre ellos:

"Hechos Probados: el referido Bartolomé, sobre las cuatro horas y treinta minutos del día veintiuno de octubre de dos mil uno, para satisfacer sus deseos libidinosos, cuando Verónica se dirigía a su domicilio por la calle Tirso de Molina de Campillos (Málaga), la abordó por detrás tapándole la boca y diciéndole que se callara, llegando a propinarle un golpe en la cara y a darle dos patadas, así como a desabrocharle la chaqueta y a tocarle la zona de los pechos, pero como ésta profiriera voces de auxilio, llegando a alertar a unos vecinos del lugar, emprendió la huida, no llegando por ello a consumar sus propósitos, habiendo padecido la antes mencionada a resultas de los malos tratos de obra que le fueron inferidos, contusiones en pómulo derecho y a nivel sacro en ambos casos con hematomas, de las que curó sin secuelas en siete días, durante los cuales dos estuvo impedida para sus ocupaciones habituales."

Fundamento de Derecho Primero, apartado 6: "Verónica manifestó: Que le tapó la boca y le dijo que se callara, tirándola entre un coche y una furgoneta, logrando desabrocharle la chaqueta y tocarle por la zona de los pechos, dándole también dos patadas en la espalda y un golpe en la cara, después de que la declarante empezara a gritar. Que está totalmente segura de que quien le agredió fue el acusado. Que el agresor tenía poca barba.".

Lo que coincide con lo manifestado por Isabel en el juicio oral, y con los informes médicos obrantes en la Causa (folios 249 a 251, 256 y 263).

Y si bien es cierto, como alega el recurrente, que en las declaraciones prestadas ante la Guardia Civil y en el Juzgado (folios 232, 233 y 243) no consta dijera que el atacante le desabrochó la blusa y le tocó en la zona de los pechos, como sí lo hizo en la vista, es lo cierto que en dicho fundamental acto, en manifestación oída de forma directa y contradictoria por la Sala a quo, a preguntas de la Defensa, insistió en que ella en todo momento ha contado lo sucedido como lo hacía ahora.

Todo lo cual acredita la existencia de una actividad probatoria de cargo, razonablemente valorada por el Tribunal de instancia, que desvirtúa el derecho a la presunción de inocencia en este Motivo alegada, por lo que procede su desestimación.

El Motivo Séptimo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la aplicación indebida del artículo 242.1 y 2, y la inaplicación del 242.3 del Código Penal, y en él se hacen dos distintas alegaciones:

A.- La utilización en un robo de un cuchillo o una navaja no impide la aplicación del párrafo 3º del Código Penal a supuestos de menor energía criminal y escasa potencialidad lesiva, como es el sucedido en este caso concreto.

B.- El empleo del cuchillo agota sus efectos al cometerse la violación, sin abarcar el posterior robo.

Sin embargo:

A'.- Si bien es cierto, como aduce el recurrente, que el Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en reunión celebrada el 27 de febrero de 1.998, aceptó la posibilidad de aplicar la atenuación prevista en el artículo 242.3 a los delitos de robo cometidos con armas o instrumentos peligrosos, lo hizo con el propósito de adecuar la pena a hechos de escasa gravedad.

Y en el presente caso -penetración vaginal realizada con violencia e intimidación a una mujer a la que, a continuación, se le sustrae la cartera que portaba, conteniendo dinero -72,12 euros- dos tarjetas de crédito y documentación personal, no estamos ante un supuesto en el que la pena impuesta -cuatro años de prisión- resulte inadecuada a la gravedad del hecho.

B'.- La conducta del acusado respecto a Antonieta ha sido considerada constitutiva no de uno, sino de dos delitos diferentes -violación y robo con intimidación-. Resultando lógico que dada uno de ellos se sancione valorando todas las circunstancias en ellos concurrentes, en este caso colocación de un cuchillo en el cuello de la víctima.

Lo que evidentemente tiene un contenido intimidatorio que facilita la comisión tanto del delito de agresión sexual, como el de robo.

Argumentación que hace que el Motivo Séptimo del recurso, en su doble vertiente, sea desestimado.

1. - Sobre la situación psíquica del procesado dice la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga en el párrafo final de la descripción de los hechos que considerada probados que "Bartolomé padece trastorno de personalidad de componente mixto que afecta a la capacidad de control de sus impulsos agresivos con cuadros disociativos posteriores, que al tiempo de los hechos relatados no consta le impidiera comprender la ilicitud de los mismos o actuar conforme a esa comprensión, sin que tampoco conste que dicho trastorno de personalidad de componente mixto le produjera graves limitaciones en la capacidad de control de sus impulsos, que a su vez afectaran gravemente a su capacidad de comprender la ilicitud de los hechos que realizaba o a actuar conforme esta comprensión."

   En base a tales hechos estima la Sala a quo que en la conducta de Bartolomé concurre la atenuante de la responsabilidad criminal del artículo 21.6ª, en relación con los artículos 21.1ª y 20.1º, todos ellos del Código Penal, "habida cuenta el trastorno de personalidad de componente mixto que le afecta a la capacidad de control de sus impulsos agresivos con cuadros disociativos posteriores, pues aunque este Tribunal considere que no ha quedado mínimamente probado le impidiera comprender la ilicitud de los hechos enjuiciados o actuar conforme a esa comprensión, o que le produjera graves limitaciones en la capacidad de control de sus impulsos que a su vez le afectaren gravemente a su capacidad de comprender la ilicitud de los hechos que realizaba o actuar conforme a esa comprensión, en cambio, si se considera demostrado que dicho trastorno de la personalidad le ha provocado una leve alteración en la libre determinación de su voluntad que le influyó negativamente en la comisión por su parte de los hechos de autos".

2. - En el Motivo Octavo del recurso, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley Procesal Penal, se denuncia la existencia de error en la apreciación de la prueba, evidenciada por las actuaciones siguientes:

   a). Peritaje Psicológico emitido por doña María y doña Angelina.

   b). Peritaje Psiquiátrico de los Doctores doña Susana y don Esteban.

   c). Informe del Centro Penitenciario de Alhaurín de la Torre redactado por el Psicólogo con número de seguridad NUM000, asumido por el Psicólogo del Centro Penitenciario de Málaga don Cesar.

   Pretendiéndose que en base a ello se afirme en los Hechos Probados que "Bartolomé padece trastorno de personalidad de componente mixto que afecta a la capacidad de control de sus impulsos agresivos con cuadros disociativos posteriores, constando que al tiempo de los hechos relatados, aun comprendiendo la ilicitud de los mismos le impedía actuar conforme a esa comprensión. Consta también que dicho trastorno de personalidad de componente mixto le producía graves limitaciones en la capacidad de control de sus impulsos, que a su vez afectaba gravemente a su capacidad de actuar conforme a su comprensión.".

   Y en el Motivo Noveno, con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, partiendo de que la modificación fáctica propuesta haya sido aceptada, se pretende la aplicación de la eximente incompleta del artículo 21.1º del Código Penal, en relación con el artículo 20.1º de dicho Código.

3. - Del Acta del juicio oral entresacamos las siguientes afirmaciones hechas por los citados peritos en el indicado acto:

   Bartolomé es muy inteligente, y también muy impulsivo; cuando actúa tiene conciencia y conocimiento pleno de estar realizando una agresión a una mujer; una vez iniciada tal conducta, le es difícil parar; no pudiéndose afirmar tajantemente sobre si puede frenar de algún modo su impulso; lo que Bartolomé padece es un trastorno de la personalidad, que no constituye una enfermedad.

   Es doctrina reiterada de esta Sala que no son documentos a efectos casacionales los dictámenes periciales, ya que se trata de unas pruebas personales que no pierden tal carácter por aparecer documentadas en las actuaciones.

   Solamente cuando la prueba pericial es única e inequívoca, y el Tribunal la ha incorporado de forma fragmentaria o incompleta, o cuando siendo varios y coincidentes los dictámenes, la Sala a quo llega a conclusiones distintas sin la debida razonable explicación, pueden ser utilizadas pro la vía del número 2 del artículo 849.

   Lo que no ocurre en este caso, en el que la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia no discrepa totalmente de los dictámenes.

   Pudiéndose citar en este aspecto, la afirmación del psicólogo don Cesar hecha en el Juzgado Instructor el 3 de octubre de 2.002, en el sentido que Bartolomé no tiene una psicopatología relevante, apreciando sólo "la existencia de estilos de personalidad en relación con la forma de conducirse en libertad".

   Por tanto, no procediendo realizar la modificación fáctica propuesta, ni en consecuencia la aplicación de la eximente incompleta a cuya modificación dicha circunstancia de atenuación se subordina, los Motivos Octavo y Noveno del recurso son desestimados.

1. - En el Motivo Décimo del recurso, con base en el artículo 849.2 de la Ley Procesal Penal se pretende se incluya en la sentencia que, según se desprende del documento de fecha 16 de abril de 2.003 obrante en el Rollo, Bartolomé ha ingresado en favor de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málga, Cuenta de Depósitos y Consignaciones, en la Oficina Principal de Banesto de esta ciudad, ocho mil cuatrocientos quince euros.

   Lo que, según manifestó el acusado en el juicio oral, supone la totalidad del sueldo que percibía como solado profesional.

   En el Motivo Undécimo, por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se solicita que en razón a dicho ingreso, se aprecie en el procesado la concurrencia de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.5ª del Código Penal, haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento, con anterioridad a la celebración del juicio oral.

2. - Respecto a esta circunstancia de atenuación de la responsabilidad criminal se dice en la sentencia 49/20003, de 24 de enero , que la Sala viene aplicando con generosidad esta circunstancia, apreciándola incluso cuando esa reparación del daño es parcial, y extendiéndola a delitos de contenido no económico, por vía de indemnización de los daños materiales y morales producidos.

   Añadiendo que en casos de reparación parcial hay que tener en cuenta la relación existente entre la cantidad a indemnizar y la entregada o consignada, denegándose desde luego la aplicación de la atenuante cuando esta última cantidad es insignificante.

   El problema se plantea cuando, como ahora ocurre, la cantidad consignada no puede tacharse de mínima, especialmente atendiendo a las circunstancias económicas del acusado, pero queda lejos de la cifra de la condena.

   En este caso la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, ateniéndose casi literalmente a las peticiones del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, condenó a Bartolomé a indemnizar a las víctimas en un total de treinta y nueve mil quinientos euros, es decir, casi cinco veces más que la cantidad consignada.

   Sin embargo la apreciación de la atenuante invocada no puede reducirse a una simple operación matemática, siendo necesario valorar las circunstancias concurrentes.

   Ciertamente el ir consignando durante varios meses el sueldo que el acusado percibía como soldado profesional, es una actitud valorable.

   Sin embargo, como se razonaba en la sentencia antes citada, la gravedad de los hechos hubiera requerido un sacrifico mayor, como sería acudir a otras fuentes -familia, trabajos extras, ...-, lo que no realizó Bartolomé.

   Sin olvidar que tratándose de violentos ataques contra la libertad sexual, la impersonal consignación judicial de una cantidad de dinero escasamente repara o disminuye lo sufrido por la mujer de esa forma agredida.

   Debiendo tenerse en cuenta por último que, como dice la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga en la parte final del Fundamento Jurídico Segundo de su sentencia, "dicha consignación tuvo lugar una vez producido el requerimiento contenido en la parte dispositiva del auto de procesamiento de fecha 17 de marzo de 2.002, debiendo entenderse objetivamente que fue este el motivo y no otro el de la consignación de cantidad aludida, sin que el hecho de que un encartado o procesado consigne la cantidad o parte de la misma requerida como afianzamiento de responsabilidades pecuniarias en acto de procesamiento o de apertura de juicio oral, implique ineludiblemente derivar la aplicación de la atenuante aludida".

   Por ello, destacando que las penas privativas de libertad correspondientes a los delitos cometidos ya han sido impuestas por el Tribunal de instancia en su mitad inferior, lo que supone una valoración de las circunstancias personales del acusado, los Motivos Décimo y Undécimo del recurso, son desestimados, en cuanto la pretendida modificación de los Hechos declarados probados no influiría en el contenido del fallo de la Sentencia.

   III.