STS 695/2005, 1 de Junio de 2005

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:896/2004
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:695/2005
Fecha de Resolución: 1 de Junio de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

AGRESIÓN SEXUAL. El art. 180 en su inciso cuarto, tiene un carácter absoluto e indiferenciado, al prescindirse de todo estudio individualizado, bastando la menor edad de 13 años para suponer, a modo de presunción legal que no ha habido capacidad de conocer ni de decidir, ni tanto de elegir y simultáneamente una disminución de la capacidad de defensa. Es preciso un estudio individualizado caso a caso para acreditar la existencia de tal vulnerabilidad que no puede predicarse sobre la misma concurrencia de los elementos que vertebran el tipo básico. Se estima la improcedencia de este tipo agravado cuando por ejemplo, el dato de la corta edad de las menores se tiene en cuenta para justificar una intimidación suficiente por parte del sujeto activo, pero por eso no puede de nuevo valorarse la edad para justificar la aplicación de especial vulnerabilidad del tipo agravado del art. 180-1-3º. Se condena en primera Instancia al acusado. Se estima parcialmente el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Junio de dos mil cinco.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Matías contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección V, por delito de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Alvaro Mateo.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Collado Villalba, instruyó Sumario nº 2/2003, seguido por delito de agresión sexual contra Matías , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección V, que con fecha 28 de Junio de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Sobre las 00:20 horas del 14 de julio de 2003, el acusado, Matías , N.I.E. NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales, privado provisionalmente de libertad por esta causa desde ese mismo día, se encontraba asentado en la vía pública, en la c/ Isla de la Toja de la localidad de Collado Villalba, cuando, al pasar por su lado las menores Edurne , de 14 años de edad, y Ángela , de 16 años de edad, junto con su abuela de 88 años de edad, se levantó, les siguió y, en un momento dado, cogió por a cintura a Edurne , la arrojó al suelo y comenzó a meterle la mano por debajo de la falda, hasta que, tras apartarle las bragas por un lado, le introdujo un dedo en la vagina, pero, ante los gritos de las menores y al llegar gente en su auxilio, se incorporó, arrojó un zapato contra Edurne y huyó del lugar, aunque fue detenido momentos después en las proximidades del lugar por agentes de la Guardia Civil". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Matías , como autor responsable de un delito de un delito de agresión sexual del artículo 178, en relación con el artículo 180.3 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que indemnice a la menor Edurne en la cantidad de seis mil euros por los perjuicios morales causados.- Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado, Matías , del delito de exhibicionismo por el que también ha sido acusado.- El condenado abonará la mitad de las costas procesales causadas y la otra mitad se declaran de oficio". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Matías , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando un UNICO MOTIVO DE CASACION: Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal se entiende en él infringido, por su indebida aplicación, el art. 180.1.3º del C.P.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoya el único motivo de casación, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 27 de Mayo de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 28 de Junio de 2004 de la Sección V de la Audiencia Provincial de Madrid condenó a Matías como autor de un delito de agresión sexual a la pena de cuatro años de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos se refieren a que el recurrente sobre las 00'20 horas del día 14 de Julio de 2003, al pasar junto a dos menores de 14 y 16 años, respectivamente, que iban junto a su abuela de 88 años, las siguió y en un momento dado cogió a Edurne , de 14 años, la arrojó al suelo y comenzó a meterle la mano por debajo de la falda, apartándole las bragas y le introdujo un dedo en la vagina, pero ante los gritos de las menores llegó gente en su auxilio, huyendo el recurrente quien fue detenido poco después.

Se ha formalizado recurso de casación por un único motivo, por la vía del error iuris en denuncia de haberse aplicado indebidamente el tipo agravado de especial vulnerabilidad del art. 180-1-3º del Código Penal. En síntesis, se argumenta en la formalización del motivo que la especial vulnerabilidad de la víctima no aparece debidamente justificado ni motivado en la sentencia, ni por ello puede justificarse por el sólo dato de tener 14 años la víctima, ésta se defendió gritando y por otra parte no existió ningún prevalimiento por parte del recurrente que coartara su capacidad de decidir y consentir.

El motivo, ha contado con el apoyo del Ministerio Fiscal, y debe prosperar.

El art. 180, en la redacción que le dio la L.O. 11/99 y que es la que estaba --y está en vigor-- al tiempo de la ocurrencia de los hechos, define unos subtipos agravados del delito de agresión sexual que por lo que se refiere al párrafo 3º contempla la especial vulnerabilidad de la víctima en base a cuatro circunstancias:

  1. Por razón de la edad.

  2. Por enfermedad.

  3. Por la situación.

  4. En todo caso cuando sea menor de 13 años.

    De estas cuatro circunstancias, sólo la cuarta --ser menor de 13 años--, tiene un carácter absoluto e indiferenciado, al prescindirse de todo estudio individualizado, bastando la menor edad de 13 años para suponer, a modo de presunción legal que no ha habido capacidad de conocer ni de decidir, ni tanto de elegir y simultáneamente una disminución de la capacidad de defensa.

    En los restantes casos es preciso acreditar la existencia de una vulnerabilidad que bien anclada en la edad --que debe ser superior a los 13 años--, o en la enfermedad, o en la cláusula excesivamente abierta que supone la "situación", patentice una disminución e importante merma en la posibilidad de ejercer una defensa eficaz frente a la acción violenta o intimidatoria de que es objeto la víctima, en definitiva esta especial vulnerabilidad no es sino una redefinición de la agravante genérica de abuso de superioridad adecuada al concreto escenario donde se desarrolla la agresión sexual.

    En todo caso, es preciso un estudio individualizado caso a caso para acreditar la existencia de tal vulnerabilidad que no puede predicarse sobre la misma concurrencia de los elementos que vertebran el tipo básico, pues en tal caso sería patente la vulneración del principio non bis in idem al valorarse una misma circunstancia o modus operandi dos veces sucesivamente, una para integrar el tipo básico del art. 178, y otra para cualificarlo como subtipo agravado del acuerdo 180-1-3º.

    En este sentido, según las circunstancias concurrentes en cada caso, en ocasiones esta Sala ha estimado la improcedencia de este tipo agravado cuando por ejemplo, el dato de la corta edad de las menores se tiene en cuenta para justificar una intimidación suficiente por parte del sujeto activo, pero por eso no puede de nuevo valorarse la edad para justificar la aplicación de especial vulnerabilidad del tipo agravado del art. 180-1-3º --en tal sentido, STS 1697/2000 de 9 de Noviembre, la STS 170/2001 de 13 de Febrero, la STS 2112/2002 de 16 de Diciembre y 1341/2003 de 17 de Octubre-, que declaró la violación del principio non bis idem al haberse utilizado la discapacidad psíquica de la víctima para excluir el consentimiento, y, además, para aplicar el subtipo de especial vulnerabilidad. Por contra, en otros casos se ha apreciado la compatibilidad en supuestos en los que --en relación a una situación de abuso sexual, pero con doctrina aplicable al presente caso--, se estimó que a la situación de prevalimiento derivada de la menor edad de la víctima --181-3º--, se sumaba como hecho añadido diferente, la especial vulnerabilidad para ésta derivada de la protección que le brindaba el abusador frente a la madre de la víctima con quien éste mantenía unas tensas relaciones --STS 8/2001 de 12 de Enero ó la STS 393/2003 que estimó la compatibilidad de ser la víctima menor de 13 años y el prevalimeinto del 181-3º por ser el abusador ascendiente de la víctima. En definitiva se trata de verificar la existencia de una doble y diferente realidad que justifique el plus de culpabilidad y de punición.

    En el presente caso, la sentencia justifica la aplicación del subtipo agravado de especial vulnerabilidad de la víctima en atención a tres datos:

  5. A su edad de 14 años.

  6. A su evolución, no tenía un desarrollo psicológico muy elevado para su edad, lo que hace pensar en consecuencias muy negativas para su evolución.

  7. Porque hubo un prevalimiento por parte del agresor.

    Ninguna de las tres reflexiones puede justificar la aplicación de la agravación.

    La edad por sí sola sólo justifica la aplicación del subtipo agravado cuando sea menor de trece años, si es mayor de ese límite, como es el caso, habrá que razonar el porqué de la vulnerabilidad, y al respecto nada se dice en la sentencia.

    La posible evolución negativa para su formación no aparece acreditada en el aludido informe médico. En sus conclusiones finales se dice textualmente:

    "....Del resultado de la exploración, podemos considerar, que no existe trastorno patológico alguno desde el punto de vista físico ni psíquico de la niña, siendo un desarrollo normal para su edad. Aunque en relación con baremos actuales y factores sociales, llama la atención cierto retraso madurativo y discurso poco elaborado. Ello justifica que en la actualidad el hecho ocurrido, no halla dejado trastorno alguno, elaborando un razonamiento simple y no dejando secuela alguna. Ello no quiere decir que podamos asegurar que con posterioridad, conforme vaya produciéndose su desarrollo evolutivo, no aflore algún sentimiento negativo de la experiencia vivida (miedo, trastorno de conducta etc), que hasta el día de hoy no se han manifestado....".

    Es evidente que un imprevisible futuro no puede tomarse como dato cierto en orden a efectuar afirmaciones que carecerían de todo soporte más allá de una hipotética posibilidad, que no probabilidad. Precisamente a la vista del informe lo más probable es que no surjan complicaciones psicológicas derivadas de estos hechos.

    La referencia al prevalimiento, es claramente inadecuada. El prevalimiento supone una situación de superioridad moral que ejercida sobre la víctima, le coarta su libertad. En el caso de autos estamos ante un claro caso de agresión violenta del recurrente que fue respondida por la menor, su hermana y su abuela en términos de gritos a los que acudieron otros viandantes que pusieron en fuga al recurrente. Se trata de una agresión sexual en la que la víctima no estaba sola, fue rápida y ante la lógica reacción de ella y sus acompañantes recibió rápido auxilio de otras personas. La acción en si misma considerada desde las condiciones que presentaba la víctima la hacen especialmente vulnerables a los efectos de la aplicación del subtipo agravado.

    No existió base objetiva para la apreciación de la especial vulnerabilidad.

    Procede la estimación del motivo con la consecuencia de imponer nueva pena de acuerdo con las previsiones legales para el tipo básico de agresión del art. 178 del Código Penal.

Segundo

La admisión del recurso supone de acuerdo con el art. 901 LECriminal la declaración de oficio de las costas causadas.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Matías , contra la sentencia dictada por la Sección V de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 28 de Junio de 2004, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección V, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Gregorio García Ancos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Junio de dos mil cinco.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Collado Villalba, Sumario nº 2/2003, seguida por un delito de agresión sexual contra Matías , nacido el 11 de Diciembre de 1971 en Marruecos, hijo de Khamar y de Aicha, N.I.E. nº NUM000 , sin antecedentes penales, privado provisionalmente de libertad por estas actuaciones desde el 14 de Julio de 2003; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:

Unico.- Se mantienen los de la sentencia recurrida.

Unico.- Por los razonamientos expuestos en la sentencia casacional debemos calificar los hechos como constitutivos del art. 178 del Código Penal que prevé pena situada entre un año y cuatro años de prisión.

Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y de acuerdo con la entidad del hecho, procede individualizar la pena en la mitad de la extensión prevista por la Ley, esto es dos años de prisión. Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Que debemos condenar y condenamos a Matías como autor responsable de un delito de agresión sexual a la pena de dos años de prisión.

Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia no afectados por la presente.

Dada la situación de prisión por esta causa en la que se encuentra el recurrente, y la pena de dos años de prisión que se le impone, adelántese por Fax el fallo a la Sección V de la Audiencia Provincial de Madrid para su conocimiento y efectos.

Notifíquese esta resolución en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.