STS 1055/2004, 23 de Septiembre de 2004
| Ponente | PERFECTO AMORES IBÁÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2004:5895 |
| Número de Recurso | 258/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1055/2004 |
| Fecha de Resolución | 23 de Septiembre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOSE MANUEL MAZA MARTIN
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil cuatro.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Jose María, representado por la procuradora Sra. Gilsanz Madroño contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10ª, de fecha 3 de diciembre de 2003. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado de instrucción número 2 de Barcelona instruyó sumario 9/92, por delito de agresión sexual contra Jose María y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial que, con fecha tres de diciembre de dos mil tres, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: "1º. El procesado Jose María mayor de edad y sin antecedentes penales computables, sobre las 7'05 horas de la mañana del 28 de junio de 1.992, entabló contacto verbal con Valentín (persona transexual quien con posterioridad a los hechos ha obtenido la inscripción en el Registro Civil como Eugenia) cuando este/a salía de trabajar de la discoteca "Divertido", ubicada en la calle Tuset de Barcelona. Tras una breve conversación, ambos subieron a un taxi y se desplazaron hasta el domicilio de Valentín (Eugenia) sito en la CALLE000 nº NUM000, piso NUM001-NUM001, sin que conste fehacientemente acreditado si previamente habían concertado alguna prestación de tipo sexual.- 2º. Una vez en el interior de la vivienda, mientras el procesado permanecía en el salón de estar bebiendo un vaso de agua que había solicitado al titular del piso, este se fue a su habitación y se cambió de ropa, poniéndose una bata debajo de la cual sólo llevaba unas bragas, y comunicó a su invitado que iba a ducharse. En tal momento, el acusado se acercó a Valentín (Fátima) y sin obtener su previo consentimiento le/a agarró de los cabellos y la tiró sobre el sofá del comedor. Acto seguido, y a pesar de las protestas de la víctima, inducido de un inequívoco ánimo de satisfacer sus impulsos sexuales, obligó a Valentín (Fátima) a agacharse al tiempo que extraía su miembro viril de los pantalones. Seguidamente intentó introducir por la fuerza su pena en la boca del travesti, llegando a contactar reiteradamente con sus labios, a pesar de lo cual no logró que este le practicara la felación buscada dada su férrea actitud de rechazo. En el curso de dicha acción, el acusado colocó uno de sus dedos en la zona anal de Valentín, sin llegar a penetrarle, y simultáneamente le agarró violentamente de los testículos sin llegar a causarle lesión. Le produjo igualmente arañazos superficiales en el rostro.- 3. Al ver la firme actitud de rechazo de la víctima, el acusado se apartó dirigiéndose a la cocina, momento en que fue aprovechado por Valentín (Fátima) para abandonar corriendo la vivienda y pedir socorro en el piso colindante de su vecina Angelina. Ante el temor de que dieran aviso a la policía, el procesado abandonó rápidamente el piso NUM001-NUM001 no sin antes apoderarse de un reloj y dos anillos, que han sido valorados pericialmente en 150 euros.- 4º. El/la perjudicado/a ha renunciado a toda indemnización civil por los daños y perjuicios materiales o morales sufridos."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos a Jose María como responsable en concepto de autor de un delito de agresión sexual en su modalidad de penetración bucal, truncado en grado de tentativa, cometido con violencia e intimidación , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y por ello le imponemos la pena de cuatro años y un día de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas.- Condenamos al procesado como autor de una falta de malos tratos y una falta de hurto, a la pena adicional de arresto de tres fines de semana por cada una de ellas.- Procédase al abono de la prisión preventiva sufrida en esta causa por el acusado desde el día 1.04.03, conforme a lo dispuesto en el art. 58 del CP/95, a menos que le haya sido abonada a otras responsabilidades.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado que se tu por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de los recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse conculcado el derecho constitucional a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española en relación al delito de agresión sexual en tentativa por el que ha sido condenado.- Segundo. Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse conculcado el derecho constitucional a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española en relación a la falta de hurto por la que ha sido condenado.- Tercero. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 849.1º y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse conculcado el derecho constitucional a un proceso público sin dilaciones indebidas del artículo 24.2 de la Constitución Española.- Cuarto. Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse conculcado el artículo 24.2 de la Constitución Española: falta de motivación de la sentencia en lo relativo a la pena impuesta. Derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.
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- Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto se ha opuesto a los cuatro motivos del mismo; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 20 de septiembre de 2004. Resuelto el recurso, la sala ha acordado comunicar urgentemente la decisión a la Audiencia de instancia lo que se ha efectuado seguidamente vía fax que se une al rollo.
Por el cauce del art. 5,4 LOPJ y del art. 852 Lecrim, se ha denunciado infracción de precepto constitucional, por vulneración del principio de presunción de inocencia (art. 24,2 CE), en relación con el delito de agresión sexual intentado.
El argumento de apoyo es que la decisión de la sala tiene como único fundamento las manifestaciones de la denunciante, que no considera creíbles. Por el contrario, el que recurre entiende que goza de mayor verosimilitud la versión que da en su escrito, en la cual figura como razón del traslado de ambos implicados al domicilio de la primera la previa concertación de un servicio sexual, sobre la base de que quien iba a prestarlo era una mujer. Pero al comprobar -dice- que no era así y que, en realidad, se trataba de un travestido, el primero habría desistido de su compromiso y, enfadado, cabe que hubiera tenido lugar una discusión e incluso alguna agresión, debida a este motivo y no a otra causa.
El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente conocida como indiciaria, para que la conclusión incriminatoria pueda ser tenida por válida, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa; y que la inferencia realizada a partir de aquéllos sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.
El recurrente tiene razón al poner de relieve que la exigencia que en materia probatoria expresa tal estándar jurisprudencial no admite derogaciones por razón de la naturaleza del delito. Y es cierto que, en tal sentido, la declaración de la víctima no goza de un status probatorio privilegiado, de manera que su eficacia convictiva deberá depender exclusivamente de la calidad de la información que transmita, una vez valorada en el contexto de la totalidad de los datos disponibles.
Pues bien, en el presente supuesto, la sala ha partido de las manifestaciones de la denunciante, pero ha contado también con otros elementos de juicio. En concreto, existe la testifical de una vecina que dio cuenta de que aquélla acudió a su domicilio "descompuesta", "muy nerviosa" y llevando "en la mano una prenda interior deshecha". Además, dejó constancia de que "iba arañada en la cara", y de que le refirió que se había resistido a un intento de penetración; y todo por parte de alguien que la propia testigo pudo oír como salía precipitadamente del domicilio de la primera.
Así las cosas, no es riguroso afirmar que el tribunal se ha decantado sin fundamento bastante por una versión carente de consistencia, puesto que, como se ha visto, la tomada en consideración es del todo coherente y aparece corroborada por la testifical a que acaba de aludirse. Por lo demás, no existe motivo para dudar de que el sujeto de que se trata fuera, precisamente, el acusado, ya que él mismo ha admitido que esa noche coincidió en la discoteca con la perjudicada e incluso que llegó con ella hasta el taxi.
Por tanto, la afirmación de que la condena carece de apoyo en prueba de cargo bastante no es aceptable, en vista de que ésta concurrió, aparece correctamente adquirida y, según se ha visto, la sala realizó una inferencia dotada de la racionalidad necesaria a partir de los datos obtenidos de ese modo; es decir, los inicialmente debidos a la denunciante y luego contrastados de la forma de que se ha dejado constancia. En consecuencia, el motivo no puede acogerse.
Bajo el ordinal segundo de los del escrito de recurso se reitera aquí el mismo planteamiento del primero, aunque referido a la falta de hurto por la que también existe condena.
La sala de instancia argumenta para fundar su decisión en este punto que, del mismo modo que en el caso de la agresión física, también a propósito de la infracción contra el derecho de propiedad imputada, se habría "objetivado que el autor de la agresión aprovechó su huída de la vivienda para sustraer varios objetos". Pero ocurre que si en aquel supuesto el tribunal pudo contar con el dato probatorio representado por los arañazos, no así en lo que hace a este último, donde no tuvo a su disposición un elemento corroborador de lo afirmado por la víctima, de calidad equivalente. Por eso, un imperativo de racionalidad valorativa exigía que la patente diversidad del resultado de la prueba en uno y otro caso, se hubiera reflejado en el sentido de la decisión, en absolución por la falta de hurto, que, en consecuencia, debe producirse ahora, con apreciación del motivo.
Citando los arts. 5,4 LOPJ y 849,1º y concordantes Lecrim, se afirma conculcado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24,2 CE). El argumento es que el retraso en el trámite de la causa no es imputable al acusado, cuya situación de rebeldía no obedeció a la decisión de sustraerse a la justicia, sino -como él mismo informa- la creencia de que el asunto se había archivado y que no pesaba sobre él ninguna responsabilidad.
En apoyo de la veracidad de esta manifestación se alega que el recurrente no sólo ha permanecido, residiendo con normalidad, en nuestro país, sino que, además, lo ha hecho tras haber obtenido formalmente el derecho de residencia, como acredita el dato de que es titular del correspondiente documento oficial, después de que en 1993 hubiera contraído matrimonio con una ciudadana española, según consta asimismo por fotocopia del libro de familia.
La sala de instancia, sin hacer referencia alguna concreta a estos datos, ni tomar en consideración la documentación aludida (folios 102 y siguientes del sumario), se limita a desestimar la solicitud de apreciación de la atenuante analógica propuesta, con el fundamento de que el retraso sufrido por las actuaciones habría dependido exclusivamente de la actitud del propio interesado.
Pero no puede compartirse este criterio. Primero, porque, al adoptarlo como consta, dado el grado de abstracción del planteamiento, se ha prescindido de elementos de juicio merecedores de una atención específica que no se les brindó. Y, en segundo término, porque la forma de actuar del recurrente a lo largo de todos esos años, relacionándose con total normalidad con la administración, hace plenamente verosímil su afirmación.
De este modo, es lo cierto que -por lo dicho- la demora en el trámite no debería ponerse a cargo del que recurre. Y, de otro lado y en cualquier caso, tendría que valorarse el dato de que desde la reanudación del trámite, en 1996, hasta la celebración del juicio, en 2003, transcurrieron todavía siete años.
A tenor de esas circunstancias se ha de estar al criterio que se expresa en la sentencia de 8 de junio de 1999, según lo acordado en Junta General de esta sala de fecha 21 de mayo de 1999, y en la línea de lo resuelto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que se decantó por un atenuación proporcionada de la pena, como forma de reparar la infracción del derecho a ser juzgado en un plazo razonable (caso Eckle, sentencia de 15 de junio de 1952).
Como se razonó en el acuerdo citado, si el legislador ha dispuesto que la legítima privación cautelar de derechos durante el proceso debe compensarse en términos de reducción del tiempo de pena por cumplir (arts. 58 y 59 C. Penal), con tanta o más razón deberá operarse de ese modo cuando la lesión del derecho del imputado carezca de justificación legal. Cierto es -se dice también- que el legislador no ha proporcionado reglas específicas al respecto para este tipo de supuestos, pero sí ha contemplado la posibilidad de que circunstancias posteriores a la ejecución del hecho punible puedan producir el efecto de disminuir la culpabilidad, con la consiguiente adecuación de la pena (art. 21, 4ª y 5ª C. Penal). Es verdad que en estos casos concurre un cambio de actitud del interesado, positivamente valorable, que aquí, en cambio, no se daría. Pero ello no debe ser obstáculo para aplicar el aludido criterio legal puesto que hay analogía en lo fundamental, que es la orientación a conseguir la máxima adecuación a la culpabilidad en la imposición de la pena, en la que ha de comprenderse el gravamen derivado de un inadecuado tratamiento procesal como el representado por una injustificada dilación en el curso de la causa. Este efecto puede obtenerse al amparo de la previsión del art. 21,6ª C. Penal, operándose así en la reducción de la pena dentro de las reglas generales de individualización de la misma. Por tanto, el motivo debe estimarse.
Invocando asimismo los arts. 5,4 LOPJ y 852 Lecrim, se dice conculcado el art. 24,2 CE por falta de motivación de la sentencia en lo relativo a la individualización de la pena. El argumento es que, puesto que la pena prevista por el art. 179 Cpenal para el delito consumado va de 6 a 12 años y, por lo dispuesto en el art. 62 en relación con el art. 16,1º, ambos del mismo texto legal, de 3 a 6 tratándose de delito intentado, la impuesta, de 4 años y 1 día, está por encima del mínimo legal y no hay constancia del porqué de la decisión.
Dice el Fiscal que el modo de actuar del tribunal en este punto debería entenderse suficientemente justificado en vista de lo que manifestó en el primero de los fundamentos de derecho a propósito de la naturaleza de la acción enjuiciada. Pero no es cierto, puesto que lo que allí consta es una afirmación genérica referible, en principio, a cualquier acto de los de esta clase. Y lo que reclama el legislador es una valoración atenta, en concreto, "al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado" (art. 62 in fine Cpenal).
Esta sala (por todas, SSTS 145/2004 de 6 de febrero, 1732/2003 de 26 de diciembre y 1486/2003 de 7 de noviembre, 1071/2003, 17 de julio) se ha referido en diversidad de ocasiones al deber constitucional de motivar la individualización de la pena cuando ésta rebasa el mínimo legal. Y ello porque (STS 1602/2003, 21 de noviembre) para que sea legítimo el uso de la potestad discrecional no basta con que se produzca dentro del abstracto marco legal, sino que debe justificarse en el caso concreto.
Así, a tenor de esta jurisprudencia, debe concluirse que falta constancia de la razón apta para justificar ese segmento de pena que excede del mínimo legalmente previsto, una vez que no resulta discutida la reducción en sólo un grado de la pena del tipo. Y, en vista de tal ausencia de justificación y ya que se trata de una decisión que en este aspecto no puede decirse obvia, sólo cabe optar por la pena mínima, única dotada de un fundamento ex lege, en sí mismo evidente.
III.
FALLO
Estimamos los motivos segundo, tercero y cuarto -articulados por infracción de ley y de precepto constitucional- del recurso de casación interpuesto por la representación de Jose María contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, de fecha tres de diciembre de dos mil tres que le condenó como autor de un delito de agresión sexual y dos faltas, una de hurto y otra de lesiones, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución.
Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de Barcelona con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil cuatro.
En la causa número 9/92, del Juzgado de instrucción número 2 de Barcelona, seguida por delito de agresión sexual contra Jose María,con D.N.I. NUM002, nacido el día 20 de septiembre de 1968 en Skopje, hijo de Constantin y Stanka, nacionalidad macedonia, y en prisión provisional desde el día 1 de abril de 2003 según consta en los antecedentes obrantes en esta sala, la Audiencia Provincial en el rollo 14/2003 dictó sentencia en fecha veintiséis de noviembre de dos mil tres que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia dictada en la instancia.
H E C H O S P R O B A D O S
Se aceptan y dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia dictada en la instancia excepto la frase que se cita a continuación que se suprime: "...no sin antes apoderarse de un reloj y dos anillos, que han sido valorados pericialmente en 150 euros."
Por lo razonado en la sentencia de casación, deberá absolverse al acusado de la falta de hurto.
En cuanto a la pena que corresponde imponerle por el delito de agresión sexual, es la correspondiente al mínimo legal para el delito intentado del art. 179 Cpenal en su primera redacción.
Partiendo de esta base, y visto que es de estimar la atenuante analógica del art. 21,6ª Cpenal, por dilaciones indebidas, para que ésa produzca un efecto de reducción de la pena en términos que puedan compensar el gravamen representado por la injustificada duración del trámite, deberá apreciarse como muy cualificada (art. 61,5 de aquel texto legal) con imposición de la pena inferior en grado, que se concreta en 2 años de privación de libertad, en atención a que, conforme consta en los hechos, no sólo existió el intento de penetración bucal sino que éste fue acompañado de la manipulación violenta de la zona anal y de los testículos de la víctima.
III.
Se absuelve a Jose María de la falta de hurto por la que había sido acusado y se le condena, como autor de un delito de agresión sexual en grado de tentativa, con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, valorada como muy cualificada, a la pena de dos años de prisión. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en todo lo que no se oponga a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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