STS, 5 de Octubre de 2005
| Ponente | JUAN GONZALO MARTINEZ MICO |
| ECLI | ES:TS:2005:5894 |
| Número de Recurso | 7352/2000 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 5 de Octubre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOMANUEL VICENTE GARZON HERREROJUAN GONZALO MARTINEZ MICOEMILIO FRIAS PONCEJAIME ROUANET MOSCARDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Octubre de dos mil cinco.
Visto por la Sala Tercera de este Tribunal Supremo constituida en su Sección Segunda por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, el recurso de casación num. 7352/2000 interpuesto por la GENERALIDAD DE CATALUÑA representada y defendida por Letrado de sus Servicios Jurídicos, contra la sentencia dictada el 30 de mayo de 2000 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso de dicho orden jurisdiccional seguido ante la misma bajo el num. 1118/1999, sobre Impuesto de Transmisiones Patrimoniales. Comparece como parte recurrida el Abogado del Estado en la representación y defensa que por ley ostenta.
La parte dispositiva de la sentencia cuya casación se pretende es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Primero. Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo número 03/1118/99, interpuesto por la Letrada D.ª Rosa María Díaz Petit, en nombre y representación de GENERALITAT DE CATALUÑA., contra la Resolución del Ministerio de Economía y Hacienda (TEAC), de fecha 19 de diciembre de 1996, acto que se confirma por ajustarse al Ordenamiento Jurídico. Segundo No hacemos una expresa condena en costas".
Contra la anterior sentencia la representación procesal de la Generalidad de Cataluña preparó recurso de casación. Una vez tenido por preparado el recurso, emplazadas las partes y remitidos los autos, la recurrente formalizó el escrito de interposición, desarrollándose después, procesalmente, conforme a las prescripciones legales. Admitido el recurso y formalizado por el Abogado del Estado su oportuno escrito de oposición al recurso cuando fue requerido para ello, se señaló por su turno, para votación y fallo, la audiencia del día 4 de octubre de 2005, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Gonzalo Martínez Micó,
Para la sentencia de instancia los hechos que dan lugar a la presente litis consisten, en síntesis, en la adquisición el 8 de abril de 1994 en subasta pública de un inmueble propiedad de una sociedad mercantil por precio de 3.500.000.000 ptas. y la autoliquidación como exento de ITP por entender el adquirente (J.C.N. S.L.) que está sujeta aI IVA. La Oficina Liquidadora de la Generalidad giró liquidación complementaria en concepto de ITP, y desestimó el recurso de reposición interpuesto contra dicha liquidación.
Posteriormente el TEAR de Cataluña estimó en parte la reclamación económica-administrativa interpuesta contra el último acto citado, distinguiendo entre primera entrega (sujeta y no exenta de IVA) y segunda y ulteriores entregas (exentas, pero con posibilidad de renunciar a la exención. A juicio del TEAR, la renuncia no se hizo en forma).
Recurrida en alzada la resolución del TEAR, tanto por la sociedad adquirente como por la Generalidad, el TEAC acoge las pretensiones de la sociedad, declara la sujeción y exención de IVA de la adquisición de un inmueble en subasta pública judicial propiedad de una sociedad, así como la validez de la renuncia de dicha sociedad a la exención de IVA; y desestima las de la Generalidad.
En la primera cuestión que se plantea -- la de la sujeción al IVA o al ITP --, la Sala de instancia considera que no se trata de la transmisión de la totalidad del patrimonio empresarial a favor de un solo adquirente, que continúe el ejercicio de la misma actividad empresarial (supuesto de no sujeción conforme al art. 7.1º.a) de la Ley del IVA); el edificio subastado no era el único activo de la empresa y no consta que el resto se hubiera transmitido al adjudicatario del edificio subastado; tampoco está acreditado que el adquirente continuase el ejercicio de la actividad empresarial del ejecutado. Por tanto, no se cumplen los requisitos exigidos por el art. 7 de la Ley del IVA para los casos de no sujeción.
El segundo aspecto a considerar -- el de si la transmisión en subasta pública integra el hecho imponible del IVA -- es resuelto por el Tribunal "a quo" en el sentido de que la transmisión en subasta judicial es una entrega de bienes realizada por un empresario, en el desarrollo de una actividad empresarial, y, en consecuencia, esta sujeta a IVA (art. 8. Dos. 3º LIVA). La segunda cuestión que examina la sentencia recurrida es la de si la adquisición que nos ocupa está exenta y, en su caso, si dicha exención es renunciable y la forma de ejercitarla.
El art. 20.22 de la Ley del IVA, que regula las exenciones, distingue entre primera entrega y segundas y ulteriores, equiparando a las primeras entregas las de edificios arrendados por plazo inferior a dos años. En el caso que nos ocupa, la transmisión de la mayor parte del inmueble se considera primera entrega (lo que nadie discute) y, por tanto, sujeta y no exenta del IVA. El resto del edificio (16,3%) se considera segunda entrega, al estar cedido en arrendamiento por plazo superior a dos años. Esta segunda entrega está sujeta pero exenta de IVA y, en consecuencia, sujeta a ITP, salvo que el sujeto pasivo renuncie a la exención (art. 4. Cuatro. a LIVA). Consta en el expediente administrativo la renuncia del propietario-ejecutado, como sujeto pasivo de la transmisión, y además (como señala la resolución del TEAC en sus fundamentos sexto, séptimo, y octavo) que tal renuncia se ha hecho conforme a los requisitos legales y reglamentarios.
En consecuencia, la transmisión del edificio en cuestión está íntegramente sujeta a IVA.
En el presente caso, se observa que existen sendos documentos, de fecha 23 y 24 Mar. 1994, firmados por el representante de la sociedad por poder (p.p.) y anteriores a la entrega del bien, en los que las partes se comunican la voluntad de renuncia y el cumplimiento de los condicionantes para la misma, siendo esta comunicación fehaciente y por escrito como requiere la normativa y sin que sea necesario presentar ninguna declaración suscrita por la entidad adquirente ante la Delegación o Administración de Hacienda de la A.E.A.T. de su domicilio fiscal. La renuncia a la exención se concibe por la normativa del IVA como un acto inter-partes, expreso y con comunicación por escrito de ciertas circunstancias, requisitos todos que se cumplen en el presente caso, por lo que es válida la renuncia a la exención del IVA efectuada, quedando la operación gravada, en consecuencia, por este impuesto, con exclusión del de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
Los motivos en que funda su recurso de casación la Generalidad de Cataluña son los siguientes: a) El quebrantamiento de las normas que rigen los actos y garantías procesales causando indefensión; invocaba al efecto el art. 88.1.c) de la Ley 29/1988, de 13 de julio, en relación con el art. 61 de la misma Ley. Para la recurrente, la Sala de instancia denegó una prueba que la sentencia considera luego esencial. b) Incumplimiento de los requisitos exigidos para tener por renunciada una exención de IVA en segunda transmisión de inmuebles, con infracción del art. 20.2 de la Ley 37/1992 y art. 8 del Reglamento del IVA, aprobado por el Real Decreto 1624/1992.
Ciertamente que la recurrente solicitó en Otrosí de su escrito de demanda el recibimiento del proceso a prueba que habría de versar "sobre la fecha de terminación del edificio, los arrendamientos establecidos sobre el mismo y su fecha, la situación patrimonial de la Sociedad PRIMA- C ITOH NAKANO S.A., la adjudicación en subasta judicial del edificio y las comunicaciones de renuncia a la exención de IVA".
Recibido el recurso a prueba por Auto de 22 de abril de 1998 por plazo común de treinta días para proposición y práctica de la que se solicitase sobre los hechos consignados en el "Otrosí" de la demanda, la recurrente presentó el 9 de junio de 1998 un escrito de proposición de prueba al que acompañaba una certificación del Registro Mercantil de Madrid, solicitada el 25 de mayo y expedida el 28 de mayo de 1998; en Otrosí del propio escrito de proposición de prueba solicitó, como diligencia para mejor proveer, que se requiriese a la sociedad PRIMA- C ITOH NAKANO S.A. para que aportase a los autos las cuentas de la sociedad correspondientes al ejercicio 1993 aprobadas por la Sociedad o que resultaren al cierre de dicho ejercicio.
En providencia de 12 de junio de 1998 la Sala de instancia admitió el documento que se acompañó al escrito de proposición de prueba de la recurrente y "respecto a la prueba documental propuesta por OTROSI", la Sala decía que "en su momento procesal oportuno se acordará".
En su escrito de conclusiones de 14 de septiembre de 1998 la recurrente solicitó de la Sala de instancia:
"Primero. Que como diligencia para mejor proveer acuerde la práctica de prueba documental consistente en: "1. Que la Sala requiera a la sociedad Prima-C Itoh Nakano S.A., para que aporte a estos autos las cuentas aprobadas de la sociedad correspondientes al ejercicio de 1993 o que resulten de su contabilidad al cierre de dicho ejercicio, hayan sido o no aprobadas por la sociedad. 2. Que la Sala oficie a la Delegación de Hacienda de Madrid para que remita a estos autos copia cotejada de la declaración de resultados de la susodicha sociedad a efectos del Impuesto sobre Sociedades correspondiente al ejercicio 1993".
Que dicte en su día sentencia estimando la demanda y anulando el Acuerdo del TEAC impugnado y confirmando, en definitiva la liquidación nº 1835/94 por ITP y AJD practicada por la Generalitat de Catalunya".
La recurrente nos dice que cuando en la instancia solicitó, como diligencia para mejor proveer, las cuentas de la sociedad PRIMA- C ITOH NAKANO S.A. correspondientes al ejercicio 1993 fue con objeto de acreditar la transmisión por aquélla de la totalidad de su patrimonio empresarial.
Y la sentencia recurrida, apoyándose en los acuerdos adoptados --concretamente en el Punto
por la Junta General Ordinaria, celebrada con el carácter de Universal el 25 de marzo de 1994, a presencia de Notario e inscritos en el Registro Mercantil de Madrid según resulta de la prueba documental aportada por la recurrente con su propio escrito de demanda, estimó que el edificio del Prat de Llobretat que había sido objeto de un proceso de ejecución hipotecaria era el activo más importante, con lo que implícitamente se estaba reconociendo que no constituía la totalidad del patrimonio empresarial de PRIMA- C ITOH NAKANO S.A. al no ser el único activo de la empresa. Se comprende así que el Tribunal de instancia no considerase necesaria la prueba solicitada por la actora para mejor proveer.
El extremo de si el adquirente continuó o no el ejercicio de la actividad empresarial del ejecutado no fue nunca objeto de solicitud de prueba por la actora en la instancia y recurrente aquí.
En todo caso, para que el motivo invocado pudiese prosperar es necesario que, aparte de que por causa de la falta que se denuncia se hubiere producido indefensión al que la alega (indefensión que constituye el requisito medular para la prosperabilidad del motivo del recurso y que aquí no se ha producido), asimismo se haya formalizado la oportuna petición de subsanación del vicio en la instancia, requisito que se reputa como ineludible y que no ha sido cumplido, produciendo el inevitable rechazo del motivo. La recurrente debió de mantener una belicosidad constante -- procesalmente hablando --, pidiendo la subsanación mediante la "denuncia" de haberse cometido la infracción, e incluso -- en su caso -- por vía del recurso de súplica para así no incurrir en conducta procesal omisiva. Cuando el art. 88.2 de la Ley de la Jurisdicción exige la petición de subsanación hay que entender que se refiere no a cualquier protesta o manifestación y sí a la petición hecha en forma y en tiempo y sobre la que se insista mientras exista trámite o momento procesal.
Con independencia de ello, lo cierto es que, habiendo dictado el auto de recibimiento a prueba el 22 de abril de 1998 y notificado a la Procuradora de la actora en torno al 30 de abril (resulta visible el sello de la oficina expedidora de Correos pero no el sello de la oficina de destino, dentro de Madrid), y siendo de treinta días el plazo común para proponer y practicar, no la propuso y practicó hasta el 9 de junio, es decir, cuando ya casi no había tiempo suficiente para proponer y practicar nuevas pruebas. No puede, pues, venir a decir ahora la recurrente que la certificación negativa del Registro Mercantil fue remitida sin tiempo para la práctica, dentro del plazo de prueba concedido, de cualquier otra prueba sobre las cuentas de la sociedad PRIMA- C ITOH NAKANO S.A.
Para determinarla validez y eficacia de la renuncia a la exención del IVA, habrá que examinar si la adquisición del inmueble en subasta judicial está exenta y si dicha exención es renunciable.
El art. 20.1.22º, que regula las exenciones en operaciones interiores, distingue entre primera y segundas o ulteriores entregas de edificaciones, no teniendo la consideración de primera entrega la realizada por el promotor después de la utilización ininterrumpida del inmueble por un plazo igual o superior a dos años por su propietario o por titulares de derechos reales de goce o disfrute o en virtud de contratos de arrendamiento sin opción de compra.
En el caso que nos ocupa -- dice la sentencia impugnada --, la transmisión de la mayor parte del inmueble se considera primera entrega, cuestión que nadie ha puesto en entredicho, y por tanto está sujeta y no exenta de IVA. El resto del edificio (16,3%) se considera segunda entrega, al haber estado cedido en arrendamiento por plazo superior a dos años. Esta segunda entrega está sujeta pero exenta de IVA y, en consecuencia, sujeta a Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, salvo que el sujeto pasivo renuncia a la exención en las circunstancias y con las condiciones recogidas en el art. 20.2 de la Ley (art. 4.4.a) de la Ley del IVA).
El art. 20.2 de la Ley 37/1992, en relación con el art. 8 del Reglamento del IVA, permiten que la exención relativa al número 22 del apartado 1 del propio art. 20 de la Ley pueda ser objeto de renuncia por el sujeto pasivo cuando el adquirente sea un sujeto pasivo que actúe en el ejercicio de sus actividades empresariales o profesionales y tenga derecho a la deducción total del Impuesto soportado por la correspondiente adquisición. Ello determinaría la tributación por IVA con exclusión del Impuesto sobre Transmisiones.
El art. 8.1 del Reglamento del IVA, aprobado por el Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre, establece que la renuncia a la exención regulada en el número 22 del apartado 1 del art. 20 de la Ley del IVA, queda sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos:
-
La renuncia ha de practicarse por cada operación realizada por el sujeto pasivo del IVA en el marco de su actividad empresarial o profesional y debe justificarse con una declaración suscrita por el adquirente en la que éste haga constar su condición de sujeto pasivo del IVA con derecho a la deducción total del Impuesto soportado por las adquisiciones de los correspondientes bienes inmuebles
-
Que el adquirente declare por escrito al transmitente su condición de sujeto con derecho a la deducción total del IVA soportado por la adquisición del inmueble.
-
Que el transmitente comunique fehacientemente al adquirente la renuncia con carácter previo o simultáneo a la entrega de los correspondientes bienes.
En el caso que nos ocupa obran en el expediente administrativo escritos de fechas 23 y 24 de marzo de 1994, firmados por el representante de la sociedad por poder y anteriores a la entrega del inmueble, en los que las partes se comunican la voluntad de renuncia y el cumplimiento de las condiciones para la misma, siendo esta comunicación por escrito y fehaciente, como requiere la normativa expuesta, y sin que sea necesario, como se aduce por la recurrente, la protocolización notarial de las cartas para que produzcan efectos frente a terceros. La renuncia a la exención se concibe por la normativa del IVA como un acto inter-partes, expreso y con comunicación por escrito de ciertas circunstancias, requisitos todos ellos que se cumplen en el presente caso, por lo que la renuncia efectuada a la exención del IVA es válida, quedando, en consecuencia, gravada con este Impuesto la operación, con exclusión del de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
De lo razonado se infiere la necesidad de desestimar el recurso de casación que decidimos con expresa imposición de costas a la entidad recurrente, en virtud de lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, si bien, en uso de las facultades que nos otorga esta Ley, establecemos el máximo de la cuantía de la minuta del Letrado de la parte recurrida, en concepto de costas, en la cantidad de 2.450 euros, sin perjuicio de que por dicho Letrado pueda reclamarse de su cliente una cantidad mayor hasta completar la que estime que le es debida para satisfacer sus honorarios profesionales.
Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación formulado por la Generalidad de Cataluña contra la sentencia dictada el 30 de mayo de 2000 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso de dicho orden jurisdiccional num. 1118/1999, con expresa imposición de costas a la entidad recurrente en la cuantía máxima fijada en el Fundamento de Derecho Quinto.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Rafael Fernández Montalvo.- Manuel Vicente Garzón Herrero.- Juan Gonzalo Martínez Micó.- Emilio Frías Ponce.- Jaime Rouanet Moscardó.- Rubricados.- PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. JUAN GONZALO MARTÍNEZ MICÓ, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario.Certifico.
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