STS 977/2000, 6 de Junio de 2000

Ponente:PREGO DE OLIVER Y TOLIVAR, ADOLFO
Número de Recurso:3674/1998
Procedimiento:01
Número de Resolución:977/2000
Fecha de Resolución: 6 de Junio de 2000
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. REINCIDENCIA. REQUISITOS: Si no constan en los Autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición. La resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva. En primera instancia se condena al acusado. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

Sentencia

En la Villa de Madrid, a seis de Junio de dos mil.

En el recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la acusada María Inés , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, que le condenó por delito de tráfico de drogas, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha acusada recurrente representada por el Procurador Sr. Ramos Arroyo.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. 5 de los de Alicante incoó procedimiento abreviado con el número 327 de 1997, contra María Inés y otro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital (Sección 2ª) que, con fecha dieciocho de junio de mil novecientos noventa y ocho, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    >

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:respecto al acusado Benjamín , con la concurrencia en ambos, de la agravante de reincidencia y en el acusado de la atenuante de drogadicción como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, a la acusada María Inés , y UN AÑO Y SEIS MESES al acusado Benjamín y multas de 800.000 ptas. a la acusada y de 100.000 ptas. al acusado, con las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión u oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de dichas penas de privación de libertad y pago de las costas por mitad.

    Abonamos a los acusados la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

    Requiérase del Juzgado Instructor, la terminación con arreglo a Derecho de las piezas de responsabilidad civil.

    Requiérase a los acusados al abono, en plazo de quince días, de la multa impuesta; caso de impago y si carecen de bienes, cumplan los mismos, como responsabilidad penal subsidiaria, un arresto de 80 días la acusada y de 10 días el acusado.

    Notifíquese esta Sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días.>>

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales e infracción de Ley, por la acusada María Inés , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Se apoya en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, por la evidente conculcación del derecho a la presunción de inocencia.

    MOTIVO SEGUNDO.- Se apoya en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y se denuncia la aplicación indebida del artículo 28 en relación con el artículo 368 y 369 del Código Penal.

    MOTIVO TERCERO.- Se apoya en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y se denuncia la aplicación indebida del artículo 369.3 del Código Penal, por no constar en los hechos probados, la concentración del principio activo de tetrahidrocannabinol que da lugar a distintas denominaciones del mismo y distintos grados de concentración, que determinan la aplicación o no de la agravante de notoria importancia.

    MOTIVO CUARTO.- Se apoya en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y se denuncia la aplicación indebida del número 8º del artículo 22 del Código Penal, agravante de reincidencia.

  4. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto interesando la inadmisión del motivo primero, impugnandolo subsidiariamente junto con los motivos segundo y tercero, y apoyando el motivo cuarto; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Vista se celebró la misma el día veinticinco de mayo de dos mil. Con asistencia del Letrado recurrente D. Carlos Enrique Roger Andino, en nombre de la acusada, quien mantuvo su recurso; el Ministerio Fiscal apoyó el cuarto motivo de casación aducido, dando por reproducido su informe de inadmisión.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Contra la Sentencia dictada el 18 de junio por la Audiencia Provincial de Alicante que condena a la acusada como autora de un delito de tráfico de drogas no gravemente dañosas para la salud (haschís) en cantidad de notoria importancia (2.034'4 grs.), sobre la base fáctica de la entrega que de dicha sustancia hizo al otro acusado y condenado no recurrente, según el hecho probado, formaliza aquélla cuatro motivos de casación.

SEGUNDO

El primero de los motivos, apoyado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado por el artículo 24.2 de laConstitución Española, alegato que sustenta en lo que no es sino una extensa valoración de la prueba con la que pretende sustituir la realizada por la Sala, afirmando que ésta no se ajusta a criterios exigibles de racionalidad.

Esta Sala viene diciendo con reiteración como recuerdan las Sentencias de 30 de septiembre de 1999 y 5 de mayo de 2000 que la presunción de inocencia alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el Juicio Oral con las debidas garantías procesales (Sentencia de 7 de abril de 1992). Igualmente en reiterados pronunciamientos esta Sala viene declarando que la valoración de la prueba practicada en el Juicio Oral no puede revisarse en casación salvo en lo que concierne a su estructura racional, es decir en lo que respecta a la observancia por el Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, los principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de este aspecto de la racionalidad del juicio de valoración son ajenos el objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia, y por ello la cuestión de la credibilidad de los testigos en principio no puede ser replanteada en este ámbito casacional (Sentencias de 22 de septiembre de 1992 y 30 de marzo de 1993).

El Tribunal de instancia contó con los testimonios de los Agentes de Policía que vieron directamente los hechos cuando prestaban servicio de vigilancia frente al domicilio de la acusada. Testimonios practicados en Juicio Oral, con observancia de los principios de inmediación y contradicción y con contenido incriminador suficiente para fundamentar el relato histórico de la Sentencia. La valoración de tales testimonios corresponde al Tribunal de la instancia que de forma razonada la explicita en su Fundamentación jurídica, en términos razonables ponderando la rotundidad y coincidencia de las declaraciones. No se aprecia la irrazonabilidad del juicio valorativo que la recurrente pretende aduciendo unas discrepancias en lo narrado por los Agentes a lo largo del proceso, que en realidad no son sino maneras distintas de expresar siempre lo mismo, en todo caso las posibles discrepancias entre distintas declaraciones testificales son el presupuesto de la valoración y no una condición impeditiva de su racionalidad intrínseca, a determinar por la estructura lógica de su discurso. Nada hay pues de irracional, absurdo o ilógico en la favorable valoración de esos testimonios de cargo por el Tribunal.

Existiendo prueba de cargo, el motivo debe desestimarse.

TERCERO

El segundo motivo se articula a través del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 28 del Código Penal, en relación con el 368 y 369 del Código Penal (sic). Lo que la recurrente niega es en realidad la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal.

El relato histórico no dice -como pretende la recurrente- que el otro acusado portara una bolsa vacía que ella le entregó. Lo que afirma es que aquél llegó con una bolsa vacía, y que tras entrar ambos en el domicilio de la recurrente, salió ésta "con la bolsa anterior, que se la entregó" (al acusado), siendo entonces detenido por la Policía que encontró en ella más de dos kilogramos de haschís. Según la Sentencia esa entrega se produjo en concierto previo para destinarla al tráfico.

Sucede que de ser una entrega hecha en ejecución de una venta o de una donación de aquella sustancia entre los acusados, la transmisión traslativa ya supondría un acto de tráfico en sentido propio, comprendido en el tipo del artículo 368; y de ser una mera entrega posesoria o material de la droga pero manteniendo ambos la coposesión sobre ella y la disponibilidad, conjunta y simultánea sería indudable que al elemento objetivo de la posesión o tenencia habría de sumarse el fin de transmisión a terceros que como juicio de inferencia se deduce racional y lógicamente de la cantidad detentada, muy superior al normal acopio para un hipotético autoconsumo.

El motivo por ello se desestima.

CUARTO

El tercer motivo por igual cauce casacional del artículo 849.1º denuncia la indebida aplicación del artículo 369.3º del Código Penal por no constar en los hechos probados la concentración del principio activo de tetrahidrocannabinol, que tenían los más de dos kilogramos de haschís distribuidos en ocho pastillas que fueron ocupadas a los acusados.

La Sentencia de esta Sala, de 20 de noviembre de 1997, evocando las de 6 de noviembre de 1995 y 30 de octubre del mismo año, nos recuerda que, "a diferencia de lo que ocurre con la cocaína y la heroína, que son sustancias que se consiguen en estado de pureza por procedimientos químicos, los derivados delcáñamo índico o "cannabis sativa", son productos vegetales que se obtienen de la propia planta sin proceso químico alguno, por lo que la sustancia activa tetrahidrocannabinol en estado puro nunca se contienen en su totalidad en las plantas o derivados. La concentración es diversa en cada una de las modalidades de presentación (marihuana, hachís y aceite) y por ello esta Sala ha optado por establecer el límite mínimo para la apreciación de la agravante específica, no en consideración a la sustancia activa, sino en relación con las diversas modalidades ya mencionadas.

Por ello una consolidada doctrina jurisprudencial -de la que son exponentes, entre otras, las Sentencias de 11 de octubre y 1 de marzo de 1996; 13 de febrero, 3 de marzo, 23 de julio y 12 de septiembre de 1997- estima que, para la apreciación de la agravación específica de notoria importancia en las sustancias derivadas de la "cannabis sativa", ha de atenderse a la modalidad de la droga de que se trate, cifrándose aproximadamente en cinco kilogramos para la griffa o marihuana, un kilo para el hachís y 200 gramos para el aceite de hachís, ponderando las circunstancias de cada caso, entendiéndose que la concentración de tetrahidrocannabinol, es diversa en cada una de las modalidades mencionadas, y así, el porcentaje de concentración del principio activo, se estima entre el 0'4 y 4% en la griffa o marihuana, y entre el 4 y el 8% en el hachís, y el 5 y 12% para la resina (Sentencia de 6 de septiembre de 1999).

Puesto que en este caso se trataba de haschís y la cantidad superaba los dos kilogramos de peso, se aplicó debidamente el subtipo de notoria importancia (art. 369.3º del C.P.).

El motivo por ello se desestima.

QUINTO

El cuarto y último motivo, que cuenta con el apoyo expreso del Ministerio Fiscal también se canaliza a través del artículo 849.1º por infracción de Ley al aplicar la Sala indebidamente el artículo 22.8º apreciando la agravante de reincidencia, sin que consten las exigencias de que depende su aplicación.

El motivo debe estimarse.

Esta Sala, viene declarando en lo que a la resolución de este motivo interesa, lo siguiente:

  1. / Las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo (Sentencias de 23 de octubre y 23 de noviembre de 1993, 7 de marzo de 1994).

  2. / En los casos en que la acusación cuente con una condena por una Sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete, pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación (Sentencias de 3 de octubre de 1996 y 2 de abril de 1998).

  3. / En la Sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del artículo 849.1º, pueda esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pues ello supondría incorporar nuevos datos a la Sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirectamente al reo (Sentencia de 26 de mayo de 1998).

  4. / Como dicen entre otras las Sentencias de 25 de marzo y 29 de febrero de 1996, todos esos datos -como la fecha de la firmeza de las Sentencias, penas impuestas, fecha de cumplimiento de las penas que en su caso tendría en cuenta la redención de penas por el trabajo en el ámbito del Código anterior, fecha de acaecimiento de los hechos, abonos de prisión preventiva, y remisión condicional o periodo de suspensión también en su caso- han de constar en el "factum" por cuanto la aplicación "contra reo" de cualquier precepto solo será correcta, legítima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los derechos fundamentales del artículo 24 de la Constitución Española (Sentencias de 12 de marzo y 16 de mayo de 1998).

  5. / Si no constan en los Autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición -Sentencias de 11 de julio y 19 de septiembre de 1995; 22 de octubre, 20 de noviembre y 16 de diciembre de 1996; 15 y 17 de febrero de 1997-, expresando la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 80/1992, de 28 de mayo, que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos paraobtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

  6. / Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación (art. 118.3º C.P.-73 y art. 136.3º C.P. vigente) deberá determinarse desde la firmeza de la propia Sentencia (STS. de 22 de febrero de 1993; 27 de enero y 24 de octubre de 1995; 6 y 9 de mayo y 24 de septiembre de 1996).

En este caso la Sentencia sólo declara probado que la acusada fue ejecutoriamente condenada por un delito contra la salud pública en sentencia declarada firme el 2 de junio de 1996. Dato que la recurrente considera inexacto retrotrayéndolo al 2 de junio de 1995, con apoyo en el folio 73 de la causa. No consta la pena impuesta, ni la fecha de su extinción por lo que a la vista de la doctrina antes expuesta en relación con los plazos del artículo 136 no puede afirmarse con seguridad que el antecedente no fuese cancelable al cometer el segundo delito el día 20 de noviembre de 1997.

Por ello el motivo debe ser estimado.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales e infracción de Ley, interpuesto por la acusada María Inés , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, con fecha dieciocho de junio de mil novecientos noventa y ocho, en causa seguida contra la misma por delito de tráfico de drogas, estimando su motivo cuarto por infracción de Ley, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. Don Gregorio García Ancos; Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; y Don Julián Sánchez Melgar; Firmado y Rubricado.-SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Junio de dos mil.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 5 de los de Alicante, fallada posteriormente por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de la misma Capital y que por Sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito contra la salud pública contra Benjamín , hijo de Juan Carlos y de Lucía , nacido el 27 de febrero de 1968, natural de Alicante y vecino de Santa Pola, de estado casado, de profesión marinero, con antecedentes penales, con instrucción, de ignorada solvencia, y en libertad provisional por esta causa; y contra María Inés , nacida en Alicante el 5 de noviembre de 1951, hija de Raúl y de Regina , de estado viuda, de profesión vendedora ambulante, vecina de Alicante, con antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se dan por reproducidos todos los antecedentes de hecho y hechos probados de las Sentencias de instancia y casación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Por las razones ya expuestas en nuestra anterior Sentencia de Casación que aquí se dan por reproducidas, no concurre la agravante de reincidencia, reiterando en todo lo demás los Fundamentos de la Sentencia de instancia que aquí se dan por reproducidos.

  1. FALLO Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a María Inés como autora de un delito de tráfico de drogas ya calificado sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN.

Y ratificamos los restantes pronunciamientos de la Sentencia recurrida que en lo no modificado por el anterior, damos aquí por reproducidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. Don Gregorio García Ancos; Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; y Don Julián Sánchez Melgar; Firmado y Rubricado.-PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.