STS 1179/2006, 5 de Diciembre de 2006

PonenteENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
ECLIES:TS:2006:8269
Número de Recurso10103/2006
ProcedimientoRecurso de casación
Número de Resolución1179/2006
Fecha de Resolución 5 de Diciembre de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Diciembre de dos mil seis.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y por los procesados: Víctor y Juan Carlos -representados por el Procurador Sr. Gómez-Villaboa- Cristina -representada por la Procuradora Sra. Fernández Aguado- Eloy -representado por la Procuradora Sra. Afonso Rodríguez- Octavio representado por la Procuradora Sra. Carretero Herranz- y por Yolanda -representada por el Procurador Sr. Pérez-Mulet Díez-Picazo- contra sentencia de la Audiencia Nacional, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Central de Instrucción número 2 instruyó sumario con el número 17/04 contra Víctor

    , Juan Carlos, Cristina, Eloy, Octavio, Yolanda, Juan Manuel, Gregorio, Ricardo y Pedro Antonio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional que con fecha 16 de noviembre de 2005 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

    "En el mes de septiembre del año 2003, Octavio vivía en domicilio desconocido de la provincia de Valencia y mantenía relación habitual con Pedro Antonio, Eloy, Ricardo y Yolanda novia de este último; todos ellos vecinos del pueblo de Benifaió de la misma provincia. Para llevar a cabo distribución de cocaína que Octavio conseguía de personas desconocidas, se puso de acuerdo con los citados para hicieran coordinadamente los traslados y entrega de la cocaína.

    El 6 de octubre de 2003 Juan Manuel y Gregorio, mayores de edad y sin antecedentes penales, ambos con pasaporte venezolano, llegaron procedentes de Venezuela y con escala en Lisboa, al aeropuerto de Barcelona; allí fueron recogidos por Ricardo y trasladados en su vehículo marca Renault Laguna, matrícula

    .... ZXN a la provincia de Valencia. Durante unos meses se instalaron en el pueblo de Cullera y en fecha no determinada pasaron a vivir en una habitación con baño independiente a la que se accedía por una escalera exterior adosada a la edificación del chalet sito en la URBANIZACIÓN000, CALLE000 nº NUM000 de la Pobla de Valbona. En dicho chalet vivía en régimen de alquiler Octavio . Consta que este acusado acudía frecuentemente a un gimnasio existente en las proximidades y que en alguna ocasión también lo hacían Juan Manuel y Gregorio, pero no se ha demostrado que participaran en ninguna otra actividad conjunta, incluida la de los hechos que ahora enjuiciamos.

    II

    Yolanda, era en el 2003 compañera sentimental de Ricardo, y se desenvolvía dentro del círculo de amistades de Octavio a cuyo chalet acudía en algunas ocasiones.

    En fecha próxima al 27 de septiembre de 2003 Yolanda estuvo en la ciudad de Zaragoza, sin que se detectara la entrega o el transporte de sustancia estupefaciente.

    El día 3 de noviembre de 2003 Yolanda se desplazó a Madrid y adquirió por encargo éter, amoniaco, ácido sulfúrico, novocaína y cafeína en cantidad de unos 150 kgs.; sustancias que se utilizan en la transformación y elaboración de pasta de coca de clorhidrato de cocaína, sin que conste a quien fueron entregadas.

    El día 23 de febrero de 2004 y sabiendo que iba a ser utilizado para el transporte de cocaína, por encargo de Ricardo recogió la furgoneta Opel Zafira ....-PVC que él había alquilado y la puso a su disposición.

    III

    El 2 de febrero de 2004, Octavio se desplazó desde el chalet donde residía a la localidad de Manises en el automóvil Audi A-3 ....-VBG, del que era titular Pedro Antonio, matriculado el 26-9-03. Al llegar a la calle José Casanova se introdujo en un inmueble. Más tarde entró en el mismo inmueble Eloy, de donde salió poco después con una bolsa que introdujo en el coche del que disponía habitualmente como tenedor del seguro, Opel Vectra ....-LSR y desapareció del lugar. No fue interceptado ni consta que portara en la bolsa sustancia estupefaciente.

    IV

    Cristina, conocida como " Víbora ", trabajaba en la fecha de los hechos en la Cooperativa Hortofructícola de Benifayó como trabajadora fija discontinua desde el año 1991. Además realizaba servicios sociales remunerados para el Ayuntamiento de Alzira. Vivía en Benifayó (Valencia) y pagaba con su salario préstamo de vivienda. Es madre de dos hijos. Al menos uno de ellos, Luis Enrique, es adicto grave a cocaína y otras sustancias. Fructuosa conocía a Yolanda, a Ricardo y a Eloy . También se comunicaba telefónicamente con Octavio para que le proporcionara cocaína. Sustancia que suministraba a su hijo para evitar que la consiguiera cometiendo delitos y que financiaba distribuyendo pequeñas cantidades a terceras personas. En el momento de su detención le fueron ocupadas tres papelinas de cocaína que habrían alcanzado en el mercado un valor estimado de 37,5 euros".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLO: ABSOLVER LIBREMENTE a Juan Manuel y a Gregorio del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados, levantando respecto a los mismos las medidas cautelares adoptadas.

    CONDENAR A:

  3. - Octavio en concepto de autor y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, por un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño, en cantidad de notoria importancia y pertenencia a organización, a la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN, multa de 204.826.- euros, HABILITACIÓN ABSOLUTA durante el tiempo de la condena.

    Por un delito de tenencia ilícita de armas A LA PENA de un año de prisión.

  4. - Ricardo en concepto de autor y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad por un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño, en cantidad de notoria importancia y pertenencia a organización a la pena de NUEVE AÑOS y un DÍA de prisión y multa de 204.826.- euros, e inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

  5. - Pedro Antonio en concepto de autor y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño, en cantidad de notoria importancia y pertenencia a organización, a la pena de NUEVE AÑOS Y SEIS MESES de prisión y multa de 204.826.-euros, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

  6. - Eloy, en concepto de autor y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, por un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño, en cantidad de notoria importancia y pertenencia a organización a la pena de NUEVE AÑOS y UN DÍA de prisión y multa de 140.000.- euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

  7. - Cristina, en concepto de autor por un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño y concurriendo atenuante analógica, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y multa de 40 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

  8. - Yolanda, en concepto de cómplice y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, por un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño, notoria importancia, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de 140.000.- euros, e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 7.- Juan Carlos, en concepto de autor y grado de tentativa, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad por un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño y notoria importancia, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES de prisión, multa de 1378.000 euros e inhabilitación especial de suspensión del derecho a sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

  9. - Víctor, en concepto de autor, grado de tentativa y concurriendo la agravante de reincidencia por un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño y notoria importancia, a la pena de SEIS AÑOS Y NUEVE MESES, multa de 140.000.- euros, e inhabilitación especial de suspensión del derecho a sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Se acuerda el comiso de los 6.500.- euros ocupados en el domicilio de Octavio, los 2.520.- euros ocupados a Yolanda y 11.000.- euros a Pedro Antonio, así como de los vehículos Audi ....-VBG, Renault Laguna .... ZXN, Jeep Cherokee matrícula N-....-IR, Chrysler Voyager matrícula .... TYL y Opel Vectra ....-LSR, que se aplicarán al Plan Nacional contra la droga. El resto de cantidades incautadas a los condenados y el coche Renault Megane matrícula .... QDX salvo pertenencia a terceros de buena fe, quedarán para afrontar las responsabilidades pecuniarias derivadas de la cocaína.

    Además se condena a cada uno al pago de una décima parte de las costas irrogadas, declarando el resto de oficio.

    Se ratifican las declaraciones de insolvencia total y parcial de los acusados, según los casos, debiéndose finalizar la pieza de responsabilidad civil respecto a Cristina, Eloy, Pedro Antonio, y Yolanda .

    En el cumplimiento de las penas se tendrá en cuenta el tiempo que los condenados permanecieron en prisión provisional si no les hubiera sido abonado en otra causa.

    Notifíquese la presente resolución a los acusados y al Ministerio Fiscal, indicándose que contra la misma cabe recurso de casación en el plazo de cinco días desde la última notificación".

  10. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por el MINISTERIO FISCAL y por Víctor, Juan Carlos, Cristina, Eloy

    , Octavio y Yolanda, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  11. - Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos en los siguientes motivos de casación:

    A.- Recurso del MINISTERIO FISCAL.-

PRIMERO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida de los arts. 16 y 62 CP .

SEGUNDO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849 LECr ., por aplicación indebida de los arts. 29 y 63 CP .

B y C.- Recursos de Víctor y Juan Carlos .-

PRIMERO

Por infracción de Ley, acogido en el art. 849.1 LECr ., en relación con el art. 62 CP. 1995 .

SEGUNDO

Por infracción de Ley, acogido en el art. 849.1 LECr ., en relación con los arts. 62 y 16.2 CP. 1995 .

TERCERO

Por infracción de Ley, acogido en el art. 849.1 LECr ., en relación con los arts. 368 y 369 CP. 1995 .

CUARTO

Infracción de precepto constitucional, acogido en el art. 852 LECr ., art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 120.3 CE y por extensión en el art. 24 .

QUINTO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24.2 CE .

D.- Recurso de Cristina .-

PRIMERO

Al amparo del art. 24.1 y 2 CE en relación con el art. 5.4 LOPJ por infracción de Ley en base al art. 849.2 LECr .

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ, a través del cauce previsto en el art. 849.1 y 2 LECr ., por vulneración del art. 18.3 CE y art. 8 del Convenio Europeo de Protección de derechos y libertades. TERCERO.- Al amparo del art. 849.2 LECr., infracción de Ley, por vulneración del art. 24.1 y 2 CE al amparo del art. 5 párrafo 4º LOPJ .

E.- Recurso de Eloy .-

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 y 2 LECr ., en relación con el art. 24.1 CE por aplicación indebida del art. 368 y 369.3 y 6 CP .

SEGUNDO

Al amparo del art. 852 LECr ., por infracción de precepto constitucional. Arts. 24 y 18.1 CE en relación con el art. 5.4 LOPJ .

F.- Recurso de Octavio .-

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración de los arts. 24.1 y 24.2 CE

SEGUNDO

Infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción del art.

14 CE en relación con el art. 24.2 .

TERCERO

Vulneración de precepto constitucional. Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 18.2 CE .

CUARTO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 18.3 CE .

QUINTO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24.2 CE .

SEXTO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr .

SÉPTIMO

Por infracción de Ley, a tenor del art. 849.2 LECr .

G.- Recurso de Yolanda .-

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24.2 CE .

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 18.3 CE . Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

TERCERO

Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24.2 CE, en relación al art. 18.3 CE .

CUARTO

Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24.1 CE .

QUINTO

Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24.1 CE ., en relación al art. 120.3 CE .

SEXTO

Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr ., por aplicación incorrecta de los arts. 29 y 63 CP .

SÉPTIMO

Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr ., por aplicación incorrecta del art. 369.3 CP .

OCTAVO

Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECr .

NOVENO

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECr .

  1. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 21 de noviembre de 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A.- Recurso de Octavio

PRIMERO

Los motivos primero, tercero, cuarto, quinto y séptimo de este recurrente tienen una materia común que permite su tratamiento conjunto. En el primero de ellos se denuncia la infracción del art. 24.2 CE por el auto obrante a los folios 214 y s. en el que se decidió la denegación de prueba pericial destinada a cuestionar la identidad de la persona que intervino en conversaciones telefónicas haciendo manifestaciones imputadas al recurrente. Señala el recurso que la persona que aparece en las cintas es llamada Juan por sus interlocutores y que obviamente ese no es el nombre del acusado. En el motivo tercero se alega la infracción del art. 18.2 CE referido al registro domiciliario, dado que no consta que el recurrente y los otros dos detenido en el domicilio registrado estuvieran presentes en la diligencia, no firmaron el acta, pues se deduce de la hora de la información de derechos que ya se encontraban en las dependencias policiales. Respecto de las intervenciones telefónicas se alega en el cuarto motivo del recurso que el primer informe policial carece de motivación, que no se practicaron diligencias para comprobar los extremos del atestado, que las sucesivas prórrogas están insuficientemente motivadas, que faltó el control judicial de la ejecución de la medida y que los autos se dictaron en modelos estereotipados. También se alega que los acusados absueltos tenían acento colombiano a pesar de su pasaporte venezolano y que, en general no existe prueba directa que permita enervar la presunción de inocencia del recurrente.

Los cinco motivos deben ser desestimados.

Todos los motivos del recurso tienen la finalidad de demostrar que la sentencia recurrida se apoya en pruebas obtenidas ilegalmente. Si los argumentos defensivos se ordenan lógicamente se puede considerar que, en particular, la Defensa viene a sostener a lo largo de cinco motivos del recurso que las pruebas que la Audiencia ha deducido de las intervenciones telefónicas son ilegales por dos razones: (a) porque no se le ha permitido valerse de la prueba pericial con la que hubiera demostrado que la voz que se atribuye a un tal Juan no es la de su defendido, cuyo nombre no es ese, y (b) porque los autos que autorizaron la medida de interceptación telefónica carece de adecuada motivación en los términos del art. 120.3 CE . Por lo tanto, concluye el recurso, al haber sido condenado el acusado sobre la base de esas pruebas se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia (art. 24. 2 CE ).

Nuestra jurisprudencia y la del Tribunal Constitucional han definido el derecho a la presunción de inocencia incluyendo en el ámbito de protección de este derecho el de la legalidad de las pruebas, toda vez que se lo debe interpretar no sólo en el sentido tradicional, sino también como un derecho a la legalidad y a la apreciación racional de las pruebas, en relación al art. 9.3 CE, en tanto excluye la arbitrariedad.

La denegación de la prueba pericial no ha vulnerado ningún derecho, dado que la prueba, si bien puede ser abstractamente pertinente, sin embargo era concretamente innecesaria. La jurisprudencia viene sosteniendo en reiterados precedentes que el concepto de prueba pertinente requiere ser considerado en cada caso: en el supuesto de la prueba pericial es preciso que en el caso sub judice el tribunal no pueda enjuiciar los hechos sin recurrir a conocimientos científicos o técnicos que no posee.

En el caso presente esos presupuestos no concurren, pues el Tribunal a quo contaba con suficientes elementos para identificar a la persona que hablaba por teléfono, sin necesidad de recurrir a conocimientos científicos y técnicos. En primer lugar porque el Tribunal a quo, como consta en los prolijos y cuidadosos antecedentes de la sentencia recurrida, escuchó directamente las cintas con las grabaciones de las conversaciones telefónica interceptadas y pudo, directamente, comprobar si la voz del recurrente era la que aparecía en dichas grabaciones. Se trata de comprobaciones fácticas que no requieren necesariamente para su realización los conocimientos técnicos que imponen la prueba pericial. Es cierto que en los hechos probados se admite que en la casa vivían otras dos personas de acento colombiano, como el del recurrente, pero el Tribunal a quo no ha podido comprobar qué estos tuvieran alguna vinculación con los negocios de tráfico de drogas y pudo descartar que alguno de ellos fuera la persona que utilizaba los teléfonos intervenidos.

En segundo lugar, es evidente que los teléfonos en los que se recibían las llamadas interceptadas (617 15 63 24; 628 24 31 34) pertenecían al recurrente y que tratándose de teléfonos móviles difícilmente habrían sido utilizados por otras personas diversas de su titular. La Defensa no niega la titularidad de estos teléfonos móviles. En las transcripciones de las cintas incorporadas al texto de la sentencia se hace referencia a otros procesados con los que el recurrente mantenía relación habitual, especialmente Ricardo, quien confesó su participación en los hechos. Además, en pasajes de las conversaciones interceptadas, manifiesta estar en el chalet que él mismo habitaba.

En tercer lugar, la Policía pudo comprobar mediante sus seguimientos que el recurrente se comportaba de acuerdo con lo que se anunciaba en las conversaciones intervenidas.

Señala la Audiencia que además de estos elementos es preciso tener en cuenta que no ha sido exculpado por otros procesados que admitieron haber participado en el delito. Se trata sin duda de una corroboración periférica y no decisiva, pero que se suma al resto de las pruebas directas.

Tampoco es atendible el tercer motivo del recurso, en el que se impugna la legalidad de la diligencia de entrada y registro. En efecto, es cierto que el acta de la diligencia de entrada y registro no lleva las firmas de las personas que se encontraban en el domicilio en el momento de la detención. Sin embargo, de la fecha y hora de las diligencias de instrucción de derechos a los detenidos no surge que realmente no hayan estado presentes, pues en dichas actas no consta que la información de derechos haya tenido lugar fuera del domicilio.

Finalmente, no es admisible tampoco la impugnación de la autorización judicial de la intervención telefónica. Hemos dicho en reiterados precedentes que la legitimidad de la medida depende su necesidad, es decir, de la imposibilidad o la extrema dificultad de alcanzar la prueba concreta de los hechos sin recurrir a la misma. Tales extremos dependen de que el Juez de instrucción haya tenido conocimientos facilitados por la Policía que la justifiquen en los términos expuestos. En el Antecedente primero de la sentencia recurrida la Audiencia ha expuesto con encomiable cuidado el contenido de los diversos informes que precedieron a la autorización acordada. De los datos allí contenidos se puede comprobar que el Juez de instrucción tenía en su poder elementos que, de acuerdo con la experiencia criminalística, permitían suponer que las compras de productos químicos trasladados al chalet del recurrente eran de aquellos que se utilizan para obtener el clorhidrato de cocaína.

Carece de relevancia que los autos no contengan un desarrollo de la motivación, pues como lo hemos expuesto más arriba la legitimación de la medida surge de su necesidad y, cabe ahora agregar, los autos que ordenan medidas no recurrible y que se adoptan sin conocimiento de las personas afectadas no están sometidos a la exigencia de exponer sus fundamentos para que los interesados puedan impugnarlos en vía de recurso.

Por último es claro que, dadas las consideraciones anteriores, las afirmaciones del recurso referentes a la ausencia de pruebas directas, en la que se sostiene la infracción del derecho a la presunción de inocencia, son intrascendente. Ante todo porque la prueba de indicios es idónea y suficiente para fundamentar la condena. Pero además, porque las pruebas son directas, dado que se basan en percepciones sensoriales de los policías que intervinieron, en el hallazgo de la droga, en el registro de las voces que ha permitido su reproducción para conocimiento del Tribunal a quo y en la diligencia de entrada y registro.

SEGUNDO

Los motivos segundo y sexto se refieren a una problemática diversa de la anterior, que se relaciona con la individualización de la pena impuesta. Se niega la subsunción del hecho bajo el tipo agravado del art. 369.CP, sosteniendo que se trata de una "mera reunión de personas que convergen sin adjudicación de rol alguno" y que la agravante sólo se aplica a tres personas. Asimismo se estima vulnerado el derecho a la igualdad por la absolución de dos de los procesados y por haberse impuesto al recurrente una pena superior a la de los otros condenados, sin una adecuada justificación.

Los motivos deben ser parcialmente estimados.

En reiterada jurisprudencia la Sala ha dejado claro que, de acuerdo con los principios de la accesoriedad limitada de la participación, cada partícipe responde por su propia culpabilidad. Por lo tanto, la diversidad de las penas que pueda imponerse a cada partícipe constituye una posibilidad inherente al sistema de la participación basado en la exclusión de la culpabilidad de los elementos comunes del delito con varios partícipes. La gravedad de la culpabilidad individual, por lo tanto, depende de la intensidad de la participación y en el caso presente de la posición de cada acusado en la ejecución del delito.

La Audiencia ha partido de un punto de vista correcto. En efecto, si bien la estructura del tipo penal determina que todos los partícipes sean considerados autores, ya que la cooperación se convierte en autoría a través de las acciones de "favorecimiento" y "facilitación", este concepto unitario de autoría no excluye la posibilidad de diferenciar las penas aplicables según el criterio antes mencionado. Una prueba de esta posibilidad conceptual la brindan los Códigos penales que establecen el concepto unitario de autor de una manera general. Tal es el caso del §13 del Código Penal austríaco y de los arts. 112 y 114 del Código Penal italiano.

Sin embargo, al individualizar las penas en el Fundamento Jurídico octavo la Audiencia contradice la calificación jurídica realizada en el tercero (pág. 36 de la sentencia) donde afirma la participación del recurrente "no como jefe la organización" y que con los otros miembros del grupo organizado "no aparece vinculación que permita evaluar una especial relevancia". Al fundamentar la pena impuesta la Audiencia, en el citado Fº Jº octavo dice que "la mayor gravedad está en la conducta de Octavio que es quien tiene el más directo acceso a la droga y coordina a los demás" (pág. 50 de la sentencia). Tanto la mayor cercanía, como el acceso directo respecto de la droga están desmentidos por los hechos probados, dado que en la droga ocupada a los acusados no estaba en ningún caso en su poder, ni en su domicilio (ver pág. 13 de la sentencia).

Si bien de estas consideraciones no es posible deducir una infracción del art. 14 CE, es evidente que la Audiencia ha determinado la pena del recurrente tomando en consideración factores de la individualización que ha negado en la calificación jurídica del hecho. No obstante, la aplicación de la pena mínima -tal como se hizo respecto de los otros componentes de la organización- no sería posible, pues en el caso del recurrente no concurren las circunstancias con las que la Audiencia justificó la aplicación del mínimo legal o una pena levemente superior, en un caso por la confesión, en otro por la participación en un hecho puntual y en el restante por el carácter subordinado de su contribución al hecho.

La cuestión es diversa respecto de la aplicación del art. 369, CP (369. 6º en CP vigente). La Audiencia ha estimado la concurrencia del tipo agravado, pero no ha expuesto las razones en las que apoya su decisión (ver pág. 48 de la sentencia recurrida). Prácticamente viene a decir la sentencia que al ser aplicable la agravante de notoria importancia, también lo será la de organización, pues al recurrente y a otros dos acusados "atribuye la gestión de toda la droga incautada". El razonamiento es jurídicamente insuficiente, aunque es correcta la conclusión.

En efecto, es claro que el concepto de organización comporta una modificación cualitativa de la participación de varias persona en el delito, capaz de aumentar su capacidad ofensiva. Los elementos que permiten determinar estas circunstancias son tan variadas como pueden serlo las formas que adopte cada organización. Sin duda entre estos elementos puede figurara la gran cantidad de droga que sea puesta en circulación en cada operación, cuando para ello sea necesaria una distribución de tareas de cierta complejidad. Pero, en todo caso, la comprobación de que probablemente uno de los partícipes tenga una posición directiva y otros una subordinada en la adquisición y la distribución de la droga, aunque se trate de un delito continuado, no es suficiente para equiparar ese conjunto a una organización. La organización exige la coordinación de diversas actividades individuales de una cierta complejidad en la realización del plan delictivo.

En este sentido, la organización da lugar a un concepto abierto, en el sentido admitido en la doctrina moderna de la autoría y la participación, que permite definirla como la coordinación de la complejidad de la empresa delictiva planificada. Es preciso tener en cuenta en la interpretación del concepto de organización que ya el tipo básico del delito ha unificado todas las formas de cooperación bajo el concepto unitario de autor, que extiende a toda participación la calidad de autoría. La organización, por lo tanto, es, en realidad, una agravante de segundo grado, que requiere una actividad de coordinación semejante a la de una empresa, aunque sea puntual y de pequeña entidad, pero cualitativamente diferenciable de la simple concurrencia de personas en el delito.

En el presente caso, es claro que los partícipes coordinaban diversas actividades diferentes para poner la droga en el mercado. En particular llevaban a cabo actividades de transformación de pasta de cocaína, que luego poseían para el tráfico. No se ha establecido si tenían un laboratorio al efecto, pero lo cierto es que se constatado que la acusada Yolanda compró en Madrid sustancias químicas utilizables para la elaboración de clorhidrato de cocaína, lo que es indiciario de actividades de mayor complejidad que la simple distribución de la droga. De allí es posible inferir que la participación de los recurrentes no se limitaba a comprar y vender, sino que abarcaba un proceso de una mayor complejidad que entre todos llevaban a cabo coordinadamente, dado que la Audiencia ha descartado que el recurrente actuara "como jefe de la organización" (ver pág. 36 de la sentencia recurrida).

B.- Recurso de Eloy .-

TERCERO

Los dos motivos del recurso de este recurrente configuran una unidad. En ellos se invoca la infracción del art. 24.1 CE por indebida aplicación de los arts. 368 y 369. 3 y 6 CP . Plantea la Defensa en este sentido que la prueba practicada no permite afirmar la participación del recurrente en los hechos que se le imputan. En el segundo motivo invoca además el art. 18.1 CE por las intervenciones telefónicas sin dar ningún fundamento al respecto.

El recurso debe ser desestimado.

El escrito de formalización presentado por el Abogado Defensor adolece de serios defectos técnicos. Con respecto a la infracción del art. 18.1 CE es preciso señalar que al recurrente no se le intervino ningún teléfono, ni la Audiencia ha utilizado datos obtenidos de intervenciones telefónicas practicadas en el proceso.

El razonamiento de la Audiencia (ver pág. 24) sobre la participación del recurrente en los hechos, conociendo las circunstancias de los mismos, no es jurídicamente censurable.

De las conversaciones telefónicas escuchadas en el juicio se extrae que en la operación a realizar en Zaragoza participarán dos "chavales". Los Policías intervinientes confirman que el acusado Ricardo -que confesó su participación en el hecho- iba acompañado de otro que fue poco después detenido con él. Esta detención tuvo lugar cuando ambos circulaban en el coche de propiedad de la madre del recurrente, luego de abandonar en el hotel el otro coche, en el que se encontró la droga. Además los Policías que efectuaron los seguimientos constataron que en ese mismo coche el ahora recurrente concurrió a un encuentro con Octavio en un inmueble de la calle Jorge Casanova. Aunque no se haya podido establecer si en dicho encuentro éste le entregó al ahora recurrente sustancias estupefacientes, lo cierto es que se trata de un hecho que demuestra la relación existente entre el recurrente y los otros procesados principales.

Todos estos indicios, unidos a la ausencia de toda explicación de los diversos movimientos del recurrente, permiten inferir su participación en el transporte de la droga hasta Zaragoza, donde ésta debía ser entregada a los hermanos Juan Carlos Víctor . La coartada del acusado diciendo que había quedado en encontrarse con Ricardo porque éste "tenía una representación de cajas de madera" es totalmente inconsistente, dado que ambos viven en sitios relativamente cercanos y no existe ninguna explicación respecto de la necesidad de trasladarse a Zaragoza por las cajas de madera. En la valoración realizada el Tribunal de instancia no ha infringido reglas de la lógica ni máximas de experiencia y por lo tanto, el recurso carece en forma manifiesta de fundamento.

C.- Recursos de Víctor y Juan Carlos .-

CUARTO

Aunque formalizados en distintos escritos, los recurso de estos acusados son totalmente coincidentes. Es preciso comenzar por los motivos cuarto y quinto del recurso en el que impugna la suficiencia de la prueba en la que el Tribunal a quo basó su convicción. Sostienen los recurrentes que estuvieron en el lugar en el que según los hechos probados se habría producido el encuentro con los otros dos procesados que transportaron la droga hasta Zaragoza. Pero, a continuación niegan su participación los hechos cuestionando que se hayan encontrado en el coche 55.000 euros, aunque Juan Carlos habría manifestado que el dinero era suyo (la cuestión no se menciona en el recurso de éste). Alegan, asimismo que el proceder policial en el momento de la detención es irracional, pues no detuvieron a todos a la vez, sino separadamente. Asimismo impugna la Defensa la individualización de la pena desde dos ángulos diversos: sostiene en el cuarto motivo la vulneración del art. 120.3 CE porque la sentencia carece del razonamiento del Tribunal a quo sobre la pena impuesta y en el tercero la improcedencia de la aplicación del tipo agravado por la concurrencia de la notoria importancia.

El motivo debe ser desestimado.

La Audiencia partió de cuatro elementos de prueba: (a) las conversaciones telefónicas con Octavio en las que el día de los hechos y los inmediatamente anteriores se habla expresamente de envíos de paquetes diferenciados para uno y otro hermano y de los seguimientos policiales de que eran objeto, así como de la identificación del coche por la policía; (b) la coincidencia entre lo planeado telefónicamente y lo realmente ocurrido; (c) la tenencia por los recurrentes de una cantidad de dinero algo menor (55.000 euros) que la cantidad en la que estaba valorada la droga en el mercado (136.980 euros); (d) la identificación de los paquetes con los logotipos de los que se hablaba en las conversaciones telefónicas interceptadas.

De estos cuatro elementos es perfectamente ajustado a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia haber inferido que los recurrentes eran los compradores de la droga que telefónicamente habían acordado su adquisición a Octavio y que los otros acusados transportaron a Zaragoza.

Consecuentemente, la denunciada infracción del art. 24.2 CE carece de fundamento.

Tampoco es admisible la queja fundada en el art. 120.3 CE articulada como motivo cuarto del recurso. En este punto la carencia de fundamento es manifiesta, pues en el apartado 5.- del Fº Jº octavo de la sentencia se hace expresa mención de la pena aplicable a cada uno de los recurrentes. En efecto, la Audiencia apoyó la individualización de la pena en el grado de ejecución de la tentativa, que evidentemente consideró acabada, pues sólo estimó procedente una reducción en un grado de la pena y tuvo en cuenta, en el caso de Víctor, la concurrencia de una agravante que impone la obligación de aplicar la sanción en la mitad superior. Por lo tanto, no habiéndose alegado ninguna circunstancia subjetiva que pudiera ser considerada como atenuante de la reprochabilidad de las conductas, el Tribunal a quo ha graduado la pena de acuerdo con la gravedad del hecho en la forma legalmente establecida.

Asimismo se debe desestimar el motivo tercero del recurso, también referente a la individualización de la pena. En el sostienen los recurrentes que el principio in dubio pro reo impone reconocer que no se ha probado la cantidad cierta que se pretendían adquirir. En este sentido es evidente que la cantidad que pretendían comprar puede inferirse del dinero que llevaban consigo y - como se vió- esa cantidad hubiera permitido adquirir por lo menos la mitad e los 4.500 grs. que los vendedores transportaron a Zaragoza.

QUINTO

Los motivos primero y segundo del recurso denuncian la infracción de los arts. 16 y 62 CP . La Defensa estima que los acusados sólo incurrieron en una tentativa inacabada, de la que, además, desistieron. Consecuentemente entienden que al ser la tentativa inacabada se debió atenuar la pena en dos grados y que, en todo caso, al haber desistido correspondía la absolución prevista en el art. 16. 2 CP .

Ambos motivos deben ser parcialmente estimados.

El desistimiento que excluye la punibilidad debe ser voluntario. La voluntariedad se excluye cuando la ejecución del delito es interrumpida por haber sobrevenido circunstancias que dificultan seriamente su consumación. Por lo tanto en el presente caso es evidente que no cabe la aplicación del art. 16.2 CP, toda vez que la Audiencia ha establecido que los recurrentes no llegaron a disponer de la droga "por el temor a ser descubiertos como consecuencia de la actuación policial". Esta afirmación relativa a los hechos no es cuestionada por la Defensa y se desprende, como lo señala el Tribunal a quo de las conversaciones telefónicas interceptadas en las que los recurrentes.

La cuestión referente a si la tentativa es acabada o inacabada es más compleja. La Audiencia ha expuesto su criterio en un confuso Fº Jº sexto en el que no ha hecho una ponderación del grado de ejecución de la tentativa, como hubiera correspondido. No ofrece dudas y nadie discute el comienzo de ejecución del delito, toda vez que, de acuerdo compradores y vendedores, la droga se transporta hasta el lugar en el que la operación debía concretarse y tanto vendedores como compradores concurren al lugar establecido. A partir de allí no es posible determinar con precisión las motivaciones de los autores. Se podría pensar que los vendedores dejaron la droga en el coche que abandonaron con ella, para que los compradores la tuvieran a su disposición. Esta hipótesis ha sido descartada por la Audiencia al considerar que el hecho no se consumó. Por lo tanto, parece posible que la operación haya sido postergada para un momento en el que los compradores dispusieran de la totalidad del dinero o para cuando lograran unos y otros deshacerse de la vigilancia policial.

En todo caso, desde la perspectiva del principio in dubio pro reo la tentativa se debe considerar inacabada, dado que no llegaron a realizarse todos los actos que constituían el plan de los autores, puesto que no se llegó a pagar el precio, condición necesaria para la entrega de la droga. Esta hipótesis parece ser confirmada por el hecho de que los vendedores, alertados de la presencia policial, abandonaron la droga para evitar ser detenidos con ella, pues no se explicaría que la hubieran dejado a disposición de unos compradores que no la pagaron.

El Ministerio Fiscal estima en su ponderado informe que la reducción de la pena en los casos de tentativa inacabada no debe ser necesariamente de dos grados. Por un lado hace referencia a la diferencia entre los delitos de peligro abstracto y los de resultado y por otro alega que esa era la solución del art. 52 CP 1973 y que debe serlo también ahora cuando el delito frustrado ha sido eliminado. La Sala estima que ninguno de los dos argumentos es concluyente, aunque debe reconocer que el punto de vista del Fiscal se apoya probablemente en los sectores de la doctrina que consideran que la tentativa inacabada y el delito consumado son merecedores de la misma pena y que la atenuación de la pena para la tentativa sólo debe ser facultativa. Pero, lo cierto es que ese criterio no es el del derecho positivo.

Por el contrario, la Sala estima, por un lado, que es equivocado considerar que los delitos de peligro abstracto no son delitos de resultado. Lo que ocurre simplemente es que el peligro es el resultado. A pesar de su cercanía conceptual los delitos de peligro abstracto se diferencian de los de pura actividad. La doctrina distingue, por lo tanto, entre delitos de lesión y delitos de peligro, los que, a su vez, se deben diferenciar de los delitos de pura o simple actividad.

Por otro lado, consideramos que el texto del art. 62 CP debe ser interpretado a partir del principio de proporcionalidad y, desde esta perspectiva, la pena aplicable debe ser necesariamente proporcionada a la gravedad del hecho punible ejecutado, lo que obliga a distinguir entre la pena de la tentativa acabada (necesariamente más rigurosa) que la correspondiente a la inacabada, de la misma manera que las condiciones del desistimiento son diversas en una y otra situación. En el caso sub judice el Fiscal ha visto, con especial agudeza, que estamos ante un supuesto situado "en el umbral de los actos preparatorios". Es decir: se trata de una acción punible que se encuentra en el nivel más bajo posible de la punibilidad. Por lo tanto, necesariamente la pena debe ser la proporcionada a ese nivel, según las posibilidades establecidas en la ley.

D.- Recurso de Yolanda .-

SEXTO

El primer motivo del recurso se basa en la infracción del derecho a la presunción de inocencia. En este sentido se afirma que la recurrente no condujo el vehículo Opel Zafira que se le imputa y que no tenía conocimiento de las actividades de Ricardo . En el primer sentido se alega que la recurrente no pudo haber conducido el día 22 de febrero un coche que no se alquiló hasta el 23 y que las conversaciones telefónicas en las que el hecho se menciona no confirman su participación. Con respecto al conocimiento de las actividades a las cooperaba sostiene la Defensa que su viaje a Zaragoza tuvo lugar varios meses antes del hecho del 24 de febrero y que le es aplicable la doctrina de la Sala por la que la autoría de un hecho no se debe extender a las personas que simplemente conviven con el autor del delito. En la misma dirección se alega en el motivo cuarto que la Audiencia valoró en contra de la recurrente un albarán por la compra de productos químicos que no se hallaba en la causa, lo que habría vulnerado su derecho de defensa y hubiera debido determinar la prohibición de valoración de la prueba. En el segundo motivo del recurso se reiteran la impugnaciones basadas en la insuficiente motivación de la autorización judicial de interceptación de las comunicaciones y en el tercero se agrega que las actuaciones fueron incoadas por una diligencia y que ello invalida la decisión posterior de limitar el derecho al secreto de las comunicaciones. También deben ser estudiados conjuntamente el quinto y el octavo motivo del recurso, en los que se alega la falta de motivación de la sentencia respecto del conocimiento de la recurrente de las actividades de su pareja y se invocan, por la vía del art. 849.LECr

, documentos que demostrarían la imposible participación de la recurrente en los hechos.

Los seis motivos deben ser desestimados.

Las cuestiones planteadas respecto de las intervenciones telefónicas ya han sido consideradas en ocasión del recurso del Octavio y sólo cabe ahora remitirse a lo expuesto al respecto.

En lo concerniente a la vulneración de la presunción de inocencia alegada en el recurso, la Sala estima que la queja carece de consistencia. La fecha en la que la recurrente condujo el Opel Zafira es irrelevante. Su participación no surge sólo de ese hecho, sino de las menciones de la misma en las intervenciones telefónicas en las que aparece cumpliendo una función, de las observaciones de los Policías que constataron su participación en la toma de contacto con los hermanos Motos y en la compra de productos químicos para la transformación de la pasta de cocaína. Tales indicios permiten inferir su participación en los hechos, considerada por la Audiencia como no esencial.

La circunstancia de que el albarán de la adquisición de los productos químicos haya sido presentado por la Policía en el juicio oral no prohíbe su valoración, ni determina indefensión. Nada impide que la prueba documental sea aportada por un testigo y conocida por las partes en el juicio. La Defensa no alega haber necesitado un tiempo que no le fuera concedido para impugnar el documento, que, por lo demás, se refería a un hecho que la recurrente había reconocido. Por esta última razón la fecha no resulta de importancia, como tampoco lo es el hecho de que no se haya probado dónde se encuentra el laboratorio en el que se utilizaron los productos.

La doctrina de esta Sala respecto de que la convivencia o relación íntima con el autor de un delito no tiene la virtualidad de probar la participación en el delito o delitos del último, sólo rige respecto de los casos en los dicha convivencia o relación constituyen el único elemento de prueba. No es el caso en el presente proceso, donde se ha podido acreditar, con otras pruebas, que la recurrente tomaba parte en los hechos.

También carece de relevancia que la resolución judicial que da inicio a las actuaciones haya sido titulada "providencia" (ver folio 7 de las diligencias de instrucción). Reiteradamente hemos señalado que no es el título de la resolución lo que determina su validez y naturaleza, sino su contenido.

En lo que se refiere a la falta de motivación del conocimiento de la recurrente de los hechos en los que participaba, cuestión formalizada en el quinto motivo del recurso, es evidente que de la conversaciones telefónicas y de las compras de productos químicos se deduce con total claridad que realizaba acciones de cooperación que necesariamente conoció. Sobre todo porque, cuando se trata de personas normales (imputables), el desconocimiento sólo se excluye cuando el agente obró con error y en este caso la recurrente nunca ha alegado ningún error.

Por último los documentos que se señalan en el motivo octavo del recurso no demuestran que la recurrente haya estado permanentemente impedida de actuar.

SÉPTIMO

Los motivos sexto y séptimo del recurso se refieren a la subsunción. En el primero se afirma la infracción de los arts. 29 y 63, en relación al 368 CP, puesto que los actos imputados no constituyen colaboración alguna. El segundo se basa en la infracción del art. 369.3. CP, porque sus actos de participación, en todo caso, no comportarían pertenencia a una organización.

Ambos motivos deben desestimados. Las dos cuestiones planteadas carecen de fundamento. La aportación de productos químicos y las demás acciones que se imputan a la recurrente son cooperaciones causales a la consumación del delito. Su participación en la organización que ya hemos descrito, puede ser en una posición subordinada, pero ello no excluye la participación.

OCTAVO

Por último de alega contradicción en los hechos probados en el sentido del art. 851.1º LECr . La Defensa insiste en que no es posible que si el Opel Zafira fue arrendado el 23 de febrero de 2004, se hable de ello en una conversación telefónica del 22 del mismo mes y años.

El motivo debe ser desestimado.

Ante todo se debe señalar que la contradicción, si existiera, no se da entre los hechos declarados probados, pues en estos no se menciona la conversación telefónica del día 22 de febrero.

En todo caso, lo cierto es que en la conversación telefónica del 22 de febrero queda claro que la recurrente condujo un coche al lugar en el que se debía llevar a cabo la operación de tráfico de la cocaína.

E.- Recurso de Cristina .-

NOVENO

El primero y el tercer motivo del recurso configuran una unidad. En el primero se sostiene la infracción del art. 24 CE porque la prueba está basada en indicios y porque fue detenida sin tener antecedentes y estar acreditada la drogadicción de su hijo. En el tercero se insiste en que no existe prueba directa, porque la acusada no sido vista vender ni comprar. Asimismo en el segundo motivo afirma el Defensor que "la conversación que se atribuye a mi representada y a uno de los detenidos no es suficiente para relacionarla con el delito".

El recurso debe ser desestimado.

Es innecesario repetir que la prueba de indicios es suficiente para acreditar la existencia de la conducta punible. Reiterados precedentes de esta Sala lo vienen afirmando de manera pacífica. También hemos señalado que la prueba extraída de una conversación telefónica interceptada es suficiente para acreditar la autoría del hecho, dado que la ley procesal en ningún caso exige acopio de pruebas en ese sentido.

La Audiencia ha basado su convicción en una conversación telefónica interceptada, en la que la recurrente es llamada por el sobrenombre que reconoció como habitual, y en la que evidentemente se refiere a su propósito de comprar cocaína ("blanca") para mucha gente que la está esperando. La Audiencia ha considerado también que, al menos, parte de esa droga era para un hijo drogadicto.

El razonamiento del Tribunal a quo es jurídicamente inobjetable y consecuentemente el recurso carece de todo fundamento.

F.- Recurso del MINISTERIO FISCAL.-

DÉCIMO

El primer motivo del recurso se basa en la infracción de los arts. 16 y 62 CP . El motivo se dirige contra los acusados Víctor y Juan Carlos, que concurrieron en Zaragoza al lugar donde se había planeado una compra de cocaína de 4.500 gr. Que finalmente no se llevó a cabo. Afirma el Fiscal que en el delito del art. 368 CP la tentativa es excepcionalísima, pues se trata de un delito de peligro abstracto. El Fiscal estima, en lo sustancial de su argumentación, que se trata de un delito consumado, dado que la droga habría estado a disposición de los recurridos y por haber existido un acuerdo previo de compra.

El motivo debe ser desestimado.

La estructura típica del delito de tráfico de drogas no es incompatible con la tentativa. La doctrina es clara: "Una tentativa es posible también el los delitos de pura actividad, ciertamente, en primer lugar, allí donde la actividad no se consuma ya con la ejecución, sino que requiere una cierto tiempo y, además, en los casos de suposición errónea de un elemento del tipo (tentativa inidónea)". Ello equivale a decir que la posibilidad de la tentativa no es excepcional. La circunstancia de que en la jurisprudencia se hayan admitido casos en los era de apreciar sólo tentativa en lugar de consumación es ya una demostración de la citada compatibilidad. Es cierto que se trata de un delito de peligro abstracto, pero ese peligro deriva de la tenencia de la droga para el tráfico y no de un acuerdo de adquirirla ni de la concurrencia al lugar en el que se debía realizar la transacción, lugar en el que, además, no se sabe si los vendedores tenían consigo la droga. Por lo tanto, si en el caso de la presente causa los adquirentes quisieron adquirir la droga y por razones ajenas a su voluntad no pudieron hacerlo, se dan en el caso todos los elementos de la tentativa, dado que no han llegado a tener la droga a su disposición. En efecto, como hemos dicho, la droga fue encontrada en un vehículo que no consta que los vendedores hayan llevado al lugar de la transacción y es difícil imaginar que si los recurridos después del encuentro con los vendedores tenían una gran cantidad de dinero y no hay constancia que los otros tuvieran en su poder al ser detenidos una cantidad equivalente al precio de la droga, parece difícil poder afirmar que la transacción se realizó.

UNDÉCIMO

El segundo motivo del Fiscal se dirige contra la acusada Yolanda, que fue condenada como cómplice y se basa en la infracción de los arts. 29 y 63 CP .

El motivo debe ser estimado.

Como hemos dicho más arriba el art. 368 CP se basa en el llamado concepto unitario de autor, según el cual se debe unificar el tratamiento de todas la formas de participación. Por lo tanto, toda persona que pertenece a una organización, como es el caso, no puede ser en ningún caso cómplice, aunque la pena que se le imponga deba ser proporcionada a su posición dentro de la organización. La consecuencia práctica es que la pena no puede ser inferior al mínimo del marco legal del delito agravado.

III.

FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS

  1. - HABER LUGAR PARCIALMENTE A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuestos por el MINISTERIO FISCAL, Octavio, Víctor y Juan Carlos, contra sentencia dictada el día 16 de noviembre de 2005 por la Audiencia Nacional, en causa seguida contra dichos procesados recurrentes por un delito contra la salud pública, declarando de oficio las costas ocasionadas en sus recursos.

  2. - DESESTIMAR LOS RECURSOS DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuestos por Cristina, Eloy, Octavio y Yolanda, contra la sentencia mencionada, condenando a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Diciembre de dos mil seis.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción Nº 2 se instruyó sumario con el número 23/2004 contra Víctor, Juan Carlos, Cristina, Eloy, Octavio, Yolanda, Juan Manuel, Gregorio

, Ricardo y Pedro Antonio en cuya causa se dictó sentencia con fecha 16 de noviembre de 2005 por la Audiencia Nacional, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 16 de noviembre de 2006 Audiencia Nacional .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.

III.

FALLO

FALLAMOS que debemos: condenar y CONDENAMOS: a Octavio, a la pena de 10 años de prisión; a Víctor, a la pena de 2 años y 3 meses de prisión; a Juan Carlos, a la pena de 2 años de prisión; y a Yolanda, a la pena de 9 años y 1 día de prisión.

Mantenemos los demás pronunciamientos de la Audiencia no modificados por el fallo de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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