STS 1739/2002, 23 de Octubre de 2002

El Juzgado de Instrucción nº 6 de Majadahonda, instruyó sumario 2/99 contra Arturo y otro no recurrente, por delito de robo y detención ilegal, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 6 de Septiembre de dos mil uno dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declara, expresa y terminantemente, probado que, entre las dieciocho horas y cuarenta y cinco minutos y las diecinueve horas del día primero de julio de mil novecientos noventa y nueve, Arturo y Alejandro (nacidos, respectivamente, el treinta de marzo y el veintitrés de mayo de mil novecientos setenta y uno), junto con una tercera persona, puestos de común acuerdo y actuando de consuno, se acercaron a Jon , cuando éste se encontraba en el túnel de lavado sito en el recinto de <> en Pozuelo (Madrid), al que había llevado a lavar el turismo Mercedes, matrícula R-....-RD , que a la sazón utilizaba, en régimen de alquiler sin conductor.

Los tres se dirigieron hacia Jon . Diciendo ser policías, uno de ellos lo encañonó con lo que parecía ser una pistola ordinaria. Alejandro le colocó unos grilletes en las manos y le hicieron subir al turismo antes indicado, en cuyo asiento trasero le obligaron a sentarse. Junto a él se sentó la tercera persona (hasta el presente, no identificada); Alejandro lo hizo al volante y, junto a él, se situó Arturo .

Jon , quien, en un principio creyó que se trataba efectivamente de funcionarios policiales, y esperaba aclarar lo que a su juicio era una confusión, pronto salió de su error. En marcha el vehículo, viajaron por la carretera M-40, en dirección hacia la Nacional III. A la altura de <> se desviaron, por un camino de tierra, hasta llegar a lo que resultó ser una cueva, habilitada como rudimentaria habitación.

Allí, Arturo , esgrimiendo la pistola, le exigió las llaves de la puerta de los locales de <="">>, sitos en el número NUM000 de la calle de DIRECCION001 , en Madrid, empresa de la que era propietario Jon . También le exigieron que les dijese la clave de desactivación del sistema de alarma y el sistema de apertura de la caja fuerte. De ambos datos les informó el requerido, temeroso porque le habían advertido que, de negarse, dispararía sobre él.

Una vez en su poder las llaves y la información deseada, Arturo y Alejandro se fueron, quedando la tercera persona vigilando a Jon .

Arturo y Alejandro llegaron al local de <="">> Abrieron utilizando las llaves arrebatadas a Jon ; desconectaron la alarma, y abrieron la caja, gracias a conocer las claves de una y otra, que habían obligado a aquél a decirles, y se llevaron diez millones de pesetas que se guardaban en la segunda, y que se quedaron en común beneficio.

Regresaron, a continuación a la cueva. Hicieron salir a Jon . Le quitaron los grilletes. Le arrebataron un reloj <>, cincuenta mil pesetas que llevaba en la cartera y un teléfono portátil, todo lo cual se llevaron en propio provecho, y le advirtieron que no se moviera del lugar hasta pasados quince minutos, pues, de otro modo, tomarían represalias contra su hija (<>), cuya fotografía, encontrada a Jon se llevaron también.

Seguidamente se alejaron en un vehículo distinto del utilizado por Jon .

El día veinte de julio de mil novecientos noventa y nueve, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, habilitados por auto de aquella fecha, dictado por el Juzgado de Instrucción número 22 de los de Madrid, registraron la vivienda ocupada por Alejandro , sita en el piso NUM001 , puerta A, del edificio número NUM002 de la calle DIRECCION002 , en Madrid.

Allí encontraron una pistola semiautomática Taurus, PT 99 AFS, número NUM003 , recamarada para cartuchos metálicos 9 milímetros Parabellum; un segundo cañón útil, y, entre otra municion, ciento cuarenta y un cartuchos 9 milímetros Parabellum, idóneos para ser disparados por la pistola.

Alejandro carecía de licencia de armas y de guía de pertenencia de la pistola.

En la vivienda se encontró asimismo el reloj Rolex arrebatada a Jon .

Alejandro consta condenado por sentencia de 15 de noviembre de 1995, firme en 9 de febrero de 1996, del Juzgado de lo Penal número 1 de los de Toledo, por utilización ilegítima de vehículo de motor".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar, y, en consecuencia condenamos, al acusado Alejandro , como autor, penalmente responsable, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de:

1. un delito consumado de detención ilegal;

2. un delito consumado de robo con intimidación, agravado por uso de arma o instrumento peligroso; y

3. un delito consumado de tenencia ilícita de armas, a las penas de:

1. seis años de prisión, por el primer delito;

2. cinco años de prisión, por el segundo; y

3. dos años de prisión, por el tercero.

   Todas estas penas llevarán aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   Debemos condenar y condenamos al acusado Arturo , como autor, penalmente responsable, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de:

1. un delito consumado de detención ilegal; y

2. un delito consumado de robo con intimidación, agravado por uso de armas o instrumento peligroso;

   a las penas de:

1. seis años de prisión, por el primer delito; y

2. cinco años de prisión, por el segundo.

   Ambas penas llevarán aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   Debemos absolver y absolvemos a ambos acusados del delito de torturas que se les imputaba.

   Arturo abonará dos séptimas partes de las costas procesales.

   Alejandro abonará tres séptimas partes de las costas procesales.

   Se declaran de oficio dos séptimas partes restantes de las costas procesales.

   Los acusados indemnizarán, solidariamente y por iguales partes, a Jon en las siguientes cantidades:

1. diez millones cincuenta mil pesetas, como indemnización de la cantidad sustraída;

2. quinientas mil pesetas, como indemnización por daño moral; y

3. la cantidad que se determine, en ejecución de sentencia, como valor de el teléfono portátil que se afirma sustraído.

   Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono, a los condenados, la totalidad del tiempo que permanecieron privados cautelarmente de libertad por esta causa".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Arturo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española (derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia).

Al amparo del art. 849.1º de la LECRim. por inaplicación indebida del art. 77 del Código Penal.

Al amparo del art. 849.1º de la LECRim. por infracción del art. 242.2 del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de Octubre de 2002.

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos condena al recurrente, junto a otro, como autor de un delito de robo con intimidación con empleo de medios peligrosos y otro de detención ilegal, al tiempo que es absuelto de un delito de torturas por las que el recurrente y el otro habían sido acusados.

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia arguyendo sobre la irregularidad de la diligencia de reconocimiento en rueda practicada en sede judicial en la que el Letrado que asistió al imputado manifestó su disconformidad con la composición de la rueda al practicarse con "dos personas de estatura superior y uno calvo".

El motivo se desestima. Es jurisprudencia reiterada de esta Sala la que refiere el ámbito del control casacional cuando del derecho fundamental a la presunción de inocencia. En primer lugar hemos de comprobar que la prueba valorada es lícita y aparece regularmente obtenida. Además que la prueba pueda ser valorada porque se ha practicado en condiciones que lo permiten, por su realización bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Tambíen hemos de comprobar que la prueba tiene un preciso sentido de cargo por incidir sobre el núcleo de la acción típica imputada. Comprobaremos la motivación de la convicción expuesta por el tribunal de instancia para examinar si la función jurisdiccional de juzgar ha contado con prueba lícita, regular y por practicada conforme a los principios y exigencias legales y si el tribunal de instancia ha realizado una valoración racional de la prueba. Queda al margen del control casacional de la presunción de inocencia los aspectos de la prueba vinculados a la percepción sensorial de la prueba, estos es, lo derivado de la inmediación de la que esta Sala carece.

Todos esos extremos concurren en la sentencia impugnada.

Desde la perspectiva expuesta, constatamos que el tribunal de instancia dispuso de una actividad probatoria para afirmar, como hecho probado, la participación del acusado en los hechos. Esa actividad probatoria aparece motivada en la sentencia, en los términos de racionalidad que exige el art. 717 de la Ley Procesal Penal. Así del resultado de las actuaciones resulta la amistad entre los dos acusados; el hecho de que fueran intervenidas las huellas del otro acusado cuya investigación determinó las sospechas contra el ahora recurrente; se comprueban las cuentas corrientes de que disponían y los movimientos económicos; las conversaciones telefónicas entre ambos y el hecho de que fueran detenidos juntos en el aeropuerto de Madrid, al que el otro condenado acudió para recoger al recurrente; el testigo reconoce a ambos en una diligencia de reconocimiento fotográfico tras exhibírsele numerosas fotografías, alude expresando características físicas, como brazos musculosos y caracteres físicos que son valorados por el tribunal que ha podido tener en cuenta, además, la amistad entre ambos y que acudían a gimnasios.

El tribunal comprueba, por la testifical oída en el juicio oral, que a los testigos se les exhibieron en la investigación de los hechos las fotografías obrantes en álbumes fotográficos y reproduce la jurisprudencia de esta Sala sobre la habilidad de los reconocimientos de identidad como método de investigación, reconocimiento que no puede sustituir, en lo referente a la acreditación de una identificación, al reconocimiento personal, como se ha realizado en la instrucción de la causa y se ha ratificado en el juicio oral. (Cfr. STS 520/97 de 17 de abril).

En orden a la protesta de falta de semejanza de las personas que integraban la rueda de reconocimiento, de la que existe documentación en el procedimiento, ha de recordarse que entre los términos de nuestro vocabulario que permiten expresar la comparación, como igualdad, identidad, semejanza, la Ley procesal opta por éste último. La exigencia de semejanza entre las personas que integran la rueda se concreta en la imposibilidad de formar la rueda con un imputado que presente una nota peculiar de su semblante, fisionomía o de estructura personal, de manera que esa nota característica de la persona, como raza, tramo de edad etc..., deben concurrir en los integrantes de la rueda asegurando el requisito de la semejanza que no debe ser entendido, como postula el recurrente, de forma tan rigurosa que hiciera imposible su realización. Prueba de lo anterior es que la Ley Procesal (art. 372) previene que se conserven las ropas que el imputado llevara a fin de que sea la que vista al tiempo de las ruedas de identificación.

El reconocimiento del imputado fue realizado con observancia de las normas y el requisito de la semejanza fue comprobado por el tribunal de instancia desde la documentación de la diligencia con argumentos de lógica que permiten constatar la existencia de la precisa actividad probatoria para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. En todo caso la exigencia de semejanza ha de ser garantizado por el órgano jurisdiccional que la realiza como garantía de su observancia. Esta Sala, a salvo de una documentación relevante, no puede comprobar ese requisito.

Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo debe ser desestimado.

En el segundo de los motivos de oposición denuncia la inaplicación al hecho probado de la regla penológica del art. 77 por considerar que los dos delitos objeto de la condena se sitúan en una relación concursal medial porque el delito de detención ilegal es medio para la realización del robo con intimidación.

El motivo se desestima. El motivo parte del respeto al hecho declarado probado discutiendo la errónea subsunción del hecho en el precepto penal que invoca. El relato fáctico declara que el acusado, y otros dos, detuvieron al perjudicado simulando ser policías; lo llevaron a una cueva inhóspita; le obligaron, comunicándole con una pistola, a que indicara la clave de desactivación del sistema de alarma de la empresa de la que era propietario y el sistema de apertura de una caja fuerte. Los dos condenados se trasladan a la empresa y sustraen efectos dejando al perjudicado bajo la vigilancia del tercero no juzgado y vuelven, tras sustraer 10 millones de pesetas; nuevamente en la cueva le registran y quitan efectos personales, como un reloj encontrado en el registro del otro condenado y le advierte de que no denuncie los hechos para lo que se quedan con una fotografía de la hija del perjudicado y le amenazan con tomar represalias sobre ella.

El relato fáctico no es erróneo en la subsunción. El recurrente pretende la aplicación de las reglas penológicas del concurso ideal, en su modalidad de concurso medial o ideal impropio en el que lo característico es la existencia de dos o mas acciones que este tipificadas como delitos distintos o independientes, ligados por una relación de medio a fin, que obedezca a una conexidad teleológica. De los requisitos expuestos el mas problemático en su interpretación es el derivado de la conexión teleológica. En su interpretación hemos destacado que la conexión de medio a fin que exige el tipo del concurso, "medio necesario para cometer otro", no debe ser valorada en abstracto ni requerir que la conexión sea absoluta. Ahora bien, esa conexión no puede resultar sólo desde la perspectiva del autor, esto es desde su plan de actuación o desde su propósito, sino que requiere una relación causal objetiva, situada mas allá de mero pensamiento del autor para entrar en el ámbito de los imprescindible según la forma en que realmente ocurrieron los hechos, de manera que entre el delito medio y el delito fin aparezca una conexión lógica temporal y espacial que haga que el primero sea instrumento real indispensable para la perpetración del segundo (STS 22.5.1993). Doctrina reiterada por nuestra jurisprudencia en STS 15.11.99 y 22.11.2000.

El relato fáctico es claro en la redacción de dos hechos delictivos, la detención ilegal y el robo violento conectados temporalmente pero desconectados en la relación teleológica, pues no era necesaria la realización de la detención, en la forma efectivamente realizada, para la comisión del delito fin. Esa falta de conexión impide la aplicación de la regla específica de penalidad prevista para el concurso ideal impropio que el recurrente postula. Si bien es cierto que el robo proyectado requería el conocimiento de precisos datos sobre el sistema de seguridad y su realización en tiempo que lo permitiera, lo que podía hacer imprescindible la detención del perjudicado, en este supuesto las condiciones de la detención extravasaron la necesidad concreta. El perjudicado no sólo es privado de libertad para la comisión del robo, sino que además es internado en una cueva, es sometido a ciertos tratos degradantes y su privación de libertad se prolonga mas allá del tiempo empleado en el robo con intimidación.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

También por error de derecho denuncia la indebida aplicación del párrafo segundo del art. 242 del Código Penal, la agravación derivada del empleo en el desapoderamiento de medios peligrosos, destacando en la formalización del recurso. Como el motivo anterior ha de partirse del respeto al hecho declarado probado que, en el particular que interesa a la resolución del motivo, declara que los acusados emplearon en el hecho una pistola de apariencia ordinaria con la que le amenazaron con dispararla contra él. Asimismo relata que en el registro domiciliario se intervino una pistola por la que el otro condenado lo ha sido también por delito de tenencia ilícita de armas.

En la fundamentación de la sentencia se añade que "hay buenas razones para afirmar que la pistola esgrimida era un arma de fuego en estado de disparar correctamente", derivado del hallazgo de la pistola en la vivienda del coimputado. Con independencia de lo anterior motiva sobre la aplicación del tipo agravado con reproducción de la jurisprudencia de esta Sala sobre la posibilidad de aplicar la agravación por la capacidad vulnerante del arma empleada en los hechos.

En efecto, el tipo agravado por el empleo de medios peligrosos responde, desde su estructura típica, a la agravación del mayor peligro que para la vida y la integridad física del sujeto pasivo que recibe la violencia o intimidación, por lo que el tipo agravado concurre tanto por la llevanza de armas como de otros medios igualmente peligrosos.

El concepto de medio peligroso requiere su determinación jurisprudencial partiendo del término "igualmente" que se contiene en el tipo, de lo que resulta que ese medio peligroso, al igual que el arma, debe tener una potencialidad lesiva a bienes jurídicos susceptibles de agresión.

En esa determinación jurisprudencial esta Sala llegó a declarar la condición de medio peligroso a las pistolas simuladas con apariencia de reales, acentuando el fundamento subjetivo de la agravación por la intensidad de la intimidación, criterio ya abandonado, con acierto, al destacar que por aparentes que fueran "no pueden desencadenar nunca el peligro efectivo de lesión que la fundamenta" (STS. 5.2.88).

En la STS de 6.11.90 se proporcionó un nuevo concepto de medio peligroso como "todo instrumento que tiene un poder mortífero o vulnerante, potenciando, aumentando o consolidando la fuerza que naturalmente secunda la aviesa intervención de su portador". Es decir, el medio peligroso debe serlo objetivamente como refuerzo de una finalidad perseguida.

La más reciente jurisprudencia (Cfr. STS. 16.3.99) nos indica que la agravación por el medio peligroso y el arma supone el empleo de un instrumento susceptible de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor del desapoderamiento creando un mayor riesgo al atacado con mengua efectiva de su capacidad de defenderse. El arma o medio peligroso debe ser un instrumento objetivamente peligroso susceptible de producir daño a la vida, a la integridad o a la salud del sujeto que recibe la intimidación, aumentando el riesgo y la capacidad agresiva del autor al tiempo que trata de impedir las posibilidades de defensa del perjudicado y de actuar una voluntad contraria al desapoderamiento. (Cfr. además de la citada SSTS. 22.9.98, 12.4.99, 22.4.99, etc...).

Destacamos, por lo tanto, las características de las armas y de los medios peligrosos derivadas de a) su naturaleza objetiva, pues el medio, por sí mismo, debe serlo, lo que nos permite descartar aquellos instrumentos que aunque generen temor o miedo, objetivamente no lo son; b) su empleo, y dentro de este término cabe la llevanza, pues debe crear o potenciar una situación de riesgo para la vida, la integridad y la salud; y c) su utilización debe estar dirigida, de medio a fin, al desapoderamiento de un bien mueble, pues la violencia o intimidación típica es instrumental al delito de robo y con su empleo debe constreñirse la voluntad del sujeto pasivo al desapoderamiento.

Desde lo anterior hemos integrado el presupuesto de la agravación, arma o medio peligroso con botellas de cristal (STS. 16.3.99), gas mostacilla (22.9.98), revólver simulado de estructura metálica compacta (STS. 12.4.99) etc...

El relato fáctico, del que ha de partirse en la impugnación no permite la subsunción en el tipo agravado derivado del empleo de medios peligrosos, pues no afirmada la naturaleza de arma de fuego de la pistola empleada en los hechos, tampoco se identifica en el hecho probado las cualidades del arma para su consideración como instrumento contundente susceptible de ser considerada como instrumento peligroso para los bienes jurídicos a que se refiere la agravación.

Consecuentemente, procede estimar el motivo, que beneficiaria al otro condenado no recurrente (art. 903 LECRim.), debiendo conformar una nueva penalidad sin tener en cuenta el subtipo agravado.

Teniendo en cuenta la individualización realizada en la sentencia, gravedad del hecho derivado de las condiciones penosas de la detención en lo atinente en la intimidación y la apariencia de miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, la pena procedente por el delito de robo es la de 3 años y seis meses de prisión.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Arturo que , contra la sentencia dictada el día 6 de septiembre de dos mil uno por la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida contra el mismo y otro no recurrente, por delito de robo y detención ilegal, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín

Andrés Martínez Arrieta

Enrique Abad Fernández

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Majadahonda, con el número 2/99 de la Audiencia Provincial de Madrid, por delito de robo y detención ilegal contra Arturo y otro no recurrente y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 6 de Septiembre de dos mil uno que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso de casación que aprovechará al otro condenado no recurrente.

III.

FALLO