STS, 28 de Octubre de 1996

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de mil novecientos noventa y seis.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, en causa seguida por violación en grado de tentativa, en concurso con un delito de lesiones, contra los procesados Luisy Benjamín, y que les condenó por los delitos de violación en grado de tentativa y en concurso ideal de un delito de lesiones y por el delito de robo, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la deliberación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo parte como recurridos los citados procesados representados por la Procuradora Sra. Dña. María Luisa Torrescusa Villaverde. I. ANTECEDENTES

1. - El Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 5 de Gerona, instruyó sumario con el número 1/93, contra Luisy Benjamín, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que con fecha veintinueve de abril de mil novecientos noventa y cinco, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:

   "HECHOS PROBADOS.- UNICO.- Sobre las 3 horas del día 4 de septiembre de 1993, los jóvenes Juan Ramón, con D.N.I. Nº NUM000, de 21 años de edad, y Angelina, con D.N.I. Nº NUM001, de 18 años de edad, después de haber permanecido en los bares de los jardines de La Devesa, de Girona, pasearon hasta los jardines del Paseo Arqueológico de la misma ciudad, conformados por terrazas, situadas a distintos niveles, que descienden desde la parte inferior de los restos de la muralla que cerraba en tiempos la ciudad, hasta el río Gallegans; lugar que no consta recibiera otra iluminación que la que indirectamente le proporcionaban los focos que iluminan la muralla para su embellecimiento que se caracterizan precisamente por iluminar la muralla, pero no lo que hay tierras abajo. Se sentaron en un muro de piedra que se ubica una pequeña fuente. Unos diez minutos más tarde, los acusados Luis, nacido en Girona, el 25 de mayo de 1960, condenado por un delito de robo, por sentencia de fecha 8 de julio de 1991, por el Juzgado de lo Penal número 2 de Girona, a la pena de un mes y un día de arresto mayor (certificado Registro Penados y Rebeldes, folio 36), y Benjamín, nacido en Girona, el 23 de diciembre de 1963, sin antecedentes penales, se dirigían a Torre Gironella, donde, en un bosque próximo, a la intemperie, en un saco de dormir, pernocta Luis, y donde tiene su domicilio Benjamín(folio 6, 22 y 95), haciéndolo por el Paseo Arqueológico y concretamente por un paso situado a un nivel superior al de la terraza ocupada por los jóvenes; cuando pese a la oscuridad del lugar, se apercibieron de su presencia (declaración Benjamín, folio 96). Concebida y resuelta por ambos la decisión de tener acceso carnal con Angelina, y, en ejecución de un plan preconcebido, de forma sorpresiva e inopinada Luiscogió a ésta última por el jersey que vestía, llegando a romperlo, así como por los cabellos, separándola con ello de Juan Ramón, al tiempo que, sujetando a la primera por el cuello, golpeó en la cara al segundo, a consecuencia de lo cual éste sufrió una hemorragia nasal, manchándose de sangre su jersey y el de Angelina. Seguidamente, sin solución de continuidad, Luisdijo ser policía y exigió a los jóvenes su documentación, justificando su intervención al interrogar a Juan Ramónsobre si estaba abusando de Angelina(declaración testigos y de Benjamín, ésta al folio 93). Al responder los jóvenes que no llevaban su documentación, Luisles dijo que los tendría que acompañar hasta las dependencias de la policía, y, aún tiempo, golpeaba a Juan Ramón. Angelina, a la que sujetaba por el cuello Luis, se apercibió de que éste no la llevaba hacía el centro de la ciudad sino, por el contrario, hacía el interior del Paseo Arqueológico; y se resistió a seguirlo, cogiéndose a las barandillas de las escaleras que descendían hacía una terraza inferior, mientras aquél la golpeaba. Juan Ramónles ofreció todo el dinero que llevaba, lo que aquéllos rechazaron; pero Luisle dijo a Benjamín"me gusta su jersey, quítaselo" (declaración de Juan Ramónal folio 17 vto., de Benjamínal folio 95, ratificada al folio 103); el joven, al ver que este último hacía ademán de ir a quitárselo, se desvistió y se lo entregó, evitando con ello que éste lo hiciera con violencia. Al ver que Angelinaera golpeada, intentó impedirlo, siendo golpeado, en ese momento, por Benjamín, que así lo alejaba de Angelinay de Luis(folio 17 vto.), mientras éste le decía "mátalo, mátalo" (declaración de Angelina, folio 16); después de golpearlo, Benjamínle retorció el brazo izquierdo, momento en el que Juan Ramónlogró zafarse de aquél, huyendo hacía la Iglesia de Sant Felix y después hacía la Plaza de San Agustín, llamada de la Independencia, en la que se encuentra un teléfono público; mediante una llamada a la central 091 denunció lo ocurrido y solicitó auxilio, al temer que pudieran violar a Angelina; habían transcurrido unos veinte minutos desde que se inició la agresión. Después de que Juan Ramónse escapara, Benjamínacudió al lugar en el que se encontraban Luis, al que contó lo sucedido, y Angelina. Ambos, con el propósito de yacer con ella, la golpearon y decidieron llevarla a una terraza inferior, más próxima al rïo; Benjamínla cogió por las piernas y Luispor los brazos; Angelinase resistía; en el forcejeo le arrancaron su jersey; debido a las patadas que lanzaba hacía Benjamín, logró liberarse de este último; pero Luis, que continuaba sujetándola, tocándole los pechos, le dijo "ábrete de piernas que te voy a follar" y la condujo hacía una zona en la que había césped (declaración Benjamín, folio 103) en el que la tumbó, colocándose sobre ella, al tiempo que le besaba en la cara y le tocaba distinas partes de su cuerpo; le pidió que se bajara los pantalones, ajustados y de ropa tejana, lo que el mismo Luisintentaba, repitiéndole que la iba a "follar". Desistió de su empeño, al advertir Benjamínque el otro joven podía avisar a la policía, por lo que consideraba conveniente conducirla hacía el río. Luisy Benjamínvolvieron a coger a la Angelina, que se resistía a seguirlos, agarrándose a cuanto podía para impedir que se la llevaran; rogó a aquéllos que le permitieran colocarse su jersey, argumentando que al ser arrastrada se dañaba la espalda (sufrió erosiones en la espalda y codo derecho), a lo que aquéllos accedieron, prosiguiendo inmediatamente a tirar de ella para llevarla al río; mientras lo hacían, tanto Luiscomo Benjamínle decían que la follarían y después la tirarían viva o muerta al río, más tarde también le dijeron que la tirarían a un pozo; y, para vencer su resistencia, los dos le iban preguntando si quería bajar viva o muerta.- Mientras todo esto ocurría, un coche patrulla de la Policía Nacional, a virtud de la denuncia formulada por Juan Ramón, se dirigía por la calle Pujada de Sant Feliu hacía el Paseo Arqueológico; allí se encontró a Juan Ramón, que regresaba al referido paseo, semidesnudo, por no llevar jersey o camisa, y con la cara ensangrentada; los Polícías Nacionales entraron en ese Paseo sirviéndose de linternas y guiados por Juan Ramóny por los gritos de Angelina. Luisy Benjamíncogían por los pies a Angelina, arrastrándola hacía abajo por unas escaleras, a fin de llevarla hacía el margen del río. Al oír la orden de "alto", dada por los Policías, y ver las luces de las linternas, Luisy Benjamínsoltaron a Angelina; Benjamínhuyó del lugar por el cauce del río (declaración Benjamín, folio 103 y 133); Angelinaaprovechó ese momento para huir, a su vez, hacía las luces de las linternas, siendo seguida por Luis, en su afán por volver a capturarla, sin apercibirse de que con ello propiciaba su propia captura por la policía, cuyos agentes procedieron a su inmediata detención. En ese mismo lugar se encontró el jersey de Juan Ramón.- Como consecuencia de los golpes recibidos, Juan Ramónsufrió fractura de huesos propios de la nariz con erosión nasal, hematoma periorbitario en el ojo izquierdo y contusión en la zona temporal derecha y frontal; y Angelina, equimosis en zona laterocervical derecha e izquierda, hematoma en párpado superior derecho e izquierdo, contusión frontal, erosiones en codo derecho, varias erosiones en espalda y contusión nasal (informes emitidos por la médico forense Dra. Leonora los folios 20 y 21). Juan Ramón, además de la primera asistencia médica, precisó de un tratamiento médico consistente en la colocación de un "sten-streep" (folio 112 y 20), toma de analgésicos-antinflamatorios y, por presentar infección en la mucosa bucal, antibióticos, quedándole como secuela una desviación del tabique nasal, con dificultad moderada al respirar por orificio nasal derecho y moderado perjuicio estético que puede mejorar con tratamiento quirúrgico "ad hoc" (informe médico forense, folio 34). Angelina, tardó en sanar ocho días, durante los cuales estuvo impedida para dedicarse a sus ocupaciones habituales, sin precisar de tratamiento médico y sin que le queden secuelas.- El jersey que vestía Angelina, roto como consecuencia de la agresión, ha sido tasado en 9.375- ptas. (folios 27 y 43).- El jersey que vestía Juan Ramón, del que se apoderaron los acusados, fue recuperado como consecuencia de la intervención policial y detención de Luis, en el mismo lugar en el que se practicó ésta.- Luis, hijo de padres alcohólicos, ingresa en el Hospital Psiquiátrico de Salt, a disposición del Tribunal Tutelar de Menores, en fecha 11 de mayo de 1976 (cercano a los 16 años de edad), por haber dado muerte a su propia madre de una paliza. El Tribunal Tutelar de Menores cierra su expediente el 24 de noviembre de 1978 (18 años), pero como ninguno de sus hermanos quiere responsabilizarse de él, permanece ingresado hasta el 29 de abril de 1980 (20 años). Con posterioridad estuvo ingresado voluntariamente en dos ocasiones. Desde el 4 de marzo de 1981 hasta el 7 de marzo de 1981 y desde el 3 de julio de 1981 hasta el 21 de julio de 1981. En otra ocasión ingresa del 19 de noviembre de 1982 hasta el 10 de marzo de 1983. No constan acreditados otros ingresos. En el Hospital se intenta su integración en el servicio de laborterapia, en talleres de la localidad, e incluso llega a convivir con un monitor, en el domicilio de éste último, sin obtener, en ningún caso, resultado positivo. En los primeros años de ingreso se le trata con tranquilizantes a fin de modificar su conducta, que consistía en amenazas, robos, provocaciones, etc., pero al ver que es imposible y sigue con actitud poco normativa se suspende el tratamiento. El último ingreso en el Hospital de Salt fue el 12 de junio de 1990, al ser conducido por la Policía Local de Salt, sin que fuera posible su visita por fugarse después de agredir al portero. Se trata de una persona con una inteligencia liminar según la clasificación de la Organización Mundial de la Salud con un cociente intelectual de 69 según el Test de Wais -débil mental-. Su personalidad se caracteriza por una inadaptación a las disciplinas morales y sociales, sin que le acompañe una alternación psíquica importante; por la impermeabilidad a las formas de educación, tanto las de represión, como las de comprensión y afecto; por la inestabilidad afectiva; por la impulsividad en robos, amenazas y agresiones; por la forma de agresividad de tipo perverso hacía viejos e indefensos de forma inadecuada, desproporcionada y maligna (parece que siente placer en hacer mal). Por todo ello tiene una personalidad psicopática, con gran potencial agresivo y crónica -desde la infancia-, acompañada de una debilidad mental, sin que se descarte un trastorno paranoide. Debido a los rasgos patológicos de su personalidad -baja tolerancia a las frustraciones, dificultades en la comprensión de las normas, tendencia a la actuación psicopáticas y rasgos paranoides- también tiene una gran dificultad en sus relaciones y en la adaptación a la vida penitenciaria; hasta el punto que, desde el mes de septiembre de 1994, debido a los constantes conflictos con internos y funcionarios de los Centros Penitenciarios no ha conseguido permanecer más de dos meses en los de Girona, Figueres y Quatre Camins, siendo trasladado como última solución al de Brians; su traslado lo solicitan los mismos Centros al aparecer como incompatibles el mantenimiento de la paz carcelaria y la presencia como interno del acusado; en una ocasión, después de que insultara a otros internos, el resto que ocupaban dos módulos de uno de los Centros golpearon las puertas de sus celdas, gritando insultos y amenazas de muerte contra el acusado (folio 268 y siguientes del rollo).- Angelina, declara en las diligencias y después en el juicio que Luisdaba la impresión de ser un desequilibrado, de no estar cuerdo, de estar loco.- En lo que se refiere a Benjamín, presenta un retraso mental límite, con un coeficiente de inteligencia de 71 -test de inteligencia factor "g" de Cattel-, con una baja capacidad de abstracción y baja capacidad de aprendizaje.- La jurista-criminóloga del Centro Penitenciario de Figueres, en fecha 9 de marzo de 1995, emite un informe (folio 292 del rollo) en el que, entre otras cosas, expone lo que sigue: "Interno desarrollado dentro de un medio social sub-cultural, caracterizado por la marginalidad y las situaciones de conflicto. Siendo el séptimo hijo de una familia numerosa (16 hijos), de los cuales sólo han logrado vivir 14. Su infancia se ve marcada por el abandono familiar de la madre, cuando el informado contaba aproximadamente 10 años, quedando entonces bajo la supervisión del padre y hermanos mayores, a diferencia de sus hermanos menores que fueron institucionalizados. Así relata, se escolariza tardíamente, a la edad de 10 años, y esta etapa tardía se caracteriza por la falta de control paterno, el frecuente absentismo, y así el posterior fracaso". La psicóloga del mismo Centro Penitenciario Henar Galán, en su informe de fecha 7 de febrero de 1995, añade lo que sigue: "Se trata de una persona de 31 años, infrasocializada en los aspectos básicos: familiar, afectivo, escolar, profesional, que ha recibido escasa supervisión familiar, con carencias ambientales, baja estimulación educacional y afectiva. Estas circunstancias explican su bajo rendimiento intelectual y sus desajustes sociales. Recurre a la ingesta etílica como una necesidad primaria de alcohol, buscando alivio a sus vivencias insoportables".- No se consigna la filiación completa de las víctimas en cumplimiento de lo prescrito en la Ley Orgánica 14/94, de 23 de diciembre, de protección de testigos y peritos en causas criminales.".-

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS a Luis, como autor responsable criminalmente de un delito, ya definido, de VIOLACIÓN, previsto y penado por el artículo 429.1º del Código Penal, en grado de tentativa, y en concurso ideal con un delito de lesiones, ya definido, previsto y penado por el artículo 420 del Código Penal, a la pena de SEIS AÑOS de PRISION MENOR, por el primer delito, y a la pena de SEIS MESES de arresto mayor, por el segundo delito, y, por ambos, suspensión de todo cargo público, y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; y como autor responsable de un delito de ROBO con intimidación en las personas previsto por el artículo 501.5º en relación con el artículo 512 del Código Penal, a la pena de SEIS MESES de ARRESTO MAYOR y suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; y DEBEMOS CONDENAR a Benjamíncomo autor responsable de un delito, ya definido, de VIOLACION, previsto y penado por el artículo 429.1º del Código Penal, en grado de tentativa, en concurso con un delito de LESIONES, ya definido, previsto por el artículo 420 del Código Penal, a las penas de SEIS AÑOS Y UN DIA de PRISION MAYOR, suspensión de todo cargo público, y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena por el primer delito, y a la pena de SEIS MESES Y UN DIA de PRISION MENOR, suspensión de todo cargo público, y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, por el segundo delito; y, como autor responsable criminalmente de un delito, ya definido, de ROBO, con intimidación en las personas, previsto por el artículo 501 del Código Penal, en relación con el artículo 512 del mismo Código, a la pena de SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR, suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante todo el tiempo de la condena; con prohibición expresa para ambos reos de que vuelvan a Girona, o al lugar en el que residan las víctimas o sus familias, si fueren distintos, dentro del tiempo que dure la condena. Se condena a ambos acusados, solidariamente y por mitades partes, a indemnizar a Angelina, en la suma de QUINIENTAS MIL PESETAS (500.000´-ptas.), por daño moral, en CINCUENTA Y SEIS MIL PESETAS (56.000´- PTAS.), por las lesiones sufridas y en NUEVE MIL TRESCIENTAS SETENTA Y CINCO PESETAS (9,375´- ptas.), por daños; y a Juan Ramón, en la suma de QUINIENTAS MIL PESETAS (500.000´- ptas.), por las lesiones; cantidades a incrementar conforme determina el artº. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; asimismo, se condena a ambos acusados a satisfacer las costas procesales causadas por mitades partes. Declaramos la insolvencia de dichos procesados aprobando los autos que a este fin dictó el Juzgado Instructor en los ramos correspondientes. Y para el cumplimiento de las penas principales que se les imponen les abonamos todo el tiempo que llevan privados de libertad por esta causa, si no le hubiera sido aplicado en otra.- Contra esta sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de caasación por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado,. remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso

4. - El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basa en los siguientes motivos de casación: POR INFRACCION DE LEY.- MOTIVO PRIMERO.- Infracción del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 429.1, en grado de tentativa de los arts. 3, párrafo 3º y 52, todos ellos del Código Penal, respecto de ambos acusados.- A cada uno de los acusados se le debe considerar como autor de dos tentativas de violación, respondiendo como autor del art. 14.1 y como cooperador necesario del art. 14.3 del Código Penal, respectivamente en cada una de las violaciones que se pretendían consumar.- MOTIVO SEGUNDO.- Infracción de Ley del lart. 849.1 de la LECRIM, en relación con el art. 421.2º del Código Penal respecto de ambos procesados.- La Sala debió apreciar la concurrencia de deformidad, por lo que el tipo penal a aplicar respecto al delito de lesiones sería el del art. 421.2º del Código Penal y no el básico del art. 420.- MOTIVO TERCERO.- Por Infracción de Ley del art. 849.,1 de la LECRIM, en relación con el art. 10, nº 13 del Código Penal, respecto de ambos acusados.- Debió aplicarse a los acusados la circunstancia agravante de despoblado conjuntamente con la nocturnidad. El paseo Arqueológico de Girona es un enclave que se encuentra distante de puntos habitados, desarrollándose en el presente caso, los hechos delictivos en el interior del mismo, que puede considerarse un paraje solitario, primer requisito que exige la jurisprudencia para la aplicación de la mencionada agravante (ss. 30-9-81, 19-5 y 15-11-83 y 6-4-84).- MOTIVO CUARTO.- Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del art. 24 y 120.3 de la C.E.; respecto de ambos acusados.- El Fiscal considera que se ha vulnerado el derecho a la Turtela Judicial Efectiva de la parte acusadora y la necesidad de motivación de la Sentencia se ha producido por parte de la Sala una incorrecta interpretación del principio acusatorio. Según dispone el art. 732 de la LECRIM, practicadas las diligencias de la prueba, las partes podrán modificar las conclusiones de los escritos de calificación.-

5. - Instruídas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del Fallo, se celebró la votación prevenida el día 22de Octubre de 1.996.