STS, 19 de Enero de 1995

PonenteD. JOSE HERMENEGILDO MOYNA MENGUEZ
Número de Recurso2303/1994
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución19 de Enero de 1995
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Enero de mil novecientos noventa y cinco.

En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Segunda, que condenó al acusado Silviopor delito contra la salud pública y le absolvió de otra de contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Hermenegildo Moyna Ménguez, siendo también parte el acusado referido que ha comparecido representado por la Procuradora Dª. Loreto Outeiriño Lago.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Ronda instruyó Procedimiento Abreviado con el número 106 de 1993, contra Silvioy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, cuya Sección Segunda con fecha diez de mayo de mil novecientos noventa y cuatro dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "En la tarde del día 8 de agosto de 1991 el acusado Silviofue detenido por miembros de la policía cuando circulaba en el tren Expreso Algeciras-Madrid, a la altura de Castellar, y portaba dentro de un bolso de viaje de su propiedad, oculto entre las ropas, un total de un kilogramo con 830 gramos de haschís, distribuido en siete pastillas, sustancia derivada de la planta "cannabis satisvae indica" que había adquirido en La Linea de la Concepción con idea de transportarla hasta Madrid y dedicar una parte a su consumo, y el resto a la entrega a tercera persona.- No consta probado que dicha sustancia fuese adquirida por el acusado en Ceuta e introducida subrepticiamente en territorio peninsular".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS:

    "Que debemos condenar y condenamos al acusado Silviocomo autor del delito ya definido contra la salud pública a las penas de DOS AÑOS DE PRISION MENOR y MULTA DE DOS MILLONES QUINIENTAS MIL PESETAS, con arresto sustitutorio de dieciseis días caso de impago, una vez hecha excusión de sus bienes, con la accesoria de suspensión de todoc argo público y el derecho de sufragio durante el tiempo de condena y al pago de la mitad de las costas procesales, siéndole de abono para el cumplimiento de la misma, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia.- Dése el destino legal a la droga intervenida y, firme esta resolución comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.- Asimismo, debemos absolver y absolvemos al acusado del otro delito de contrabando que también se le imputaba con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.- Se ratifica la insolvencia del acusado".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el MINISTERIO FISCAL , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El MINISTERIO FISCAL basa su recurso en el siguiente Motivo: UNICO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 344 bis a) 3º del C.Penal.

  5. - Instruido el acusado del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal impugnó el mismo, admitiendo la Sala dicho recurso que quedó concluso y pendiente de señalamiento para fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el oportuno señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día TRECE DE ENERO del corriente año.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Varias razones servían a la sentencia de instancia para denegar la aplicación de la agravación específica del artículo 344 bis a)-3º del Código Penal: no constar el análisis cualitativo del hachís, que la cantidad poseída no excediera llamativamente de un kilogramo, y la circunstancia de que una parte de la droga fuese destinada al propio consumo. Ninguna de ellas es convincente.

La "cantidad" de la droga poseída con fines de tráfico es factor importante de difusión, de ahí que la "notoria importancia" se considere por la Ley causa de agravación con efecto penológico específico, agravación que depende del peso y de la riqueza en principios activos; y esta combinación de factores no se desdeña o elude para los derivados cannábicos, sino que se pondera en función de los distintos productos que se ofrecen al consumo (marihuana, hachís, aceite de hachís), diferenciados en sus caracteres organolépticos y por el grado de pureza en el principio alucinógeno (T.H.C.) de cada uno de ellos, lo que hace innecesario para los derivados de la "cannabis sativa" el análisis cualitativo que echa en falta la sentencia recurrida. Para el hachís, que se presenta normalmente como una mezcla de resina y polvo vegetal en forma de comprimidos, barras o pastillas, se viene estimando como cantidad de notoria importancia la que excede de mil gramos y, en todo caso, la droga poseída se aproxima al doble de este límite (1.830 gramos) por lo que, cualquiera que fuese la riqueza en cannabinol, procedería la aplicación de la agravación referida (vid. sentencia de 18 de septiembre de 1991, en un supuesto de virtual identidad la de 11 de junio de 1993, y la muy próxima de 14 de noviembre de 1994).

Acreditado, por otra parte, que el poseedor es consumidor de droga, es razonable restar la cantidad que constituiría una ordinaria o normal previsión para un consumidor moderado, pero como ésta no ha de exceder de cincuenta gramos, a razón de cinco gramos diarios durante diez días (vid. Sentencias de 22 de noviembre y 12 de diciembre de 1994), dicho substraendo no afectaría significativamente a la valoración que se hace de la cantidad aprehendida -notoria importancia- a los efectos de la agravación solicitada por el Ministerio Fiscal, en recurso interpuesto por la vía del 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal fundado en la inaplicación del artículo 344 bis a)-3º del Texto penal.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia pronunciada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz de diez de mayo de mil novecientos noventa y cuatro, en causa seguida por delito contra la salud pública -tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud- contra Silvio, la cual se casa y anula con declaración de oficio respecto de las costas. Remítase certificación de la presente resolución y de la que a continuación se dicta a la Audiencia de su procedencia a los efectos legales pertinentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Enero de mil novecientos noventa y cinco.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción número 1 de Ronda con el número 106 de 1993, y seguida ante la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Segunda por delito contra la salud pública contra el acusado Silviocon D.N.I. NUM000, hijo de Pedro Enriquey de Mariana, nacido el 13 de mayo de 1970, natural y vecino de La Linea, con instrucción, sin antecedentes penales, declarado insolvente, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado con anterioridad del 9 de agosto de 1991 al 22 de julio de 1992; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha diez de mayo de mil novecientos noventa y cuatro que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Hermenegildo Moyna Ménguez, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

Los transcritos, con tal carácter en la sentencia recurrida; se reiteran los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los de dicha sentencia, con excepción del párrafo final del fundamento segundo "in fine". Se reproduce el fundamento único de la sentencia de casación a los efectos de motivar adecuadamente esta resolución, y, en consecuencia, procede subsumir los hechos en el artículo 344 del Código Penal, último párrafo, subtipo previsto en el 344 bis a)-3º del mismo Texto.

VISTOS, los artículos citados, las normas de aplicación de las penas previstas en la regla 2ª del artículo 56 y 4ª del 61 del Código, y los de general aplicación u observancia.III.

FALLO

QUE DEBEMOS CONDENAR al acusado Silvio, como autor responsable de un delito contra la salud pública -posesión para el tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia-, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena conjunta de CUATRO AÑOS, DOS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR con la suspensión de cargo público, y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CINCUENTA Y UN MILLONES DE PESETAS , con responsabilidad personal subsidiaria de noventa días.

Se mantienen, en lo demás, los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Hermenegildo Moyna Ménguez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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