STS 898/2002, 22 de Mayo de 2002

Ponente:José Ramón Soriano Soriano
Número de Recurso:3743/2000
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:898/2002
Fecha de Resolución:22 de Mayo de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

AGRAVANTE. USO DE ARMA. Se impugna condena penal. El uso de un arma de fuego importa un agravante de la pena. Condena penal. La casación fue estimada

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. JOAQUIN MARTIN CANIVELL

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Mayo de dos mil dos.

En los recursos de casación por infracción de ley, que ante Nos penden, interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y por el acusado Pedro , contra Sentencia dictada por la Seción 6ª de la Audiencia Provincial de Cádiz en CEUTA, que condenó a dicho acusado por delito de lesiones y una falta de lesiones, los Excmos.Sres.Magistrados componentesa de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, estando dicho acusado recurrente representado por la Procuradora Sra.González Díez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 3 de Ceuta, incoó Diligencias Previas con el número 120/1998, contra Pedro , y una vez conclusas las remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 6ª, con sede en CEUTA que, con fecha diecinueve de julio de dos mil, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Sobre las 20,30 horas del día 12 de enero de 1998, se encontraron en la Avenida Virgen de la Luz, en Ceuta, Pablo , que iba a compañado de su padre, Juan , con el que fue su suegro y hoy acusado, Pedro , enfrente de la casa que fue el domicilio conyugal de Pablo conl a hija de éste, Esperanza , y mantuvieron una discusión acerca de la ocupación de la mencionada vivienda por parte de ésta, en la que no participó Juan , marchándose seguidamente cada uno por su lado.- Pablo se fue con su padre al domicilio deéste, en Benzú, y disponiéndose ambos a ir a un video-club a cambiar varias cintas, mientras Pablo esperaba a su padre en la calle, en el interior de us vehículo, vio llegar al acusado conduciendo el suyo, el cual se bajó y cogiendo del maletero una escopeta Benetti semiautomática de un solo cañón, del calibre 12, de la que tenía la correspondiente documentación y permisos necesarios, se dirigió a Pablo conminándole a que saliera del coche mientras le apuntaba con la escopeta, por lo que procedió a salir al tiempo que pidió auxilio a sus familiares para que llamaran a la Policía, y, cuando se encontraba a corta distancia, unos cuatro o cinco metros, el acusado le disparó en la rodilla derecha.- Al oir el disparo, su padre, Juan , que iba corriendo a dar aviso a la Policía, se volvió y cuando acudía al lado de su hijo, a unos ocho o diez metros de distancia, el acusado cargó un nuevo cartucho en la escopeta y le disparó en la rodilla derecha.- El acusado cargó por tercera vez la escopeta pero no disparó, al haberse refugiado ya Juan en la casa. Tras ello, huyó del lugar en su vehículo.- Pablo sufrió lesiones consistentes en rodilla derecha postraumática con destrozos de tejidos blandos (piel, tejido celular subcutáneo, cápsula articular, membrana sinovial, menisco interno y ligamento cruzado anterior) y lesión de partes óseas (cóndilo femoral medial, escotadura intercondílea, meseta tibial y aleta rotuliana medial), necesitando tratamiento quirúrgico consistente en limpieza y extirpación de menisco interno, fragmentos óseos, cuerpos extraños, hemostasia, antibioterapia intervenosa, aines, férula posterior, extirpación del ligamento cruzado anterior, injerto de piel en herida, artrocopia (sección de adherencias y movilización pasiva) y tratamiento rehabilitador, necesitando para su curación 525 días de los cuales 16 días estuvo hospitalizado, estando durante todos ellos impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas atrofia de cuadriceps derecho, limitación de flexión de rodilla derecha hsta 120 grados (normal 135 grados), lesiones meniscales (meniscectomía interna), lesiones ligamentosas (extirpación del ligamento cruzado anterior, cicatrices residuales con perjuicio estético moderado (asi, cicatriz de 5 x 5 cms. deprimida y atrófica, irregular en cara anteriointerna de la rodilla, cicatriz quirúrgica de 10 cms. en la cara antero-interna de rodilla-muslo y ciatriz de 5 x 5 cms. en la cara anterior del tercio medio del muslo izquierdo (zona donante de injerto), pronosticándose como daño futuro artoris postraumática de la rodilla, debida a la congruencia articular por lesiones óseas meniscales, a la inestabilidad articular y a la presencia de cuerpos extraños, que limitará su actividad laboral.- Juan sufrió herida por arma de fuego con afectación a las partes blandas periarticulares de la rodilla derecha y tumefacción local, habiendo requerido, tras la primera asistencia facultativa (antiinflamatorios y cura local, radiografía simple y antibioterapia), varias asistencias más, consistentes en revisiones de control evolutivo, tardando en curar treinta días, durante los cuales no tuvo impedimento para su ocupación habitual y sin que le hayan quedado secuelas".

  2. - La Audiencia de instancia dicto el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Pedro como autor penalmente responsable de un delito de lesiones y una falta de lesiones, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el primero, y seis fines de semana de arresto, por el segundo, así como a que indemnice a Pablo en la cantidad de 23.573.090 pts. y a Juan en 250.800 pts. y al pago de las costas del proceso.- Para el cumplimiento de las penas impuestas, abónesele al condenado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa y que no le haya sido ya de abono, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.- Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, instruyéndoles de los recursos que contra la misma cabe interponer".

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley por el MINISTERIO FISCAL y por el acusado Pedro , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

    También por la representación de la acusación particular Juan , se preparó en su momento recurso de casación y transcurrido el plazo legal sin haberlo formalizado, por Auto de esta Sala de fecha veinticinco de enero de dos mil uno se tuvo por firme y consentida la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz en cuanto al recurso anteriormente dicho.

  4. - El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 849.1 por infracción de ley, por inaplicación indebida del art. 147 C.Penal. Segundo.- Al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. por indebida aplicación del art. 148.1º C.Penal.

    El recurso interpuesto por el acusado Pedro , se basó en el siguiente MOTIVO: ÚNICO.- Por infracción de ley, al amparo del número primero del art. 849 LECr. por inaplicación del artículo 16.1 del Código Penal.

  5. - Instruídos el Ministerio Fiscal y el acusado Pedro de los recursos respectivamente interpuestos, impugnaron ambos los contrarios; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 9 de Mayo de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso del Ministerio Fiscal.

PRIMERO

En el primero de los dos motivos que formaliza el Mº Fiscal, amparado en el art. 849-1º L.E.Cr., entiende que no se ha aplicado el art. 147 del C.penal, a pesar de concurrir los elementos configuradores del mismo.

  1. En el inamovible factum se dice respecto de Juan que "sufrió una herida por arma de fuego con afectación a las partes blandas periarticulares de la rodilla derecha y tumefacción local, habiendo requerido, tras la primera asistencia facultativa (antiinflamatorios y cura local, radiografía simple y antibioterapia) varias asistencias más, consistentes en revisiones de control evolutivo, tardando en curar treinta días, durante los cuales no tuvo impedimento para su ocupación habitual y sin que le hayan quedado secuelas".

    Sobre esta base fáctica la Audiencia presta su atención exclusiva al concepto de revisiones de control evolutivo, que las considera como una actuación de simple vigilancia o seguimiento, al no constar que se hubiere llevado a cabo un acto tendente a curar la lesión o reducir sus consecuencias.

    La conclusión alcanzada, la obtiene a pesar de las acertadas invocaciones de la jurisprudencia de esta Sala y oportunas consideraciones que al respecto realiza.

  2. Entre las citas jurisprudenciales destaquemos la S. nº 787 de 3 de junio de 1997, de la que se reseña el siguiente párrafo: "el tratamiento médico se integra también cuando se haya recurrido a medicamentos necesarios para controlar un determinado proceso posterior a una herida, siempre que el paciente pueda sufrir efectos secundarios que comporten el riesgo de una perturbación no irrelevante para la salud".

    En la misma línea invoca la S.T.S. de 9-1-96 en la que se afirma: "es indiferente que tal actividad posterior la realice el propio médico o la haya encomendado a auxiliares sanitarios o se imponga la misma al paciente por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir".

  3. En el capítulo de las certeras argumentaciones, nos dice el fundamento 2º (penúltimo párrafo) de la sentencia combatida que el "concepto de tratamiento médico parte de la existencia de un menoscabo a la salud cuya curación o sanidad requiera la intervención médica con planificación de un esquema de recuperación para curar, reducir sus consecuencias o, incluso, una recuperación no dolorosa que sea objetivamente necesaria y que no suponga nuevo seguimiento facultativo o simples vigilancias".

  4. Con todas las referencias explicitadas, es visto que el caso de autos no queda excluído del concepto de tratamiento médico, ya que en los argumentos sustentadores de la decisión del Tribunal provincial no se hace referencia a que el proyecto curativo, con su correspondiente tratamiento, se impuso o prescribió, prácticamente coincidiendo con la primera asistencia, lo que no le priva de tal carácter.

    En tal sentido es oportuno traer a colación la doctrina sentada por esta Sala en la S. nº 1689 de 27 de septiembre de 2001, que se pronuncia en los siguientes términos:

    "la primera asistencia facultativa equivale al inicial diagnóstico o exploración médica. Hecha la cual, si el facultativo, entiende que no es preciso el sometimiento del lesionado a "tratamiento médico o quirúrgico" alguno, la calificación de las lesiones debe relegarse a la categoría jurídica de falta, aunque se dispensen atenciones curativas "ad hoc" (desinfecciones, vendajes, etc). Sólo persistirá el carácter delictivo en aquellos casos excepcionales en que la naturaleza del resultado aboque a una subsunción de los hechos en otro precepto mas grave dentro del capítulo de las lesiones (v.g. pérdida de piezas dentarias o deformidad de otra naturaleza), aunque sea difícil concebir la innecesariedad de tratamiento médico en estos casos. Por tratamiento médico se entiende la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en medicina, con finalidades curativas. Por tratamiento quirúrgico debe entenderse la realización de cualquier intervención médica de esta naturaleza (cirugía mayor o cirugía menor), que sea objetivamente necesaria para reparar el cuerpo humano o para restaurar o corregir cualquier alteración funcional u orgánica producida por las lesiones.

    Hechas estas puntualizaciones, podemos observar cómo la realidad social que el derecho penal toma en consideración, puede ofrecerse de muy variadas formas. Lo usual y ordinario será, que precisándose de tratamiento médico, el facultativo lleve a cabo, con posterioridad a la primera asistencia, otras intervenciones médicas en el lesionado, enderezadas a la culminación del proceso curativo. Pero tampoco se excluye que ese conjunto sucesivo de asistencias guiadas por ese fin curativo se sustituya por un tratamiento impuesto o señalado en una única asistencia, que se desarrolla ulteriormente sin un seguimiento o atención médica específica, hasta la comprobación final de la sanidad"

    Así pues, el tratamiento médico y la primera asistencia no son expresiones contrapuestas, en razón de que es posible que en una sola asistencia médica se imponga, a su vez, un tratamiento médico.

  5. De lo expuesto y en la dirección apuntada por el Fiscal, podemos afirmar que el tratamiento médico puede venir integrado por la imposición de una conducta determinada, incluso a cumplir por el propio lesionado, consistente o no en la toma de fármacos, dirigida a la curación, incluyendo en ella también la recuperación en condiciones aceptables, sin dolores excesivos y con la eliminación de riesgos, médica y estadísticamente ciertos y esperables, o de complicaciones serias, es decir, no irrelevantes para la salud del lesionado.

    En el caso de autos la prescripción por parte del médico y desde su primera asistencia, de antiinflamatorios y antibióticos a administrar por el propio afectado, deberá calificarse de tratamiento médico, en cuanto tales fármacos habían sido prescritos en el marco de la planificación de un sistema curativo impuesto por un titulado en medicina.

    La expresión del factum "revisiones del control evolutivo" no significa que el factultativo se limitase a vigilar la evolución de la lesión, sino los efectos del tratamiento curativo impuesto desde un principio (antiinflamatorios y antibióticos) por si fuere preciso variarlo, intensificarlo o suprimirlo para la obtención de la completa sanidad del lesionado.

    El motivo debe estimarse, en cuanto los hechos declarados probados y las complementarias especificaciones de la fundamentación jurídica de la sentencia, refieren un acaecimiento plenamente subsumible en el art. 147 del C.Penal.

SEGUNDO

En segundo y último lugar el Fiscal, combate por la misma vía de infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.) la no aplicación del art. 148-1º del C.Penal.

  1. La sentencia no se ve en la necesidad de realizar tal pronunciamiento, por efecto de la inaplicación de su presupuesto, integrado por un delito de lesiones comunes del art. 147 del C.Penal, que la Audiencia Provincial no estima concurrente.

Partiendo de su existencia y analizando la configuración de tal agravatoria ("si en la agresión se hubieren empleado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado"), el relato histórico de la sentencia nos describe un supuesto perfectamente incardinable en la misma.

El sujeto activo del delito, porta un arma de fuego, concretamente una escopeta calibre 12, con la que voluntaria y conscientemente dispara a la rodilla del lesionado a una distancia de ocho o diez metros alcanzando su objetivo. Realmente desplegó aproxidamente la misma conducta que respecto al otro lesionado, al que privó de la capacidad de deambular (pérdida de órgano principal), por lo que el riesgo ínsito en su acción resultó seriamente peligroso para la vida y la salud de la víctima.

Aunque somos conscientes del carácter potestativo o facultativo en la aplicación de la agravatoria (el art. 148 nos dice: "podrán ser castigados.........", las circunstancias concurrentes apuntan a la apreciación de la cualificativa en cuanto que el instrumento empleado (una escopeta) disparado al cuerpo del afectado supone un plus de peligrosidad, derivado del indudable riesgo de mayor daño que supuso el "modus operandi".

El motivo debe prosperar.

Recurso de Pedro .

TERCERO

En su motivo único por infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), el recurrente denuncia la inaplicación del art. 16-1º del C.Penal.

  1. La sentencia de la Audiencia condena por un delito consumado del art. 149 C.P., cuando, según su opinión, el grado de ejecución del delito no pasó de la tentativa.

    El impugnante como se comprueba de los términos de la protesta, no discute la aplicación del precepto sustantivo de lesiones que la Audiencia aplica (art. 149 C.P.).

    Para la consumación del delito hubiera sido preciso que el lesionado hubiera sufrido la pérdida o la inutilidad total de la pierna que resultó afectada por el disparo de escopeta.

    Pero, según su discurso impugnativo, en hechos probados no se dice que Pablo haya sufrido tal pérdida.

    La Audiencia, valorando la importancia y multiplicidad de las secuelas y demás limitaciones fruto de las lesiones, califica la secuela de pérdida o inutilidad parcial permanente de un miembro principal. Asimismo diagnostican los médicos (y así se incluye en hechos probados), una futura artrosis postraumática de la rodilla, debido a la incongruencia articular por lesiones óseas musculares, a la inestabilidad articular y a la presencia de cuerpos extraños, que limitará su actividad laboral.

    Con todo ello, a una importante restricción derivada de la inutilidad parcial, que impide la normal deambulación y otras limitaciones importantes, se añade la previsión futura de una inutilidad de mayor intensidad, lo que hace que las capacidades laborales del lesionado se reduzcan a aquellos trabajos, en que no sea esencial la plena utilización de una pierna.

    El recurrente entiende que aunque haya realizado los actos propios para producir, como natural consecuencia, la inutilidad del miembro inferior derecho de la víctima, todavía no la ha alcanzado (porque hasta el momento presente es parcial) por causas independientes a su propia voluntad (art. 16-1º C.P.).

  2. La jurisprudencia de esta Sala sobre la cuestión, ha venido incluyendo dentro del art. 149 C.P. la inutilidad parcial del miembro, siempre que sea de tal relevancia que impida o dificulte notoriamente su ejercicio o cumplimiento de la función propia del órgano.

    En este sentido, como apunta el Mº Fiscal, han recaído pronunciamientos referidos al nº 2º del antiguo art. 420 del C.penal de 1973, equivalente al 149. Nos dice la S.T.S. nº 7 de 20 de enero de 1993 que "ya de antiguo la jurisprudencia de esta Sala viene declarando, al interpretar el nº 2 del art. 420 del C.P., en su primitiva redacción ..... que basta la inutilidad parcial de un miembro para considerar al sujeto que la sufre «impedido de él», reiterándose que es suficiente para tal apreciación que se trate de una minusvalía ya de carácter anatómico, ya fisiológico....., esto es, que es indiferente que el impedimento sea orgánico o funcional".

    La nº 510 de 5 de ..... de 1993 insiste en que: "No se requiere para la aplicación de los números 2º o 3º del art. 420, la pérdida de miembro principal o no, bastando su inutilidad total o parcial"

  3. El Tribunal de instancia ha podido ponderar de modo directo (prueba pericial) el alcance o grado de inutilidad que le provoca la secuela resultante. En el apartado A) del Fundamento jurídico 1º, se dice, que sin perjuicio del pronosticado agravamiento futuro, "existe una merma que limita la actividad normal del lesionado al no poder esta mucho tiempo de pie, lo que le impide hacer deporte y llevar personalmente su negocio de hamburguesería".

    Lo que no resulta aceptable es actuar contra pronóstico, en la confianza de que nuevos avances de la medicina puedan impedir o remediar el empeoramiento próximo de la limitación padecida.

    En cualquier caso la inutilidad parcial actual tiene el carácter de permanente, y en apreciación del Tribunal inferior, la pierna derecha del lesionado ha quedado inutilizada para la mayor parte de su función y uso natural.

    El motivo debe rechazarse y con él el recurso.

    Las costas se imponen al recurrente, conforme al art. 901 L.E.Cr., declarando de oficio las del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

    III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, por estimación de sus dos motivos, contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Sexta, con sede en Ceuta de fecha diecinueve de julio de dos mil, y en su virtud casamos y anulamos dicha sentencia, en esos particulares aspectos, con declaración de oficio de las costas procesales en cuanto a dicho recurso.

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Pedro , contra la Sentencia anteriormente mencionada y con condena a dicho recurrente de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Cádiz, Secciòn Sexta, con sede en Ceuta, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Joaquín Martín Canivell

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Mayo de dos mil dos.

En las Diligencias Previas incoadas por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Ceuta con el número 120/98, y falladas posteriormente por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 6ª, con sede en Ceuta, contra el acusado Pedro , con D.N.I: nº NUM000 , nacido el 30-04- 1957 en Nfidek (Marruecos), hijo de Salvador y Luisa , con domicilio en AVENIDA000 , NUM001 de Ceuta, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada; en cuya causa se dictó Sentencia por mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 6ª con fecha diecinueve de julio de dos mil.

ÚNICO.- Que los hechos ilícitos productores de la causación de las lesiones a Juan son constitutivos del delito previsto y penado en el art. 147 del C.Penal, y resultando procedente aplicar la cualificación del art. 148-1º, es adecuado imponer la pena señalada en este último precepto en su menor extensión (2 años de prisión), manteniendo las indemnizaciones señaladas y los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida, que no sean afectados por esta declaración.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Pedro , como autor responsable de un delito de lesiones consumadas, producidas en la persona de Juan , sin la concurencia de circunstancias modificativas a la pena de 2 AÑOS DE PRISIÓN, manteniendo todos los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Joaquín Martín Canivell

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.