STS 1320/2003, 7 de Octubre de 2003

Por investigaciones llevadas a cabo por miembros del Grupo II de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado de la Brigada Provincial de Policías Judicial de Las Palmas se sospechó que entre los procesados Pedro Francisco Y Tomás , ambos mayores de edad, el primero ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 19 de abril de 1995 a pena de nueve años de prisión mayor por el delito contra la salud pública y el segundo sin antecedentes penales, se iba a producir un acto de tráfico de estupefacientes, lo que motivó que desde las primeras horas del día 18 de abril de 2001 se montara un dispositivo de seguimiento y vigilancia a ambos procesados, dado que la sospecha es que en ese día se produciría la entrega por parte del primero al segundo de una importante cantidad de cocaína.

Así, sobre las 20.00 horas del día 18 de abril de 2001, Tomás se desplazó en el vehículo de su propiedad QG ....-QG a las inmediaciones del bar "La Cabaña", en la zona de la Base Aérea Militar de Gando (Telde), en la que se encontró con el otro procesado Pedro Francisco , quien le entregó un paquete de color blanco conteniendo 1.029 gramos de cocaína con una pureza del 63,6% que Tomás introdujo en el vehículo para dirigirse a continuación hacia Las Palmas de Gran Canaria, realizando el seguimiento de vehículo en que viajaba varios miembros del Cuerpo Nacional de Policía, que en ningún momento lo perdieron de vista, sin que se detuviera hasta llegar a la Avda. de Juan XXIII, de esta Capital, en que paró, bajando del vehículo la persona que le acompañaba, Mariana , y continuando circulando hasta llegar a la puerta del garaje de su domicilio, en la CALLE000 , de esta Ciudad, donde fue detenido, aprehendiéndole el paquete con la droga a que se hizo mención, cuyo valor en el mercado asciende a 34.200 Euros.

Habilitado por el preceptivo Auto Judicial, se procedió por miembros del Cuerpo Nacional de Policía al registro del domicilio habitual del procesado Pedro Francisco sito en la CARRETERA000NUM000 , de Marzagán, hallándose en el mismo la cantidad de 1.919.000 ptas., así como el local comercial del mismo, en el que se encontraron 2.500.000 ptas., habiéndose acreditado que una parte de este dinero, concretamente 800.000 ptas procedían de una entrega hecha por el procesado Tomás en concepto de préstamo, que se pretendía saldar con la entrega de la droga mencionada. Sin que se haya probado que el resto del dinero procediera de la actividad llevada a cabo por el procesado respecto de la droga incautada."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: Condenamos al procesado Pedro Francisco como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, también definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUARTO AÑOS Y UN MES DE PRISIÓN Y MULTA DE OCHENTA MIL (80.000 euros).

   Condenamos a dichos procesados al pago de las costas procesales por mitad.

   Se decreta el comiso de la droga intervenida, así como de la cantidad de OCHOCIENTAS MIL (800.000) PESETAS de las que se han intervenido al procesado Pedro Francisco , a los que se dará el destino legal.

   Reclámese del Instructor las piezas de responsabilidad civil terminadas conforme a Derecho.

   Y para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que les imponemos, les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

   Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días."

3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Pedro Francisco , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Pedro Francisco , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia indebida aplicación del art. 20.8ª CP. Segundo.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ. Tercero.- Al amparo del art. 849.2º LECr, error en la apreciación de la prueba sin aportar apoyo documental alguno.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, manifestó su apoyo al primero de los motivos impugnando el resto, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 6 de octubre del año 2003.

La sentencia recurrida condenó a Pedro Francisco y a Tomás como autores de un delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas. Por unas intervenciones telefónicas debidamente autorizadas la policía conoció el lugar de entrega de sustancia estupefaciente. La policía vio tal entrega por parte de Pedro Francisco a Tomás , siguió al comprador que se ausentó en un coche y a la llegada a su domicilio lo detuvo, registró el vehículo, aprehendió el paquete que contenía la droga y se comprobó por los análisis posteriores que contenía 1.029 gramos de cocaína del 63,6% de pureza, lo que ha sido valorado en 34.300 euros.

Se condenó a Pedro Francisco , por ser reincidente a 7 años y 6 meses de prisión más multa de 80.000 euros. Y a Tomás con 4 años y 1 mes de prisión y otra multa de igual cuantía al no concurrir circunstancias modificativas.

Sólo ha recurrido en casación el mencionado Pedro Francisco a través de tres motivos de los cuáles hay que estimar el primero, único apoyado por el Ministerio Fiscal, a fin de eliminar la mencionada agravante de reincidencia.

Comenzamos examinando el motivo 2º amparado en el art. 5.4 LOPJ en el que se denuncia vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, al haber existido, se dice, una serie de irregularidades en la ejecución policial en unas intervenciones telefónicas, irregularidades consistentes en no haber estado presente ni el acusado ni sus letrados en la diligencia de cotejo de las cintas grabadas por la policía de lo escuchado por teléfono, con sus transcripciones, diligencia realizada por el secretario judicial.

Por ello, añade, hay que declarar la nulidad de la prueba constituida por las correspondientes intervenciones telefónicas y todas las que de ella se derivan, concretamente las relativas al hecho de la ocupación de la droga.

Es cierto que, como ya se ha dicho y así lo reconoce la sentencia recurrida, la ocupación de la droga fue posible por lo que conoció la policía a través de una de las intervenciones telefónicas que había sido correctamente autorizada.

Pero ninguna razón hay para acordar la nulidad de tales intervenciones, ni siquiera aunque fuera cierto todo lo que aquí alega el recurrente, pues el cotejo del secretario judicial, respecto de la fidelidad de las transcripciones con relación al contenido de las cintas aportadas por la policía al juzgado, nada tiene que ver con esas diligencias iniciales que dieron como fruto el hallazgo de la droga y la detención de los posibles responsables de la correspondiente infracción criminal.

Dicho cotejo habría podido servir para la posterior prueba a practicar en el acta del juicio oral si el contenido de las cintas hubiera sido llevado a tal acto solemne para acreditar algún dato relativo a los hechos por los que se acusaba. Pero ninguna prueba de este tipo se practicó en el juicio oral. De nada sirvió tal cotejo en el presente proceso al no haber propuesto prueba alguna al respecto por ninguna de las partes.

Las intervenciones telefónicas sirvieron únicamente como medio de investigación en el trámite sumarial, para que la policía, como ya hemos dicho, fuera conociendo determinadas circunstancias que se concretaron finalmente en esa cita que pudieron ver los agentes que intervinieron en la correspondiente operación que se saldó con la aprehensión de la droga y la detención de las personas que en tales hechos habían intervenido.

Al principio del sumario (folios 2 y ss.) aparece documentado lo siguiente: la solicitud policial para tales intervenciones, al auto de incoación de las correspondientes diligencias previas en el que se pidió ampliación de datos a la policía, cumplimentación de tal ampliación, el auto judicial acordando las intervenciones solicitadas, periódicas daciones de cuenta por parte de la policía al juzgado, dos nuevos autos para sendas prórrogas mensuales, hasta llegar al atestado relativo a las mencionadas aprehensiones y detenciones. Nada irregular hemos advertido en tales actuaciones judiciales y policiales y nada denuncia sobre ellas la parte que aquí recurre.

Por todo ello podemos decir que no hay razón alguna que pudiera justificar la nulidad solicitada e este motivo 2º que hay que desestimar.

En el motivo 3º, con base en el nº 2º del art. 849 LECr, se alega error en la apreciación de la prueba

Ha de rechazarse simplemente porque no se señala ningún documento que pudiera servir para acreditar el pretendido error, ya que, del propio contenido de dicho art. 849.2º se deduce que sólo la prueba documental puede valer para poner de manifiesto ese error.

En el desarrollo del motivo se habla del contenido de las declaraciones del otro procesado, Tomás , que en modo alguno pueden considerarse prueba documental a los efectos de esta norma procesal (art. 849.2º).

Se dice también que no se ha probado la intervención de Pedro Francisco en la comisión del delito y se impugna la afirmación que se hace en el relato de hechos probados relativa a que dicho Pedro Francisco entregó un paquete de color blanco que contenía 1.029 gramos de cocaína con una pureza del 63,6%. Se añade que lo único acreditado en la diligencia fue la entrega de un paquete blanco, pero no su contenido.

La sentencia recurrida consideró que ese paquete blanco que entregó Pedro Francisco a Tomás es el mismo que luego fue intervenido en el vehículo de este último. Así lo afirma el relato de hechos probados, y prueba hay al respecto en las manifestaciones de varios de los policías que declararon como testigos en el acto del juicio oral. Así lo dice la sentencia recurrida, que condena fundándose en esas declaraciones de la policía que sirven de corroboración a lo dicho por el otro coprocesado, Tomás , que en el juicio oral manifestó que Pedro Francisco le debía un dinero y en pago de la deuda le entregó la droga.

También hay que rechazar este motivo 3º. No hubo error en la apreciación de la prueba.

En el motivo 1º, por el cauce del nº 1º del mismo art. 849 LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida de la circunstancia agravante de reincidencia, 8ª del art. 22 CP.

Ya hemos dicho que ha de estimarse este motivo. Y lo argumentamos en base a las mismas dos razones expuestas en el escrito de recurso y que han sido apoyadas por el Ministerio Fiscal:

1. Dice tal art. 22.8ª que "hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por delito comprendido en el mismo título, siempre que sea de la misma naturaleza".

   Nos encontramos en el presente proceso con un delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas, y el relato de hechos probados nos dice que Pedro Francisco había sido "ejcutoriamente condenado en sentencia firme de 19 de abril de 1995 a pena de nueve años de prisión por delito contra la salud pública", sin precisar la clase concreta de delito contra la salud pública por el que había sido condenado en esa sentencia.

   Entre los delitos contra la salud pública que aparecen en el capítulo III del título XVII de nuestro CP, los hay de diferentes clase, como son, además de estos de los arts. 368 y ss. relativos al tráfico de drogas, otros -art. 359 y ss- que se refieren, por ejemplo al despacho de medicamentos deteriorados o caducados, o de productos alimentarios con omisión o alteración de los requisitos esablecidos por las leyes, o con aditivos no autorizados que pueden causar daño a la salud, o al envenenamiento o adulteración con sustancias infecciosas de las aguas potables o sustancias alimenticias. Entendemos que, a efectos de la reincidencia que estamos examinando, no son de la misma naturaleza todas estas infracciones criminales comprendidas en este capítulo III. Por tanto, para aplicar esta circunstancia agravante hay que conocer cuál de estos delitos es aquel contra la salud pública por el que viene condenado el acusado. No lo sabemos en este caso, porque los hechos probados no precisan este extremo. Por ello, en aplicación del principio "in dubio pro reo", no cabe entender que aquel delito anterior lo fue también de la clase penada en los arts. 368 y ss.

   Véanse en este mismo sentido las sentencias de esta sala de 9.6.99 (nº 972) y la de 30.5.2002 (nº 1024) que se refiere a esta cuestión, particularmente la primera de estas dos que se refiere a un caso muy semejante al presente.

   Tampoco nos sirve en este caso la pena impuesta en la sentencia antecedente (9 años de prisión mayor) para poder afirmar que la condena en esta resolución impuesta lo fue por delito contra la salud públcia en relación con sustancias estupefacientes, dado que en el CP 73, el aplicado en esa sentencia anterior, en su art. 344 ter se prevé la posibilidad de aplicar la pena superior a la de prisión menor -que es la de prisión mayor- en cualquiera de sus grados en los casos de suma gravedad en delitos de esta clase relativos a sustancias medicinales.

2. El párrafo último del apartado 8º del art. 22 nos dice que a los efectos de esta agravante de reincidencia "no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo".

   El plazo de cancelación en el caso presente, es el de tres años del art. 118.2º CP 73, aplicable por tratarse de una pena impuesta en aplicación de dicho código, 9 años de prisión mayor en sentencia de 19.4.95. Pero es que, aunque aplicáramos el plazo de 5 años del art. 136.2.2º CP actual la solución habría de ser la misma.

   Tal plazo de cancelación, nos dicen los mencionados preceptos (arts. 118 CP 73 y 136 CP 95), se contará desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena. Como con frecuencia ocurre, no conocemos cuándo quedó extinguida esa pena de 9 años de prisión mayor y en tal caso no cabe otra opción, también en beneficio del reo, que partir, para el mencionado cómputo, de la firmeza de esa sentencia antecedente, 19.4.95. Véase en este sentido, entre otra muchas, la sentencia que acabamos de citar de 9.6.99.

   Así las cosas, como el delito presente se cometió el 18.4.2001, es claro que entre aquella fecha y ésta han transcurrido ya más de los tres años previstos en el art. 118 CP 73 para la cancelación de los antecedentes, y también más de los cinco del art. 136 CP 95.

   Conforme a lo expuesto, hay que entender que esos antecedentes penales del año de 1995 eran cancelables en el 2001. Y ello impide aplicar la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8º CP en aplicación del párrafo último de esa norma penal.

   Hay que estimar este motivo 1º.

   III.

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo la no aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia por las razones expuestas en el último fundamento de derecho de la anterior sentencia de casación.

Los demás de la citada sentencia de casación.

En cuanto a las penas a imponer, respetamos la cuantía de la multa, igual para los dos condenados, habida cuenta del gran valor de la cocaína ocupada.

Y en cuanto a la de prisión acordamos fijarla en seis años teniendo en consideración lo siguiente:

1. La cantidad de cocaína ocupada, 1.020 kilogramos con una pureza del 63,6 % que supone un total de 654,44 gramos puros, próxima a los 750 gramos a partir de los cuales ha de aplicarse la agravación específica de cantidad de notoria importancia del nº 3º del art. 369.

2. El haber sido condenado en 1995 por otro delito contra la salud pública, antecedente penal que, aunque no sirve para apreciar la reincidencia como circunstancia agravante, según ha quedado dicho en el fundamento de derecho último de la anterior sentencia de casación, sí hay que tener en cuenta como circunstancia personal del condenado. Todo ello en aplicación de la regla 1ª del art. 66 CP.

3. A Tomás la sentencia recurrida le condenó sólo a cuatro años y un mes de prisión en atención a una particular circunstancia que no se aprecia respecto de Pedro Francisco , el aquí recurrente: haber confesado en el juicio oral la forma en que ocurrieron los hechos (fundamento de derecho 6º de la sentencia recurrida).

CONDENAMOS a Pedro Francisco , como autor de un delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas que causan grave daño a la salud sin circunstancias modificativas, a las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 80.000 ¤ (ochenta mil euros), con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Perfecto Andrés Ibáñez Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.