STS 1293/2003, 7 de Octubre de 2003

Ponente:D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Número de Recurso:101/2003
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:1293/2003
Fecha de Resolución: 7 de Octubre de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVANTE. REICIDENCIA. Se persigue penalmente a la imputada como autora de un delito contra la salud pública respecto de sustancia gravemente perjudicial para la salud del artículo 368 del Código Penal. La sentencia debe expresar, concretamente en el relato fáctico, la fecha de la sentencia anterior; el delito por el que se dictó la condena; y la fecha de cumplimiento efectivo de la pena impuesta, pues, es esa fecha la que ha de tenerse en cuenta para el cómputo de los plazos señalados en el citado artículo 136. Cuando no sea así la reincidencia no podrá apreciarse si desde la fecha de la sentencia han transcurrido los plazos para la cancelación, pues no es imposible que por razones que no aparezcan expresadas en la sentencia, desde la fecha de firmeza debiera considerarse cumplida la pena y por lo tanto comenzaran a contar los plazos de la cancelación, lo que crearía una situación de duda que debería resolverse a favor del reo. La sentencia impugnada se limita a señalar que la acusada fue anterior y ejecutoriamente condenada en sentencia de 4 de enero de 1999 por delito contra la salud pública a cinco meses de prisión y multa, razonando en el Fundamento de Derecho Tercero que no ha transcurrido tiempo para la rehabilitación, pero sin aportar otros datos. Los hechos enjuiciados en la presente causa tuvieron lugar, según el hecho probado, el 12 de noviembre de 2002, por lo que desde la firmeza de la sentencia anterior habían transcurrido tres años, diez meses y ocho días, lo que supera el plazo previsto en el artículo 136, de manera que los antecedentes pudieron haber sido cancelados o debieran haberlo sido, lo que debe resolverse a favor de la acusada no aplicando la agravante de reincidencia. Instancia condena al imputado. La alzada estima el recurso de casación sacando la agravante."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Octubre de dos mil tres.

En el recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, que ante Nos pende, interpuesto por Sara , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tenerife (Sección Segunda), con fecha trece de Enero de dos mil tres, en causa seguida contra la misma por Delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente la acusada Sara representada por la Procuradora Doña María José Millán Valero.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número uno de los de Santa Cruz de Tenerife, incoó Procedimiento Abreviado con el número 286/2002 contra Sara , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Tenerife (Sección Segunda, rollo 171/2002) que, con fecha trece de Enero del año dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declaran probados los hechos siguientes: La acusada, Sara , mayor de edad, anterior y ejecutoriamente condenada en sentencia de 4 de enero de 1.999 por delito contra la salud pública a cinco meses de prisión y multa, sobre las 13,20 horas del 12 de noviembre de 2.002 en el Paseo de La Pinocha, en el barrio de Santa Cruz de Tenerife de Añaza vendió por 16 euros dos bolsitas que contenían un total de 0'2896 gramos de heroína con una riqueza del 1'77 %.

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a la acusada Sara , como autora de un delito contra la salud pública respecto de sustancia gravemente perjudicial para la salud del artículo 368 del Código Penal por el que le acusó el Ministerio Fiscal, con la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal a las penas de SEIS AÑOS de prisión y multa de TREINTA Y DOS euros, a las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante la condena y al pago de las costas devengadas, acordándose la destrucción de la sustancia intervenida y el comiso del dinero. Para el cumplimiento de la pena que se impone se abona al acusado el tiempo que estuvo en prisión provisional por esta causa. Reclámese del Juzgado la Pieza de Responsabilidad Civil." (sic)

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, por la representación de Sara que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Sara se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del número uno, inciso primero, del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que no se expresa en la Sentencia clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados.

  2. - Al amparo del número 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de preceptos constitucionales recogidos en el artículo 24 de la Constitución Española, Derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

  3. - Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por infracción de norma jurídica que deba ser observada en aplicación de la Ley Penal. Infracción del artículo 368 del Código Penal.

  4. - Por infracción de Ley al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por aplicación indebida de la agravante de reincidencia.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día treinta de Septiembre de dos mil tres.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el primer motivo al amparo del artículo 851.1º de la LECrim alega falta de claridad en los hechos probados pues se omite mencionar la identidad del comprador, lo que hace imposible concretar la cantidad y el precio.

Reiterada doctrina de esta Sala ha entendido que la sentencia debe anularse, prosperando, por lo tanto, este motivo, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. (En este sentido, entre otras STS núm. 471/2001, de 22 de marzo; 1144/2001, de 31 de julio; 1181/2001, de 19 de julio, y 1610/2001, de 17 de septiembre). (STS nº 559/2002, de 27 de marzo).

Sin embargo, este motivo por quebrantamiento de forma no permite integrar el hecho probado con otros aspectos fácticos que, según el recurrente hayan quedado probados y puedan ser de interés a su posición. La valoración de la prueba no corresponde a las partes, sino al Tribunal de instancia. En consecuencia, la redacción del hecho probado se efectúa por el Tribunal expresando en el mismo los aspectos del hecho que hayan quedado probados, según aquella valoración, y que sean relevantes para la subsunción. Y en este sentido es exigible que describa claramente aquello que después es objeto de la calificación jurídica. Cualquier modificación del relato fáctico solo podrá producirse como consecuencia de la estimación de un motivo formalizado por error de hecho en la apreciación de la prueba, desde la perspectiva de la acusación, o, además, por la alegación de la presunción de inocencia, desde la óptica de la defensa.

Es cierto, como dice la recurrente que en la sentencia no se establece la identidad del comprador, pero tal dato, aunque resulte de interés para una mejor y más completa exposición de los hechos, no es imprescindible para describir la acción típica, en este caso constituida por la tenencia en disposición de tráfico y por la realización de una concreta operación de venta. Y esto es precisamente lo que se describe en el hecho probado al decir que la acusada vendió dos bolsitas conteniendo heroína.

El motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo motivo sostiene que se ha vulnerado la presunción de inocencia dado que el informe pericial no se ratifica en el juicio oral ni tampoco se han puesto a disposición judicial las sustancias intervenidas.

Reiterada doctrina de esta Sala ha declarado que los informes periciales emitidos por organismos oficiales sobre la naturaleza y características de las sustancias intervenidas en materia de tráfico de drogas son en principio admisibles como prueba de cargo aun cuando no hayan sido ratificados en el juicio oral, salvo que sean impugnados por la defensa, en cuyo caso es necesaria la práctica de la prueba en el plenario. No consta en este caso que se haya producido impugnación alguna del informe que consta en las actuaciones, por lo que el Tribunal ha podido valorarlo como prueba de cargo en cuanto a la naturaleza y características de la sustancia intervenida.

Por otro lado, la sustancia fue puesta a disposición judicial aunque no se entregara materialmente en el Juzgado de instrucción. También esta Sala ha considerado ajustada a derecho la actuación policial consistente en la remisión directa de la droga incautada a las dependencias administrativas adecuadas para su control, depósito y análisis.

El motivo se desestima.

TERCERO

En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim denuncia la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, en cuanto que se trata de una cantidad mínima de droga lo cual excluye la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido.

La jurisprudencia de esta Sala se ha preocupado de analizar la tipicidad de la conducta en los supuestos en los que, acreditada una sola operación de venta de alguna de las sustancias mencionadas en el artículo 368 del Código Penal, se ha apreciado la transmisión de una escasa cantidad. La solución no ha sido unánime, valorándose las características del supuesto de hecho concreto.

El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. Si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias, psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina salud pública, y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. El adelantamiento de las barreras de protección hace que el delito quede consumado con la mera tenencia de las sustancias prohibidas con finalidad de tráfico. Esta intención, como elemento interno perteneciente a la conciencia del sujeto, es difícilmente demostrable a través de prueba directa, siendo lo habitual recurrir a una inferencia para acreditar su existencia, que entre otros datos se apoya en la cantidad, naturaleza y preparación de la sustancia. Cuando se trata de cantidades muy pequeñas resulta difícil afirmar el destino al tráfico si solamente se dispone de ese dato, y en esos casos es determinante la prueba de la realización de una operación de tráfico, que resulta una eficaz demostración de la intención con la que la droga era poseída. Bien entendido que aunque la venta sea un acto de tráfico, y por lo tanto típico, la tenencia inmediatamente anterior, en cuanto se caracteriza por la disposición al tráfico, también lo es. Por lo tanto, el riesgo para la salud pública o, desde otra perspectiva, el incumplimiento de la norma, se produce ya con la tenencia anterior a la venta y se prolonga con la efectiva ejecución de ésta.

Por otro lado, la venta ilícita de sustancias de esta clase, considerada como acto independiente, supone sin duda un acto de favorecimiento, en cuanto implica en sí mismo la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, bien directamente o bien a través de otros traficantes, por lo que ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia transmitida. Aunque la venta o donación suponga la efectiva concreción del último eslabón de la cadena del tráfico, la difusión ya se ha producido al consumarse la entrega por parte de quien destina la droga que posee, no a su propio consumo, sino al tráfico oneroso o gratuito con terceros.

Esta conducta no es irrelevante desde la óptica de la protección de la salud pública ni tampoco desde la perspectiva del cumplimiento de la norma penal, pues no debe olvidarse a estos efectos que el consumidor se mantiene en el consumo ilegal mediante actos ilícitos de adquisición a terceros vendedores, y que la iniciación en el consumo, con sus perniciosos efectos a corto, medio y largo plazo, se produce habitualmente a través del consumo inicial de pequeñas cantidades de droga, que sirven como principio de la adicción y que resultan favorecidas, promovidas o facilitadas por estos actos de venta de pequeñas cantidades.

Un acto de esta clase solo podrá dar lugar a otras consideraciones cuando la sustancia transmitida no sea idónea para crear el riesgo prohibido, es decir, cuando desde el principio pueda excluirse todo peligro, lo que ocurrirá cuando carezca de toda virtualidad para producir los efectos propios de la droga de que se trate. Ello puede deberse a que la sustancia trasmitida no es una de las prohibidas sino otra sustancia diferente. En los casos en los que se aprecie la presencia del principio activo en la sustancia transmitida, la conducta será típica, pues no es posible excluir radicalmente la producción de aquellos efectos nocivos. En este aspecto, no debe olvidarse que la dosis mínima psicoactiva de heroína corresponde a una cantidad situada entre la mitad y un tercio de la dosis parenteral de morfina, que administrada por vía intravenosa es de dos miligramos. Ello supone que una cantidad de 0,00066 gramos de heroína por vía intravenosa no es una dosis absolutamente inocua para cualquier persona que no haya desarrollado tolerancia, lo que supone que su tenencia en disposición de tráfico es creadora del riesgo prohibido por la norma penal.

La atipicidad de una conducta consistente en la venta o donación de una droga como la heroína, muy gravemente dañina para la salud, y que, además, produce altos grados de adicción, ha de considerarse excepcional.

La recurrente fue sorprendida por agentes de policía cuando vendía a un tercero dos bolsitas de una sustancia que resultó ser heroína, con un peso de 0,2896 gramos con una riqueza del 1,77%, lo que supone 0,005129 gramos de sustancia pura. El delito se consuma con la tenencia para el tráfico, lo que en este caso se demuestra con el acto de venta que los agentes policiales han presenciado. Es cierto que se trata de una pequeña cantidad, pero ello no excluye el riesgo que supone para la salud pública, si se tiene en cuenta, como antes se dijo, la dosis mínima psicoactiva, de modo que la cantidad vendida por la acusada mantiene las posibilidades de causar efectos perniciosos en la salud.

El motivo se desestima.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, por la misma vía de la infracción de ley denuncia la indebida aplicación de la agravante de reincidencia.

El motivo debe ser estimado. La jurisprudencia de esta Sala ha reiterado que para que sea procedente la aplicación de la agravante de reincidencia es preciso que consten expresamente en la sentencia los datos fácticos que acreditan la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 22.8 del Código Penal, sin que quepan dudas acerca de la posibilidad de que los antecedentes hayan sido cancelados por el transcurso de los plazos previstos en el artículo 136. Por lo tanto, la sentencia debe expresar, concretamente en el relato fáctico, la fecha de la sentencia anterior; el delito por el que se dictó la condena; y la fecha de cumplimiento efectivo de la pena impuesta, pues, es esa fecha la que ha de tenerse en cuenta para el cómputo de los plazos señalados en el citado artículo 136. Cuando no sea así la reincidencia no podrá apreciarse si desde la fecha de la sentencia han transcurrido los plazos para la cancelación, pues no es imposible que por razones que no aparezcan expresadas en la sentencia, desde la fecha de firmeza debiera considerarse cumplida la pena y por lo tanto comenzaran a contar los plazos de la cancelación, lo que crearía una situación de duda que debería resolverse a favor del reo.

La sentencia impugnada se limita a señalar que la acusada fue anterior y ejecutoriamente condenada en sentencia de 4 de enero de 1999 por delito contra la salud pública a cinco meses de prisión y multa, razonando en el Fundamento de Derecho Tercero que no ha transcurrido tiempo para la rehabilitación, pero sin aportar otros datos. Los hechos enjuiciados en la presente causa tuvieron lugar, según el hecho probado, el 12 de noviembre de 2002, por lo que desde la firmeza de la sentencia anterior habían transcurrido tres años, diez meses y ocho días, lo que supera el plazo previsto en el artículo 136, de manera que los antecedentes pudieron haber sido cancelados o debieran haberlo sido, lo que debe resolverse a favor de la acusada no aplicando la agravante de reincidencia.

La inexistencia de circunstancias modificativas determina la imposición de la pena mínima en atención a la escasa cantidad de droga transmitida y a que se trata de una sola operación de venta.

III.

FALLO

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE por acogimiento de su cuarto motivo, el Recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma interpuesto por la representación de la acusada Sara , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tenerife (Sección Segunda), con fecha trece de Enero de dos mil tres, en causa seguida contra la misma por Delito contra la salud pública, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho y declarándose de oficio las costas devengadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Juan Saavedra Ruiz Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Octubre de dos mil tres.

El Juzgado de Instrucción número uno de los de Santa Cruz de Tenerife incoó Procedimiento Abreviado número 286/2000 por un delito contra la salud pública contra Sara , mayor de edad, hija de Oscar y de Trinidad , natural de Santa Cruz de Tenerife, vecina de Santa Cruz de Tenerife, de estado civil soltera, de profesión su casa y con instrucción y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que con fecha trece de Enero de dos mil tres dictó Sentencia condenándole como autora responsable de un delito contra la salud pública respecto de sustancia gravemente perjudicial para la salud del artículo 368 del Código Penal, a la pena de seis años de prisión y multa de treinta y dos euros. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal de la acusada y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Unico.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación no procede estimar la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia al no desprenderse suficientemente de los datos expresados en la sentencia la imposibilidad del transcurso de los plazos exigidos para la cancelación de antecedentes penales.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Sara como autora de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias gravemente dañosas para la salud del artículo 368 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de tres años de prisión y multa de 32 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Juan Saavedra Ruiz Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.