STS 759/2003, 23 de Mayo de 2003

El Juzgado Central de Instrucción número uno, incoó Procedimiento Abreviado con el número 30/98 contra Mauricio , Juan Miguel , Ildefonso y Luis Enrique , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional Sala de lo Penal (Sección Primera, rollo 1/1998) que, con fecha dieciocho de Julio de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Antes a mediados del mes de marzo de 1996, los acusados Juan Miguel (nacido en 1950, vecino de Cambados, comerciante de bebidas, con la distribuidora de refrescos Diherpa S.L., y de pescados) y Mauricio (nacido en 1994, vecino de Vigo, comerciante de pescados, mariscos y vinos) tenían, junto a otras personas, alguna de ellas portuguesas, montada una estructura, que dirigían, encaminada a transportar clandestinamente hachís desde Marruecos a la costa ibérica del Atlántico. Y a esa estructura se habían incorporado Ildefonso (vecino de Villagarcia de Arosa, mecánico naval) y Luis Enrique (vecino de Cambados, taxista).- Para ello, a principios de marzo, Mauricio realizó gestiones, en Peniche, con los ciudadanos portugueses Juan Antonio y Gaspar , éste patrón de la embarcación Clarinha, MO-....-H , a fin de utilizar ese barco en un transporte de hachís desde Marruecos.- Cerca del 19 de marzo, para continuar aquellas gestiones, acudieron a Peniche y sus alrededores (Lourinha, Nazaré, Caldas de Reinha), Juan Miguel , Ildefonso y Luis Enrique , quien por encargo del primero, habían llevado a Ildefonso hasta la zona, donde se reunieron con el mencionado Juan Antonio y con otro portugués vinculado con la Clarinha, Jon .- A principios de abril, Juan Antonio se desplazó a Vigo, donde se entrevistó con Mauricio .- Como consecuencia de eses encuentros, y de gestiones a través de otras comunicaciones, el día 10 de abril la Clarinha zarpó del Puerto de Peniche por la mañana, abasteciéndose de 1800 litros de combustible. El 11 entró en el puerto de Sagres y el día 12 se encontraban cerca de la costa de Marruecos. A bordo viajaba, además de otros tripulantes portugueses, el marinero español Imanol , a quien habían enrolado Juan Antonio y Jon con la ayuda de Ildefonso y de Mauricio disponía en el barco de un emisor-receptor que le había entregado, para la travesía, Luis Enrique .- Cerca de Larache, la Lourinha fue cargada con cincuenta y un sacos de hachís y un peso total aproximado de 1.200 kilogramos.- Localizada, el día 13 de abril, la Lourinha cerca de Sagres, fue controlada por naves de los Estados portugués y español y llevada hasta Lisboa, donde quedó detenida la tripulación y aprehendida la droga, cuyo precio en el mercado clandestino es de 250.000 pts/kilo.- Para la realización de esas actividades Juan Miguel utilizaba el vehículo Mercedes Benz JA-....-OX , de su propiedad aunque inscrito a nombre de una hija, Mauricio el Renault 21 DI-....-IP y Luis Enrique el DA-....-UX , y disponían los acusados de los teléfonos móviles Telyco 13-03-11-27087, NUM000 y Motorola-Executive II 7452VW1JJK NUM001 . También disponía Ildefonso , para las operaciones del tráfico descrito, de 1.360.000 ptas, 20.000 pesos mexicanos, 4.100 escudos portugueses, 20 dirhams marroquís y 4 dólares USA." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a los acusados Mauricio y Juan Miguel , como autores penalmente responsables, sin circunstancias genéricas modificativas, de un delito contra la salud pública arriba definido (tráfico de droga no gravemente dañina para la salud, en cuantía de notoria importancia, dentro de una organización y siendo jefes de ella) a las penas, para cada uno, de seis meses de prisión y multa de 630 millones de pesetas; y al pago de sendas 1/4 parte de las costas.- Que debemos condenar y condenamos a los acusados Ildefonso y Luis Enrique , como autores penalmente responsables, sin circunstancias genéricas modificativas, de un delito contra la salud pública arriba definido (tráfico de droga no gravemente dañina para la salud, en cuantía de notoria importancia y dentro de una organización), a las penas, para cada uno, de tres años y seis meses de prisión y multa de 315 millones de pesetas (con arresto sustitutorio de un mes, caso de impago); y al abono de sendas 1/4 partes de las costas.- Las penas de prisión, con las accesorias de suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Para el cumplimiento de las penas de prisión y de los arrestos sustitutorios en su caso, se abonará a los acusados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.- Se acuerda el comiso de los vehículos, los aparatos y el dinero relatados en el último párrafo del apartado II de esta sentencia." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por las representaciones de Mauricio , Juan Miguel , Ildefonso y Luis Enrique , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Mauricio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la indebida aplicación de los artículos 369.6º y 370 del Código Penal en relación con la conducta del recurrente.

2 y 3.- Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia error en la valoración de la prueba sin apoyo documental alguno en el motivo segundo, y en el tercero, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia infracción de los derechos a la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva por haberse dictado una sentencia condenatoria sin prueba suficiente.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Juan Miguel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 5.4 en relación con el 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia la violación del derecho al secreto de las comunicaciones consagrado en el artículo 18 de la Constitución Española, interesándose la nulidad de todos los medios de prueba contaminados por dicha infracción, lo que afecta a la incautación de la droga, detención de los acusados y obtención de sus declaraciones.

2. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

3. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación de los artículos 368, 369.3 y 6 y 370 del Código Penal en relación con el artículo 24 de la Constitución.

4. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la existencia de dilaciones indebidas prescritas por el artículo 24.2 de la Constitución Española y el 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales.

5. - Sin mención del amparo procesal elegido se denuncia infracción del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española en relación con la necesidad de motivación de las decisiones judiciales propugnada en el 120.3 del mismo texto supremo.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Ildefonso se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia predeterminación del fallo.

2. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la indebida aplicación de los artículos 368 y 369.3º y 6º del Código Penal.

3. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Luis Enrique se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

2. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia infracción por indebida aplicación de los artículos 368, 369.3º y 6º del Código Penal.

3. - Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia error en la apreciación de la prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal, impugnó la totalidad de los motivos que conformaban los cuatro recursos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día dieciséis de Mayo de dos mil tres.

En el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. Reconoce el recurrente que el resultado no es valorado como prueba de cargo, pero entiende que fueron la única fuente de la investigación y su nulidad debe traer consigo la del resto de lo actuado. Tanto la decisión inicial como las que acuerdan las sucesivas prórrogas carecen en absoluto de fundamentación. Por otro lado el cotejo se hace sin ninguna precisión y mucho después de las detenciones y es la Policía quien escoge y trascribe lo que considera más relevante. No se han puesto de manifiesto a los encausados ni se ha reproducido la prueba en el juicio oral.

Ante la queja del recurrente es preciso separar dos cuestiones diferentes. En primer lugar, la interceptación y observación de las comunicaciones telefónicas debe ser válida desde el punto de vista de las exigencias derivadas de la Constitución que garantiza su secreto en el artículo 18.3, salvo resolución judicial. Esta resolución deberá cumplir una serie de requisitos, de manera que de no hacerlo tal intervención no podría considerarse lícita y los resultados directos e indirectos de la misma estarían afectados por la prohibición de valoración contenida en el artículo 11.1 de la LOPJ.

En segundo lugar, el resultado de las intervenciones puede ser utilizado solamente como medio de investigación o también como medio de prueba. En el primer caso es suficiente con su licitud constitucional. En el segundo, además, deben haber sido aportados al proceso en determinadas condiciones, para que sea posible que el Tribunal proceda a su valoración junto con las demás pruebas disponibles.

En el caso actual es de señalar, como reconoce el propio recurrente, que la sentencia de instancia no tiene en cuenta el contenido de las conversaciones como prueba de cargo contra él, por lo que no es necesario comprobar si se han respetado las exigencias establecidas por la jurisprudencia a estos efectos.

En cuanto al primer aspecto, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala han establecido una consolidada doctrina. El secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3.º, al igual que lo hacen otros textos internacionales relativos a los derechos humanos. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 12, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 17, se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Por su parte, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.2 que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho [respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia] sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

Como se desprende de este precepto y es generalmente admitido, este derecho no es absoluto. Por el contrario, admite restricciones en atención a las exigencias derivadas de la protección de otros bienes de relevante interés para el ser humano y para su convivencia pacífica en el marco de una sociedad democrática. En particular, en la línea del citado artículo 8.2 del Convenio Europeo, este derecho puede ser limitado cuando así lo exija la persecución de delitos graves. Es preciso, entonces, establecer las condiciones en las que tal limitación puede hacerse efectiva. Pues como ha dicho el TEDH, STEDH de 24 abril 1990 Caso Huvig contra Francia, "las escuchas telefónicas constituyen, sin duda, «una injerencia de la autoridad pública» en el ejercicio del derecho de los demandantes al respeto de su «correspondencia» y de su «vida privada» (Sentencias Klass y otros de 8 de septiembre de 1978, y Malone de 2 de agosto de 1984)".

Para que sea posible proceder a limitar la vigencia real de un derecho fundamental, es necesario, en primer lugar, que exista una habilitación legal, pues de esa forma se asegura que las injerencias en los derechos que la Constitución atribuye a los ciudadanos solo se producen cuando estén previstas en una ley, considerada como expresión de la voluntad popular concretada a través de la actuación de sus representantes legítimos; y además, en un sistema como el nuestro, en el que los jueces solo están sujetos al imperio de la ley, es la única forma de garantizar la seguridad jurídica, de manera que el ciudadano pueda prever razonablemente la reacción del poder público ante determinadas manifestaciones de su conducta que afectan a terceros (Cfr. STC nº 49/1999, de 5 de abril). En este sentido, la escueta regulación contenida en el artículo 579 de la LECrim no satisface las exigencias establecidas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, (así lo ha entendido en la STEDH Prado-Bugallo contra España), en cuanto ha considerado necesario que se establezcan con claridad los casos en los que los poderes públicos pueden adoptar esta clase de medidas limitativas de los derechos fundamentales de los ciudadanos, mencionando específicamente una serie de aspectos que deberían aparecer en la ley. Concretamente, "la definición de las categorías de personas susceptibles de ser sometidas a escucha judicial; la naturaleza de las infracciones susceptibles de poder dar lugar a ella; la fijación de un límite a la duración de la ejecución de la medida; el procedimiento de transcripción de las conversaciones interceptadas; las precauciones a observar, para comunicar, intactas y completas, las grabaciones realizadas a los fines de control eventual por el Juez y por la defensa; las circunstancias en las cuales puede o debe procederse a borrar o destruir las cintas, especialmente en caso de sobreseimiento o puesta en libertad", [Sentencia del TEDH, de 30 de julio de 1998, Caso Valenzuela, núm. 46 III, con cita de las resoluciones dictadas en los casos Malone, Kruslin y Huvig (Sentencia del TEDH, de 24 de abril de 1990), Haldford (Sentencia del TEDH, de 25 de marzo de 1998) y Kopp (Sentencia del TEDH, de 25 de marzo de 1998)].

Esta insuficiencia de la regulación legal, que debería ser oportunamente corregida por el legislador para evitar la inseguridad en aspectos de tanta trascendencia para la vigencia real del derecho fundamental del ciudadano al secreto de las comunicaciones, ha sido suplida por una consolidada doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional, que permite comprobar en cada caso si se han respetado los estándares mínimos exigibles para considerar constitucionalmente válida la intervención realizada en el ámbito del derecho afectado.

En nuestro derecho la decisión sobre la limitación se deja en manos del poder judicial, concretamente, en el Juez de instrucción, constitucionalmente independiente, a quien corresponde, siempre en el marco de un proceso penal, la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, que deberá desprenderse de una resolución judicial suficientemente motivada. La proporcionalidad se manifiesta en un doble aspecto. De un lado, la medida debe estar orientada a la consecución de un fin constitucionalmente legítimo, considerándose así la persecución de un delito grave, aunque nuestra Ley no contenga, como sería deseable, un catálogo de infracciones. Y, de otro, el sacrificio del derecho fundamental afectado debe ser estrictamente necesario para conseguirlo, de modo que solamente será posible acudir a esa posibilidad cuando no exista otra menos gravosa para el derecho fundamental. Las bases del juicio de proporcionalidad, que permitan su comprobación ulterior, deben estar expresadas a través de la correspondiente motivación, posibilitando así su control posterior.

Esta exigencia conecta la cuestión con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho a obtener una resolución suficientemente motivada, de modo que, teniendo en cuenta las características del caso concreto, puedan conocerse las razones del acuerdo adoptado por el órgano jurisdiccional, tanto en relación a sus bases fácticas como respecto al derecho aplicable. El artículo 120.3 de la Constitución impone contundentemente la motivación de las resoluciones judiciales, lo cual ha sido especialmente recordado por el Tribunal Constitucional y por esta misma Sala cuando se trata de decisiones que suponen una restricción de derechos fundamentales, ya que en estos casos, es exigible una resolución judicial que no solo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que además se extienda a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión (STC 29/2001, de 29 de enero y STC 138/2002, de 3 de junio). "La restricción del ejercicio de un derecho fundamental necesita encontrar una causa específica, y el hecho o la razón que la justifique debe explicitarse para hacer cognoscibles los motivos por los cuales el derecho se sacrificó. Por ello la motivación del acto limitativo, en el doble sentido de expresión del fundamento de Derecho en que se basa la decisión y del razonamiento seguido para llegar a la misma, es un requisito indispensable del acto de limitación del derecho (STC 52/1995)". (STC 47/2000, de 17 de febrero). De ahí que pueda afirmarse que si los órganos judiciales no motivan dichas resoluciones judiciales, infringen ya, por esta sola causa, los derechos fundamentales afectados (SSTC 26/1891, 27/1989, 37/1989, 8/1990, 160/1991, 3/19192, 28/1993, 12/19194, 13/19194, 160/1994, 50/1995, 86/1995, 128/1995, 181/1995, 34/1996, 62/1996, 158/1996 o 170/1996).

Esta exigencia, que debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental de que se trate y con las circunstancias en las que se produce su limitación, no supone la necesidad de una determinada extensión o profundidad en la fundamentación, o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, de modo que sea posible comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental y, en su caso, controlar por vía de recurso la proporcionalidad y necesidad de la medida. Es por ello que una motivación escueta puede ser suficiente. Y puede considerarse como tal, aquella que permita reconocer la concurrencia de todos los extremos que justifican la adopción de la decisión y ponderar si ésta es acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la medida de que se trate. (Cfr. en este sentido la STC 49/1999, de 5 de abril, ya citada).

Sin duda, lo correcto es que la motivación conste, en su integridad, en la resolución judicial, como expresión del razonamiento completo del Juez sobre la ponderación de las circunstancias fácticas que tiene en cuenta al realizar el necesario juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, y sobre las normas que considera aplicables al caso. Sin embargo, esta exigencia ha admitido algunas precisiones, habiéndose aceptado excepcionalmente otras posibilidades. Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones judiciales que autorizan las intromisión en los derechos constitucionales que protegen la intimidad y el secreto de las comunicaciones y la inviolabilidad del domicilio, tiene declarado el Tribunal Constitucional, como son exponentes las sentencias de 27 de septiembre de 1999 y 17 de enero de 2000, que aunque el Auto autorizando la entrada y registro adopte la forma del impreso la resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, 49/1999, 139/1999, 166/1999, 171/1999). De manera que el Auto que autoriza el registro, integrado con la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso. Como se recuerda en la STC 167/2002, de 18 de setiembre, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular, y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial cuando se proceda a impulso de su solicitud, aunque no sea desde luego una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con la que se recurre a ella.

En este sentido, es preciso que consten los indicios, entendidos como sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo, en el sentido de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control, y, además, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona desprovistas de todo soporte fáctico. Tales indicios deben venir referidos a la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y a la relación que pueda tener con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. En cuanto a su poder demostrativo, es de tener en cuenta, como recuerda la STS nº 1748/2002, de 25 de octubre, que "en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (STS 1240/1998, de 27 noviembre, y STS 1018/1999, de 30 setiembre), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios", que no es preciso que alcancen el nivel de los indicios racionales de criminalidad necesarios para el procesamiento ni, menos aún, el de auténticas pruebas.

Esos indicios deben figurar en la solicitud policial, como base y justificación de la misma. Y asimismo deben aparecer en la resolución judicial. Aun en los casos en que se remita a aquella, habrá de hacerlo de tal forma que quede de manifiesto la aceptación por el Juez de la existencia de los indicios alegados y su valoración en el ámbito de la proporcionalidad y necesidad de la medida, aportando los elementos que permitan la comprobación posterior de su concurrencia.

En cuanto a la fundamentación jurídica, una repetición de la argumentación, siempre que sea suficientemente inteligible y que el caso concreto no exija una mayor concreción, una vez establecidas las bases fácticas que justifican la medida en el caso concreto, no supone una ausencia de motivación.

Las exigencias de motivación son trasladables al momento de resolver sobre la prórroga de la medida, pues es preciso constatar, y expresar en la resolución, que subsisten o se amplían las razones que la justificaron y que no existen otras que pudieran desaconsejarla.

La segunda exigencia constitucional hace referencia al control judicial en la ejecución de la medida. No tanto referido a la aportación de los resultados al proceso concreto como medios de prueba sino a los aspectos relacionados con la propia invasión restrictiva del derecho fundamental. No basta en este sentido con que el Juez acuerde la interceptación y observación de las comunicaciones. Concretamente, además de los indicios acerca de la comisión de un delito grave, la resolución judicial ha de contener una determinación subjetiva, precisando las personas afectadas, bien directamente a través de su identidad o, en otro caso, como usuarios del teléfono que se interviene, precisando los indicios de su vinculación con el delito investigado; una concreción objetiva en cuanto a las líneas de teléfono que se intervienen, y una limitación temporal, que en nuestro derecho positivo se establece en un máximo de tres meses, prorrogables por iguales periodos. Asimismo debe establecer con claridad la forma y plazos en los que se le deberá dar cuenta del resultado, ordenando la remisión de los soportes originales, de modo que pueda disponer de datos que le permitan mantener o suspender la intervención, reproduciendo el inicial juicio de proporcionalidad. Por lo tanto, es preciso que el Juez controle la ejecución dentro de los límites subjetivos, objetivos y temporales impuestos en su decisión, pues ello constituye la única forma de garantizar que la indemnidad del derecho fundamental solo se ve afectada en la medida en que lo exija un interés prevalente.

El control judicial se manifiesta también en el momento de resolver acerca de la prórroga de la medida. Es necesario entonces que el Juez conozca el estado de la investigación, como paso previo a autorizar el mantenimiento de la invasión del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas. Solo ese conocimiento le permitirá efectuar nuevamente el juicio de proporcionalidad que justifique su decisión.

Por otra parte, cuando se trata de investigar un delito que ya se ha cometido o que se está cometiendo, aun cuando la LECrim autorice prórrogas de la intervención por plazos máximos de tres meses, no puede entenderse que ello suponga una autorización genérica para una intervención indefinida.

Por el contrario, cuando la restricción del derecho fundamental se prolongue en el tiempo, lo que puede venir justificado por la complejidad de la operación delictiva que se investiga, el Juez queda obligado a un estricto control en cada renovación de su decisión inicial, de manera que en todo caso compruebe la necesidad de su mantenimiento a través de la información que le suministre la Policía acerca del resultado de las intervenciones telefónicas y del estado de la investigación y de aquella otra de que pueda disponer como consecuencia de otras diligencias que se hayan practicado.

En el caso actual, en el oficio policial inicial, en el que se solicita la primera de las intervenciones telefónicas, la cual afecta a varias líneas de titulares diferentes, se hace una amplia exposición de las investigaciones anteriormente realizadas por la Policía en la que se menciona a alguno de los ahora recurrentes, concretamente a Juan Miguel , y a otras personas más, todas ellas, según se dice, implicadas en operaciones que se entiende, razonadamente, que se refieren a tráfico de drogas. Se trata de operaciones en las que se transporta hasta España, principalmente desde Marruecos, importantes cantidades de hachís, con un aparato organizativo de una cierta complejidad, en el que participan varias personas en distintos lugares del territorio nacional y en el extranjero. Se aportan como apoyo de lo afirmado transcripciones de conversaciones obtenidas en intervenciones telefónicas acordadas en otros procedimientos en el que se emplea un lenguaje poco claro.

La resolución judicial contiene una remisión explícita a los aspectos fácticos del oficio policial y asimismo un razonamiento jurídico que finaliza precisando los números de teléfono que se intervienen, las personas que los utilizan, o que son sus titulares, el tiempo de la intervención y el momento y forma en que se debe dar cuenta de los resultados. Se trata, por lo tanto, de una motivación fáctica por remisión, que permite conocer en el momento de efectuar el pertinente control los elementos que el Juez tuvo en cuenta para ponderar la proporcionalidad y necesidad de la medida acordada.

En cuanto a las prórrogas, todas ellas se solicitan por la Policía previo informe del resultado de las diligencias practicadas y del estado de la investigación, aportando trascripciones parciales de las conversaciones intervenidas que se consideran policialmente de interés para resolver sobre lo que se solicita. De ello se desprende que la investigación tenía por objeto las actividades de los investigados relacionadas con la organización de un transporte de hachís a España desde Marruecos, lo que, por la complejidad de la operación, exigía una preparación durante un periodo de tiempo hasta concretar la forma de hacerlo efectivo y la intervención de cada persona en el mismo. Por lo tanto, el Juez estaba suficientemente informado del resultado parcial de los medios de investigación puestos en funcionamiento, de manera que disponía de los datos fácticos necesarios para basar su decisión.

Desde el punto de vista del respeto a las exigencias derivadas de la Constitución, ha de afirmarse la licitud de las intervenciones telefónicas y por lo tanto de la utilización de sus resultados como medio de investigación.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo del recurso denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. Afirma el recurrente que la condena se basa en declaraciones hechas en otro país sin estar presente su letrado y sin ser por lo tanto sometidas a contradicción, y además no se ven corroboradas por ningún otro elemento probatorio. Examina las declaraciones en su contra y sostiene que existen contradicciones entre ellas.

El derecho a la presunción de inocencia, tiene rango de derecho fundamental en nuestro derecho al aparecer reconocido en el artículo 24 de la Constitución, e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley. Así lo reconocen también el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. Ello no implica una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada.

Cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que merece cada testigo corresponde al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquél Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en la STS nº 951/99, de 14 de junio de 1.999, que "...el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (cfr. SSTS 22-91992 y 30-3-1993)".

La prueba fundamental que el Tribunal ha tenido en cuenta ha sido la declaración del testigo Imanol , condenado por estos mismos hechos por los Tribunales portugueses por su participación como marinero en el transporte de 1.200 kilogramos de hachís en el barco "Clarinha". Esta persona había declarado en la fase de instrucción de la causa seguida en Portugal que Ildefonso contactó con él para un transporte de hachís desde Marruecos y que en una cafetería se presentaron Mauricio y Juan Miguel quienes le ofrecieron un máximo de un millón de pesetas por controlar una carga de unos 1.000 kilos de hachís en un barco, relatando asimismo los pormenores de su enrolamiento en el "Clarinha". Prestó declaración como testigo en el acto del juicio oral y rectificó en parte las declaraciones prestadas anteriormente, llegando a reconocer que en Vigo se reunió con Ildefonso y con Juan Miguel . Sin embargo, aquella declaración, que se prestó con todas las garantías, ante el Juez de instrucción portugués y asistido de letrado, fue incorporada al procedimiento español a través de una comisión rogatoria y fue leída en el acto del juicio oral, interrogando al testigo acerca de las contradicciones entre una y otra, de manera que pudo ofrecer al Tribunal las pertinentes explicaciones que, presenciadas por éste directamente, pudieron ser valoradas para otorgar mas credibilidad a una u otra manifestación. En la práctica de las primeras declaraciones del testigo en Portugal no estuvo presente la defensa del recurrente, lo cual resulta lógico si se tiene en cuenta que el procedimiento no se dirigía contra él. Sin embargo, su derecho a la contradicción queda satisfecho con la posibilidad de interrogar al testigo en el juicio oral, pues como ha señalado el Tribunal Constitucional, es suficiente a estos efectos dar una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en contra del acusado e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso, (STC nº 155/2002, de 22 de julio).

Asimismo, el Tribunal ha tenido en cuenta las declaraciones del portugués Juan Antonio , al que Imanol sitúa en la operación de transporte de hachís, que en sus declaraciones en Portugal implica a Mauricio y al recurrente en la organización del viaje para conseguir un barco para el transporte de hachís. Esta declaración, fallecido su autor, fue leída asimismo en el acto del juicio oral, lo que ha permitido al Tribunal su valoración como una prueba más.

También ha valorado el Tribunal las declaraciones en el juicio oral del agente de la Policía Portuguesa, Sr. Carlos Alberto , en las cuales se hace referencia a las reuniones entre Juan Antonio y el recurrente, lo que además sirve de corroboración a las manifestaciones de los anteriores testigos.

Ha existido por lo tanto, prueba de cargo válida y suficiente. El motivo se desestima.

El tercer motivo del recurso se formaliza al amparo del artículo 849.1º de la LECrim y en él se denuncia la infracción de los artículos 368, 369 3 y 6 y 370 del Código Penal. Insiste el recurrente en la inexistencia de una actividad probatoria mínima y afirma que no concurren los requisitos necesarios para apreciar la existencia de una organización y su carácter de jefe de la misma.

Dejando a un lado las cuestiones relativas a la existencia de prueba de cargo, ya resueltas en el anterior Fundamento Jurídico de esta Sentencia, debemos detenernos ahora en la apreciación de la agravación de la existencia de organización, artículo 369.6 y en la cualidad de jefe o encargado de la misma.

Es cierto que no puede confundirse la organización a que se refiere el artículo 369.6ª del Código Penal con la ejecución de un plan delictivo por una pluralidad de personas, aunque ambos supuestos presentes rasgos comunes. El concepto amplio de organización contenido en la STS de 14 de mayo de 1991, según el cual abarca "todos los supuestos en los que dos o más personas programan un proyecto para desarrollar una idea criminal", fué seguido por las STS nº 937/1994, de 3 de mayo, STS nº 210/1995, de 14 de febrero y STS nº 864/1996, de 18 de noviembre, entre otras, que añadieron que no era precisa una organización más o menos perfecta, más o menos permanente, destacando esta última que "lo único exigible para la supervivencia del subtipo es que el acuerdo o plan se encuentre dotado de una cierta continuidad temporal, o durabilidad, más allá de la simple u ocasional consorciabilidad para el delito. Entonces la organización lleva consigo, por su propia naturaleza, una distribución de cometidos y de tareas a desarrollar, incluso una cierta jerarquización". El concepto fue precisado en otras sentencias de esta Sala insistiendo en los elementos anteriores y completándolo con otras notas, como el empleo de medios idóneos (STS nº 797/1995, de 24 de junio, STS nº 1867/2002, de 7 de noviembre); una cierta jerarquización (STS nº 867/1996, de 12 de noviembre; STS nº 1867/2002); la distribución de cometidos y una cierta supervisión (STS nº 797/1995; STS nº 867/1996; STS de 6 de abril de 1998); la continuidad temporal del plan más allá de la simple u ocasional consorciabilidad para el delito o mera codelincuencia, (STS nº 937/1994, de 3 de mayo; STS nº 797/1995; STS nº 867/1996; STS de 6 de abril de 1998; STS nº 964/1999, de 10 de junio); el empleo de medios de comunicación no habituales (STS de 8 de febrero de 1991).

La mera delincuencia se supera cuando se aprecia, además de la pluralidad de personas, la existencia de una estructura jerárquica, más o menos formalizada, más o menos rígida, con una cierta estabilidad, que se manifiesta en la capacidad de dirección a distancia de las operaciones delictivas por quienes asumen la jefatura, sin excluir su intervención personal, y en el hecho de que la ejecución de la operación puede subsistir y ser independiente de la actuación individual de cada uno de los partícipes, y se puede comprobar un inicial reparto coordinado de cometidos o papeles y el empleo de medios idóneos.

Lo que se trata de perseguir es la comisión del delito mediante redes ya mínimamente estructuradas en cuanto que, por los medios de que disponen, por la posibilidad de desarrollar un plan delictivo con independencia de las vicisitudes que afecten individualmente a sus integrantes, su aprovechamiento supone una mayor facilidad, y también una eventual gravedad de superior intensidad, en el ataque al bien jurídico que se protege, debido especialmente a su capacidad de lesión.

La sentencia de instancia, contiene una afirmación inicial acerca de la existencia de una estructura organizativa a cargo del recurrente y el coacusado Mauricio , encaminada a transportar clandestinamente hachís desde Marruecos a la costa ibérica del Atlántico. Esta afirmación debe venir seguida de la descripción de la conducta para facilitar el control sobre la aplicación del derecho al hecho que se ha declarado probado, y efectivamente se describe a continuación en este apartado cómo el recurrente se desplazó a la localidad portuguesa de Peniche a continuar las gestiones iniciadas por el coacusado Mauricio con los portugueses Juan Antonio y Gaspar , dirigidas a la obtención de un barco para realizar el transporte de hachís desde Marruecos, organizando también el traslado de Ildefonso hasta la referida localidad, por medio del coacusado Luis Enrique , donde se reunieron nuevamente con el citado Juan Antonio y con otras personas con el mismo fin. En Vigo se realiza una nueva entrevista entre Juan Antonio y Mauricio . Enrolan a un marinero para el control de la droga en la travesía, Imanol , al que suministran un emisor-receptor para sus comunicaciones. Finalmente, el hachís se recoge en Marruecos en cantidad de 1.200 kilogramos. Todo ello en un periodo comprendido entre primeros de marzo y el 10 de abril en el que el barco contratado zarpó del puerto de Peniche para recoger la droga.

A pesar de que la sentencia contiene una fundamentación jurídica tan escueta que es prácticamente inexistente, pues se limita a señalar que "consta el transporte clandestino y doloso de más de mil kilogramos de hachís, dentro de una empresa criminal", y más adelante, que "También se encuentran incluidas las conductas de Mauricio y de Juan Miguel en el artículo 370 NCP, por la cualidad en esos acusados de dirigentes de la organización", y dejando a un lado que ello podría provocar su devolución para proceder a una correcta fundamentación, de los datos antes expuestos puede deducirse la concurrencia de los elementos necesarios para apreciar la agravación prevista en el artículo 369.6º del Código Penal. Efectivamente resulta de los hechos probados la existencia de un plan para transportar desde Marruecos una importante cantidad de hachís, en cuya ejecución interviene una pluralidad de personas. Entre ellas se aprecia la existencia de una coordinación, que se manifiesta tanto en la organización de los viajes como en la incorporación de otras personas (Ildefonso y Imanol ) con cometidos diferentes de los desempeñados por quienes asumen la dirección, el recurrente y Mauricio , quienes se desplazan inicialmente, se entrevistan con los portugueses, deciden el viaje de Ildefonso , ordenan su traslado por medio de otro de los intervinientes (Luis Enrique ), y enrolan al marinero Imanol , al que proporcionan por medio de Luis Enrique un emisor-receptor para el control de la carga durante el transporte. El plan se desarrolla en distintos momentos comprendidos entre primeros del mes de marzo y mediados del mes de abril siguiente. De todo ello se desprende que todos los acusados se integran en una organización, y que concurre en el recurrente, el carácter de jefe o encargado de la misma, en virtud de la posición preeminente que ocupa en la preparación de las operaciones.

El motivo se desestima.

En el motivo cuarto de su recurso alega la infracción del artículo 24.2 de la Constitución y del artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Fundamentales y de las Libertades Públicas, en cuanto entiende que se ha vulnerado su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, ya que habiéndose producido su detención en el año 1996, el enjuiciamiento de los hechos se retrasa hasta cinco años después, lo que no está justificado por la complejidad del asunto.

El Ministerio Fiscal resalta que el recurrente no designa periodos concretos de paralización injustificada ni tampoco acredita haber desarrollado una actuación encaminada a protestar las eventuales dilaciones. Hace referencia a la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala en cuanto a la necesidad de acudir al examen de las características del caso concreto y a la actuación del recurrente en orden a evitar las dilaciones. Y se refiere a la complejidad de la causa derivada de la necesidad de contar con la cooperación internacional, que puede ser origen de algunas demoras, y de la necesidad de proceder a la audición de las extensas conversaciones intervenidas.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca como justificado por su complejidad o por otras razones, y que es imputable al órgano jurisdiccional. Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS nº 1151/2002, de 19 de junio, "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa (Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992, 301/1995, 100/1996 y 237/2001, entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero)".

Sin embargo, como hemos dicho en la STS nº 1497/2002, de 23 septiembre, "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (artículo 11.1 LOPJ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Las consecuencias de la apreciación de la existencia de dilaciones indebidas fueron establecidas en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 21 de mayo de 1999, en el que se acordó que la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas era la de compensarla con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6ª del Código Penal. Debe entenderse, siempre que no sean reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal.

El examen de la causa pone de manifiesto que, efectivamente, como señala el Ministerio Fiscal, las características de los hechos y de su persecución han hecho necesario contar con la cooperación internacional, lo que supone la práctica de diligencias que podrían explicar un cierto retraso en la tramitación. Ese retraso, causado por la propia naturaleza y características del proceso, no puede ser tenido en cuenta como originador de unas dilaciones indebidas en su tramitación.

No obstante, no pueden dejar de tenerse en cuenta otros datos que también se obtienen del examen de la causa. En particular, que tras la remisión de la causa a la Audiencia, ésta procedió a su devolución al Instructor el 27 de enero de 1998, con la finalidad expresa de que se procediera debidamente a la adveración de las grabaciones obtenidas, diligencia que con anterioridad se había omitido, sin razonamiento expreso, a pesar de haber sido solicitada en su momento por el Ministerio Fiscal.

La diligencia acordada por la Audiencia no se llevó a cabo por el Juzgado de Instrucción hasta los días 25 de enero y 16 de febrero de 2001, a pesar de su reiterado recordatorio efectuado por la Audiencia con fechas 15 de setiembre de 1999, 2 de febrero de 2000 y 12 de diciembre de 2000. En definitiva, transcurrieron más de tres años para proceder a la audición, cotejo y adveración del contenido de las cintas en las que constaban las conversaciones que previamente había especificado el Ministerio Fiscal. Y en todo ese tiempo prácticamente no se realizaron diligencias de ningún tipo, limitándose a la tramitación de la devolución de documentos a uno de los acusados y a otra persona inicialmente investigada y no acusada. No consta en la causa explicación alguna a este retraso, aunque con fecha con fecha 26 de diciembre de 2000, el Juzgado comunica a la Audiencia que se ha solicitado del Ministerio un refuerzo para realizar dicha adveración.

Los datos anteriores, por su claridad, eximen de ulteriores razonamientos, pues el retraso, de tres años aproximadamente, sufrido en la tramitación de esta causa para la práctica de unas diligencias que, en principio, no revestían gran complejidad, como lo demuestra el hecho de que al final se realizaron en dos fechas, no admite justificación suficiente, que por lo demás no consta en la causa, para impedir que tales dilaciones puedan ser calificadas como indebidas.

El motivo se estima y, de conformidad con lo dicho más arriba, debe apreciarse la concurrencia de la circunstancia analógica del artículo 21.6ª del Código Penal con los efectos que se anunciarán en el fundamento siguiente y se establecerán en la segunda sentencia, que se extenderán a los demás recurrentes en virtud de lo dispuesto en el artículo 903 de la LECrim.

En el quinto motivo del recurso denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución en relación con el artículo 120.3, pues entiende que se ha incumplido la obligación de motivar la sentencia toda vez que se ha impuesto al recurrente una pena de seis años sin estar razonada ni motivada dicha extensión, solicitando que se le imponga la pena mínima.

El motivo debe ser estimado. Esta Sala del Tribunal Supremo ha insistido de forma reiterada en la necesidad de motivar las sentencias como una obligación derivada del derecho a la tutela judicial efectiva, concretada en el artículo 120.3 de la Constitución y desarrollada en otros preceptos de inferior rango, y ha expresado que tal motivación debe alcanzar no solo a los hechos, sino también a la aplicación de la ley, con mayor extensión y precisión cuando la complejidad de la cuestión así lo exija o aconseje, y a las consecuencias del delito, especialmente a la individualización de la pena, lo cual debe extremarse cuando en su determinación se superan los mínimos legales. El incumplimiento de esta obligación que la Constitución impone a los órganos jurisdiccionales afecta negativamente a los derechos del justiciable a conocer las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta para adoptar una determinada decisión, que afecta a aspectos importantes de sus derechos fundamentales, permitiéndole, en su caso, discrepar razonadamente, en la medida en que la ley lo permita, mediante la interposición de los recursos pertinentes. Afecta también al derecho de la sociedad en general a acceder a las razones que asisten a los órganos de Justicia del Estado cuando cumplen con sus funciones. Como hemos dicho en anteriores ocasiones, el ciudadano, tanto cuando es directamente afectado como con carácter general, tiene derecho a comprobar, a través del razonamiento expreso del Tribunal, que la decisión de éste no es el producto de un mero voluntarismo, sino de una aplicación razonada y razonable del derecho. Y finalmente, dificulta, en ocasiones hasta el extremo de hacerla imposible, con las consiguientes consecuencias negativas, la labor de revisión que corresponde al Tribunal Supremo a través de la resolución de los recursos de casación.

La Audiencia Nacional ha condenado al recurrente como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias de las que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y con las agravaciones de pertenecer a una organización y de ser jefe o encargado de la misma y le ha impuesto una pena de seis años de prisión. La pena tipo es la comprendida entre uno y tres años, de manera que la primera agravación (artículo 369.3 y 6 del Código Penal) suponen una nueva pena con un mínimo de tres años y un máximo de 4 años y seis meses. Y la segunda agravación (artículo 370), alza sus límites desde la cifra anterior hasta seis años y nueve meses como máximo.

El Tribunal de instancia se limita a señalar que en la individualización de las penas se tiene en cuenta el artículo 66 además de los artículos citados, haciendo referencia a los artículos 368, 369.3 y 6, 370 y 28, todos del Código Penal, sin motivar en modo alguno la exasperación de la pena que se produce desde la cifra mínima de 4 años y seis meses hasta los seis años, muy cercana ya al máximo imponible. Tal forma de proceder no puede considerarse correcta, por lo que debe ser corregida en casación. Habiendo declarado procedente la estimación del motivo anterior y la apreciación de una atenuante analógica, la pena se impondrá en el mínimo legalmente procedente en la segunda sentencia, lo que aprovechará asimismo a los demás recurrentes en la medida que proceda.

Recurso de Mauricio

En el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, alega la infracción de los artículos 368, 369.6 y 370 del Código Penal, pues entiende que la conducta descrita no tiene encaje en dichos preceptos, pues ni existe una organización ni puede sostenerse que sea jefe de la misma. Afirma que la sentencia recoge en los hechos probados afirmaciones arbitrarias no fundamentadas en datos concretos.

El motivo de casación por infracción de ley amparado en el artículo 849.1º de la LECrim solamente está dirigido a la verificación de la correcta aplicación del derecho a los hechos que se han declarado probados en la sentencia de instancia, sin prescindir de ninguno de los que son relevantes jurídico-penalmente y sin añadir otros distintos de los que aparecen consignados en el relato fáctico. Por ello es necesario prescindir de las alegaciones del recurrente encaminadas a sostener una versión de los hechos diferente de la que el Tribunal ha declarado probada, pues tal forma de argumentar podría haber dado lugar en su momento a la inadmisión del motivo (artículo 884.3 de la LECrim) y sería ahora causa de desestimación del mismo.

Limitando nuestro razonamiento a la pura infracción de ley, hemos de resaltar que en los hechos probados de la sentencia de instancia se recoge que el recurrente se desplazó a Peniche (Portugal) para realizar gestiones con ciudadanos portugueses encaminadas a la obtención de un barco para el transporte de hachís desde Marruecos; se entrevistó a esos fines en Vigo con uno de estos ciudadanos portugueses, e intervino directamente en la contratación del marinero Imanol para que controlara la carga durante la travesía. En la fundamentación jurídica se menciona también su relación con Juan Miguel manifestada en la organización del transporte finalmente interceptado por las autoridades portuguesas. De todo ello, como ya señalamos en anteriores Fundamentos Jurídicos de esta Sentencia se deriva la existencia de un grupo organizado para el transporte de una cantidad importante de hachís desde Marruecos y la posición dirigente que en el mismo ocupaba el recurrente.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo de su recurso alega la existencia de error en la apreciación de la prueba, amparándose en el artículo 849.2º de la LECrim. Como documentos que demuestran el error del Tribunal designó en el escrito de preparación la Comisión Rogatoria, entrega, diligenciamiento y traducción; el examen de Toxicología, y la documental obrante a una serie de folios que enumera. En el desarrollo del motivo argumenta sobre el contenido de las declaraciones de Juan Antonio ; Imanol , en relación con la prestada en el juicio oral; Ildefonso ; Luis Enrique , y Carlos Alberto y acerca del reconocimiento fotográfico. Enumera las pruebas practicadas en el juicio oral y realiza una valoración de las mismas con resultados diferentes de los alcanzados por el Tribunal, sosteniendo su propia versión de lo sucedido, para concluir afirmando la inexistencia de pruebas.

El motivo no puede ser acogido. Los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril, entre otras).

Los documentos que el recurrente menciona en el desarrollo del motivo, que son los que ahora debemos tener en cuenta, no tienen tal carácter a los efectos del recurso de casación, pues se trata de declaraciones prestadas por testigos y acusados, es decir, de pruebas personales por más que aparezcan de alguna manera documentadas en la causa.

El motivo se desestima.

En el tercer motivo sostiene la vulneración de la presunción de inocencia, afirmando que no existe prueba directa y la prueba indiciaria se limita a conjeturas sobre su participación en los hechos.

Dando por reproducidas las consideraciones realizadas en los anteriores Fundamentos Jurídicos de esta Sentencia acerca de la presunción de inocencia, resta ahora mencionar las concretas pruebas de cargo que el Tribunal ha tenido en cuenta en cuanto a los hechos que afectan al recurrente. En este sentido tiene el carácter de prueba directa de especial trascendencia la declaración del testigo Imanol , que ya fue valorada en el Fundamento Jurídico Segundo de esta Sentencia. En ella, afirma que el recurrente, junto con Juan Miguel le ofrecieron un millón de pesetas por su labor como marinero en el transporte de hachís a bordo del "Clarinha", lo que aceptó. Asimismo ha tenido en cuenta la declaración del portugués Juan Antonio , fallecido, a la cual se dio lectura en el acto del juicio oral, quien manifestó que el recurrente le presentó a Juan Miguel quien gestionó la organización del transporte de hachís. Todo ello completado con las declaraciones del testigo, agente de la Policía portuguesa Sr. Carlos Alberto , quien declaró acerca de las reuniones entre Juan Antonio y el recurrente y las de éste con Juan Miguel y Ildefonso .

Ha existido, pues, prueba de cargo, y el motivo se desestima.

Recurso de Ildefonso

En el primer motivo de casación, al amparo del artículo 851.1º de la LECrim, denuncia predeterminación del fallo, y sostiene que el Tribunal no ha contado con ninguna prueba lícita y veraz; que se introducen en la sentencia conceptos sin apoyatura alguna, los cuales predeterminan el fallo, y afirma que las imputaciones que hace el Tribunal se introducen en los hechos sin motivo ni fundamento.

Deben dejarse a un lado las alegaciones referidas a la inexistencia de pruebas de cargo, que exceden del motivo por quebrantamiento de forma y deben ser examinadas bajo la alegación de vulneración de la presunción de inocencia que se contiene en el motivo tercero.

En relación al vicio de forma denunciado, sin duda alguna puede afirmarse que en una correcta construcción de una sentencia, el fallo es el resultado de aplicar el derecho a los hechos que previamente se han declarado probados. En ese sentido, todo relato fáctico predetermina de alguna manera el fallo pues una vez descrito adecuadamente un concreto suceso que reúna, según la fundamentación jurídica, los requisitos exigidos en un determinado tipo de la parte especial del Derecho Penal, la conclusión queda en ese sentido predeterminada.

Sin embargo, no es esa la predeterminación a la que se refiere el artículo 851.1º de la LECrim, pues tal predeterminación del fallo sólo existe cuando en el relato de Hechos Probados se utilizan los mismos términos, u otros similares, que la Ley Penal emplea, siempre que ello se realice en sustitución de lo que tenía que ser la narración necesaria para explicar e individualizar lo ocurrido como base para una posterior calificación jurídica que finalmente pudiera conducir al pronunciamiento correspondiente.

La predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el artículo 851.1º de la LECrim, es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado y que según una reiteradísima jurisprudencia (Sentencias de 7 de mayo de 1996, 11 de mayo de 1996, 23 de mayo de 1996, 13 de mayo de 1996, 5 de julio de 1996, 22 de diciembre de 1997,30 de diciembre de 1997, 13 de abril de 1998, 20 de abril de 1998, 22 de abril de 1998, 28 de abril de 1998, 30 de enero de 1999, 13 de febrero de 1999 y 27 de febrero de 1999) exige para su estimación: A) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado. B) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común. C) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo, y D) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal (STS nº 667/2000, de 12 de abril).

El recurrente no ha designado ninguna expresión o término que reúna las anteriores características, y que alejándose de un lenguaje asequible para cualquiera suponga la sustitución de la narración fáctica imprescindible por su significado jurídico.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim denuncia la infracción por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.3 y 6, en relación con el artículo 28, del Código Penal. Niega la autoría que la Audiencia imputa al recurrente. Afirma que la sentencia llega a la conclusión incriminatoria partiendo de hechos que no trascienden de las meras suposiciones o conjeturas, y que, en ese sentido, las pruebas no son concluyentes.

Y en el tercer motivo del recurso, alega expresamente la vulneración de la presunción de inocencia.

Ambos motivos pueden ser examinados conjuntamente, pues a pesar de la rúbrica del motivo segundo, lo cierto es que en él se alega también la vulneración de dicha presunción interina, que, como hemos dicho reiteradamente, sitúa al acusado en una posición de partida en la que se presume su inocencia hasta que su culpabilidad quede demostrada, más allá de toda duda razonable, conforme a la ley, correspondiendo a la acusación la carga de la prueba.

Y nuevamente respecto de este acusado, como ocurre con los demás, la prueba central de cargo es la declaración del testigo Imanol , quien ha manifestado en su declaración ante el Juez portugués, asistido de letrado, que el aquí recurrente contactó con él para que participara en un transporte de hachís, poniéndolo en relación con Juan Miguel y Mauricio . Estas manifestaciones se complementan con las declaraciones de Juan Antonio , leídas en el juicio oral, y las del agente de la Policía portuguesa, Sr. Carlos Alberto , acerca de las reuniones en Portugal entre el recurrente y los antes citados, en el ámbito de las gestiones para conseguir un barco en el que hacer el transporte.

El motivo se desestima.

Recurso de Luis Enrique

Estructura su recurso en tres motivos, alegando expresamente en el primero de ellos la vulneración de la presunción de inocencia, negando la existencia de pruebas de cargo, aunque reconociendo que las valoradas por el Tribunal han sido las declaraciones de Imanol y del Sr. Carlos Alberto . Respecto de las primeras argumenta que no pudo estar presente en el interrogatorio y que se realizó sin intérprete. Por otra parte, no ha identificado válidamente al recurrente.

En los motivos segundo y tercero, por la vía de los artículos 849.1º y 849.2º respectivamente, se remite a las argumentaciones del primer motivo, añadiendo su sospecha de que se hayan ocultado pruebas. No designa documento alguno que demuestre el error del Tribunal.

En los tres motivos viene el recurrente a denunciar la vulneración de la presunción de inocencia, lo que permite una consideración conjunta de todos ellos.

El testigo Imanol afirmó en su declaración ante el Juez portugués que la persona a quien identificó como Alvaro , le entregó un emisor-receptor para controlar la operación de transporte del hachís durante la travesía. El recurrente, tiene efectivamente la profesión de taxista, y en el taxi trasladó hasta la localidad de Peniche a Ildefonso por encargo de Juan Miguel , donde se encontraron con éste reuniéndose al menos en una ocasión con Juan Antonio . Es cierto que el mero hecho de trasladar en el taxi a un tercero hasta la citada localidad de Peniche no es por sí mismo significativo, pero no puede valorarse si no es en relación con el hecho de entregar el emisor-receptor a Imanol con la finalidad antes dicha, lo cual es acreditativo de su participación en el transporte de hachís, siquiera sea con un papel de segundo grado.

Los tres motivos se desestiman.

III.