STS 427/2005, 6 de Abril de 2005

Ponente:JOAQUIN DELGADO GARCIA
Número de Recurso:1817/2003
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:427/2005
Fecha de Resolución: 6 de Abril de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. Parece razonable entender que, si se hizo un viaje a Marruecos para traer hachís por par de alguien que es consumidor de esta droga, al menos esa cantidad de tales 107,23 gramos habría de destinarla a su propio consumo. Razón por la cual entendemos que han de estimarse estos dos motivos: la cantidad destinada a la venta no superó este límite. Hay que decir aquí, para cerrar el razonamiento, que la condición de drogadicto la reconoce al propia sentencia recurrida en la persona del acusado, al que aplicó la circunstancia atenuante del nº 2º del art. 21, aunque, no se precisa que consumidor precisamente de hachís o de algún otro derivado del cáñamo índico. Pero la duda que queda planteada por la falta de tal dato en la propia sentencia ha de resolverse del modo más favorable al acusado y entender, por consiguiente, que el acusado era consumidor de esta concreta clase de sustancia estupefaciente, lo cual, por otro lado, parece corresponders con otros datos del procedimiento, como son la naturaleza del envío efectuado y relaciones con otras personas de la causa. Se condena a los acusados. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Abril de dos mil cinco.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal penden, interpuestos por los acusados D. Julián, representado por el procurador Sr. Granizo Palomeque, D. David, representado por la procuradora Sra. Lobo Ruiz y D. Juan Enrique, representado por el procurador Sr. Álvarez Buylla, contra la sentencia dictada el 19 de junio depor la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, que les condenó por delito contra salud pública, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Avilés incoó Procedimiento Abreviado con el nº 135/0 contra D. Julián, D. Juan Enrique, D. David y D. Jose Miguel que, una vez concluso remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo que, con fecha 19 de junio de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Probado, y así se declara, que: 1. El día 11 de marzo de 2002 los acusados Julián nacido el 7 de diciembre de 1978, con domicilio en Coto Carcedo-Castrillón- c) Torrecerredo 17.2 con D.N.I. NUM000 y con antecedentes penales y David, con D.N.I, NUM001 nacido el día 21 de julio de 1979, con domicilio en Avilés, c) DIRECCION000 número NUM002 derecha y sin antecedentes penales, remitieron de Estepona (Málaga) a Avilés, a través de la empresa de transporte MRW, un paquete que contenía cuatro botellas de plásticos, en las que había introducido 661 cápsulas de hachís con un peso total de 2.607'23 gramos, una pureza de 13'20-14'20% y un valor de 10.116'05 euros. Seguidamente se trasladaron hasta Avilés, localidad donde esperaban recibir el paquete y distribuir su contenido entre consumidores de la sustancia indicada. El paquete en cuestión les fue entregado en la tarde del día siguiente, 12 de marzo de 2002, en la dirección señalada en el albarán -Torrecerredo, NUM003, DIRECCION001, Avilés, domicilio Julián, momento en que éste fue detenido por la policía practicándose el correspondiente registro en el que se le intervinieron 40 dirhames, marroquíes, 175 euros y un teléfono móvil No

  2. El empleado dela empresa MRW que recibió el paquete, fue el también acusado Jose Miguel, con DNI NUM004, nacido el 16 de julio de 1980 con domicilio en Avilés, c) DIRECCION002 número NUM005.NUM006 y sin antecedentes penales, quien había tenido conocimiento por medios que no constan, de cual era su contenido. Por este motivo, el mismo día de la recepción del paquete, 12 de marzo de 2002, durante el tiempo que lo tuvo en su poder, lo abrió cuidadosamente y extrajo d él 37 cápsulas de hachís, lo abrió cuidadosamente y extrajo de él 37 cápsulas de hachís, con un peso total de 149'74 gramos y una pureza del 14'20% y un valor de 580'99 euros, que pensaba destinar en parte al consumo propio y en otra parte a su entrega a terceros. Posteriormente cerr paquete procurando que no se notase su previa apertura.

  3. El citado día, 12 de marzo de 2002 el acusado Jose Miguel, mantuvo una conversación telefónica, relatando los hechos descritos, con el igualmente acusado Juan Enrique, con DNI NUM007, nacido el 17 de marzo de 1976, domiciliado en Avilés c) DIRECCION003 numero NUM008 y sin antecedentes penales, de quien la Policía sospechaba que se dedicaba al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes. Por funcionarios del Cuerpo Nacional Policía se procedió en la fecha indicada a su detención, encontrándose en su poder: un envoltori con 0'310 gramos de cocaína, con una pureza del 73'40% valorado en 39'31 euros, un tubo con 0'220 gramos de cocaína y Ketamina con una riqueza base del 66'9' % valorado en 25'42 euros y un teléfono móvil Nokia.

    Con la correspondiente autorización judicial se efectuó el mismo día 12 de marzo de 2002 un registro en el piso sito en Avilés, PLAZA000 número NUM009, que utilizaba el acusa Juan Enrique, en el que se encontraron los siguientes efectos, todos ellos de su propiedad destinados a la venta a terceros: 4 comprimidos de MDMA con un peso total de 1'05 gramos y una riqueza en anfetaminas base del 19'80% valorado en 46'28 euros; 9 comprimidos de MDMA con un peso total de 2'22 gramos y una riqueza en anfetamina base de 17'80% valorada en 104'13 euros y 38 comprimidos de MDMA con un peso total de 10'46 gramos y una riqueza en anfetamina base de 26'10% valorados en 439'66 euros. Asimismo se encontraron 9000 euros propiedad de Juan Enrique, producto de anteriores ventas de dichas sustancias.

    El día 19 de marzo de 2002, previa la correspondiente autorización judicial, se efectuó una nu entrada y registro, en el local que utilizaba Juan Enrique, sito en el número NUM010 d PLAZA001 de Salinas, en la que se encontraron 999 comprimidos de MDMA, con un peso total de 211'84 gramos y una riqueza en anfetamina base del 28'70 % valoradas en 11.558,43 euros todos ellos propiedad de Juan Enrique y destinados a la venta a terceros.

    El acusado David, en la época de los hechos era consumidor de sustancias estupefacientes que afectaban a su capacidad volitiva."

  4. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A:

    1. David como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud pública ya definido y descrito en el apartado 1º de los hechos probados, concurriendo la atenuante de drogadicción a la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo la condena y multa de 12.000 euros, así como al pago de una cuarta parte de las costas causadas.

    2. Julián como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido y descrito en el apartado 1º del relato fáctico a la pena de cuatro años y meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo ese ti y multa de 30.000 euros, con imposición de una cuarta parte de las costas causadas.

    3. Jose Miguel como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud ya definido y descrito en el hecho 2º relato fáctico a la pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de su pasivo durante el tiempo de condena y multa de 600 euros, así como al pago de una cuarta parte d las costas causadas.

    4. Juan Enrique como autor de un delito contra la salud pública ya definido y descrito en el apartado 3º delos hechos probados a la pena de siete años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo ese tiempo y multa de 35.000 euros, siendo de su cargo el pago de cuarta parte de las costas causadas.

    Se acuerda el comiso de la droga, dinero ocupado y efectos intervenidos.

    A los condenados les será de abono para el cumplimiento de las penas privativas de libertad, e tiempo que han estado privado de ellas durante la tramitación de la causa.

    Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo en término de cinco días."

  5. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional por los acusados D. Julián, D. David y Juan Enrique que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rol y formalizándose el recurso.

  6. - El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Julián se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 852 de la LECr, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia infracción del art. 263 bis dLECr, por no constar en las actuaciones la autorización del instructor para la circulación o ent de la droga. Tercero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia indebi aplicación del subtipo agravado contemplado en el art. 369.3º CP. Cuarto.- Por la vía del art. 8LECr, error en la valoración de la prueba sobre la reincidencia del recurrente con apoyo en su h histórico penal.

  7. - El recurso interpuesto por la representación del acusado D. David se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Primero y Único.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia indebida aplicación del art. 369.3º CP.

  8. - El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Juan Enrique se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia infracción del art. 368 CP. Segundo.- Infracción de con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia infracción del art. 368 CP. Tercero.- Infracción ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia infracción del art. 368 CP. Cuarto.- Al amp del art. 849.2º LECr, denuncia error en la apreciación de la prueba. Quinto.- Al amparo del art.849.2º LECr, denuncia error en la apreciación de la prueba. Sexto.- Al amparo del art. 849.2º LE denuncia error en la apreciación de la prueba. Séptimo.- Al amparo del art. 849.2º LECr, denunci error en la apreciación de la prueba. Octavo.- Al amparo del art. 849.2º LECr, denuncia error de tribunal en la valoración de las declaraciones de Germán en relación con el cambio de cerradura de un local y posesión de las llaves por parte de Juan Enrique. Noveno.- Al amparo de art. 849.2º LECr, denuncia error en la apreciación de la prueba sobre la realización efectiva de de venta por parte del recurrente. Décimo, Undécimo y Duodécimo.- Se pretende la nulidad de la intervención telefónica. Decimotercero, Decimocuarto, Decimoquinto, Decimosexto.- Todos pretenden la nulidad de la entrada y registro del inmueble sito en la PLAZA000NUM011. Decimoséptimo, Decimoctavo, Decimonoveno.- Se pretende la nulidad de la diligencia de entrada y registro en el local nº NUM010 de la PLAZA001 de Salinas. Vigésimo.- Con carácter subsidiari los motivos precedentes y por si se entendiera que el local de Salinas no tiene el concepto de domicilio, sino de simple lugar cerrado, se pretende, la nulidad de la diligencia de registro po ausencia del acusado ya detenido. Vigesimoprimero.- Al amparo del art. 850.1º LECr denuncia denegación de prueba consistente en un careo entre Juan Enrique y Germán. Vigesimosegundo, Vigesimotercero.- Al amparo del art. 850.1º LECr, denuncia denegación de prueba testifical. Vigesimocuarto, Vigesimoquinto.- Al amparo del art. 850-1º LECr, denuncia denegación de diligencias de investigación propuestas. Vigesimosexto, Vigesimoséptimo, Vigesimooctavo.- Al amparo del art. 850.1º LECr, denuncia denegación de diligencia. Vigesimonoveno.- Al amparo del art. 850.1º LECr, denuncia denegación de prueba testifical. Trigésimo.- Al amparo del art. 850.1LECr, denuncia denegación de prueba testifical. Trigesimoprimero.- Al amparo del art. 850.1º LEC denuncia la denegación del testimonio previo de Jose Luis. Trigesimosegundo.- Al amparo del art. 850.1º LECr denuncia denegación de documental consistente en la incorporación de recortes. Trigesimotercero.- Al amparo del art. 851.5º de la LECr, denuncia el dictado de la sentencia con número de votos inferior al exigido legalmente. Trigesimocuarto.- Al amparo del art. 5.4 de la Lviolación del derecho a un proceso con las debidas garantías, derecho a la presunción de inocen y tutela judicial efectiva consagrados en el art. 24 CE, Trigesimoquinto.- Pretende la nulidad entrada y registro del inmueble sito en la PLAZA000NUM011. Trigesimosexto.- Se pretend nulidad de la diligencia de entrada y registro en el local nº NUM010 de la PLAZA001 de Salina Trigesimoséptimo.- Al amparo del art. 5.4 de la LECr, violación del derecho a un proceso con la debidas garantías, derecho a la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva consagrados e art. 24 CE. Trigesimoctavo.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ, denuncia violación del art. 24.2 CE e relación con ciertas cuestiones de la valoración de las pruebas.

  9. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la sala los admitió a trámite y queda conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

  10. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 28 de marzo del año 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Planteamiento. La sentencia recurrida, por delitos relativos al tráfico de drogas, h los siguientes pronunciamientos:

  1. Condena a D. Julián y a D. David por haber remitido de Estepona (Málaga) a Avilés, por medio de la empresa de transportes MRW, un paquete con cuatro botellas de plástico de litro y medio que contenían, mezcladas con líquido probablemente utilizado para disimular su olor, 661 cápsulas de hachís con un peso total de 2.607,23 gramos y un valor de 10.116 euros.

    Les aplicaron la agravación específica de cantidad de notoria importancia (art. 369.3º) imponiéndoles las penas de prisión siguientes: 4 años y 6 meses para Julián por ser reincidente (art. 22.8ª), y 3 años a David al concurrir sólo una circunstancia atenuante por su drogadicción 21.2ª). A cada uno de ellos se les sancionó con una multa de 12.000 euros.

  2. Condenar a D. Jose Miguel, empleado de la mencionada empresa de transportes MRW, porque, al recibir el paquete indicado, sabedor de que contenía hachís, lo abrió cuidadosamente, extrajo 37 de tales cápsulas que pesaron 149,74 gramos con un valor de 58 euros y se quedó con ellas para su consumo y para terceros. Se le impuso pena de prisión de un año, el mínimo permitido por el art. 368, y multa de 600 euros.

  3. A D. Juan Enrique se le sancionó por poseer para el tráfico dos partid de éxtasis (MDMA), una hallada en un piso por él alquilado y que a veces ocupaba incluso para comer y dormir y quizá también para dar alguna fiesta con sus amigos, consistente en 51 comprimidos de tal sustancia; y otra encontrada en un local del que poseía llaves, que le había dejado un amigo, propiedad del Ayuntamiento de Castrillón, sito en la PLAZA001 de Salina donde antes había tenido su sede un club ciclista que desapareció, en cantidad más importante que la anterior, pues se hallaron allí 999 comprimidos de la mencionada clase.

    Ahora recurren en casación DavidJulián por uno y cuatro motivos respectivamente, de los cuales hay que estimar el único del primero y el tercero del otro, porque efectivamente se aplic mal al caso la citada agravación específica de cantidad de notoria importancia.

    También recurre Juan Enrique por treinta y ocho motivos que hemos de rechazar, salvo dos de ellos, para eliminar de la condena lo relativo a los comprimidos hallados en el local de la Plaz Abastos de Salinas.

    El otro condenado, Jose Miguel, no ha recurrido.

    Recurso de D. Julián y de D. David.

SEGUNDO

Comenzamos examinando el motivo 2º del recurso de Julián, en el cual se aduce, por la vía del nº 1º del art. 849 LECr, infracción del art. 263 bis LECr, en cuanto que no const las actuaciones la autorización del Juez de Instrucción para la circulación o entrega vigilada.

Contestamos así:

  1. En primer lugar hemos de referirnos al contenido del art. 849.1º que dice así:

    "Se entenderá que ha sido infringida la ley para el efecto de que pueda interponerse el recurs casación:

    1. Cuando, dados los hechos que se declaran probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal".

    A la vista del contenido de este art. 849.1º, utilizado por el recurrente como cauce para este motivo 2º, es evidente lo que aquí hemos de resaltar. Ciertamente las normas procesales, como lo es indudablemente el art. 263 bis LECr, no tienen el carácter sustantivo que se exige en tal art 849.1º que acabamos de reproducir. Por tanto, ha de rechazarse este motivo simplemente por esta razón formal. Hemos de recordar aquí que el recurso de casación pertenece a la clase de los llamados recursos extraordinarios, una de cuyas características es precisamente la de que sólo cabe en aquellos casos expresamente autorizados al efecto.

  2. Concretamente el recurso de casación penal, en su regulación originaria (LECr de 14.9.1882) hasta el año de 1985, permitía dos tipos de recursos de esta clase, según que se fundaran en infracción de ley (art. 849) o en quebrantamiento de forma (arts. 850 y 851), ambos rigurosament tasados en cuanto a las vulneraciones o defectos que pudieran alegarse como motivos de casación. Ahora son los especificados en los dos números del art. 849 (infracción de ley), en los cinco de 850 (vicios procesales que afectan al juicio oral y producidos antes de dictarse la sentencia de instancia) y los seis del 851 (referidos a defectos existentes en la sentencia referida). Fuera estos casos no cabía plantear recurso.

    En reconocimiento al carácter fundamental de la vigente Constitución Española de 1978, la LOPJde 1985 dispuso en su art. 5.4 lo siguiente:

    "En todos los casos en que, según la ley, procede recurso de casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional".

    Luego, esta norma de la LOPJ por Ley 1/2000 pasó al art. 852 LECr. En la práctica esto suponía ampliar el recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma a esos casos de infracción de precepto constitucional que pudieran tene incidencia en el procedimiento penal de que se tratara.

    La novedad de esta última norma produjo y está produciendo numerosos problemas que aquí evidentemente no vamos a examinar. Ahora bien, para la cuestión que estamos tratando conviene precisar que, cuando lo denunciado sea determinado defecto procesal, como lo es el aquí alegado no existir resolución fundada del Juez de Instrucción para la circulación o entrega vigilada de droga-, sólo cabe esa nueva vía procesal del art. 852 LECr y 5.4 LOPJ cuando se haya producido indefensión, es decir, cuando ese defecto haya impedido u obstaculizado, de modo relevante a alguna de las partes en el procedimiento, alegar o probar algo que en derecho le correspondía. C la particularidad de que quien alegue esa indefensión (art. 24.1 CE) tiene la carga procesal de concretarla, esto es, ha de precisar en qué extremo se ha producido esa indefensión, para permit el adecuado debate contradictorio. Si no se hiciera tal concreción, la indefensión se produciría este recurso de casación y en perjuicio de la parte contraria.

    Por otro lado, no cabe alegar en estos casos de vicios procedimentales, como es frecuente, la violación del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2. El concepto de garantí por sí solo, no se corresponde con la existencia de un vicio procedimental. Requiere que éste ll consigo la indefensión antes mencionada.

    Dicho esto, y refiriéndonos al caso presente, hemos de decir que aquí ni siquiera se ha alegad infracción de precepto constitucional, ni se ha argumentado nada que pudiera relacionarse con la mencionada indefensión. Simplemente se ha dicho, repetimos, que no consta en las actuaciones la autorización del instructor para la circulación o entrega vigilada de la droga. Cierto que hubo defecto procesal, pero sin indefensión alguna, y sin incidencia, por supuesto, en ningún derecho fundamental de orden sustantivo.

  3. Y afirmamos que no hubo vulneración de derecho fundamental de orden sustantivo por dos razones:

    1. Tal vulneración en estos casos puede existir con relación al derecho al secreto de las comunicaciones postales del art. 18.3 CE, por la conocida doctrina de esta sala que considera paquetes postales a determinados envíos que se hacen por los servicios públicos de correos o por empresas privadas, en consideración a que mediante tales envíos puede quedar afectado ese derecho fundamental cuando el paquete, por sus características y condiciones, pudiera entenderse que habría de contener noticias u objetos personales relacionados con el derecho a la intimidad personal o familar o con el secreto de actividades mercantiles o profesionales.

      Pero en el caso presente nos hallamos ante el envío de un paquete que por su volumen y peso ha de considerarse simplemente como una remisión de mercancías. Contenía cuatro botellas grandes de litro y medio, dentro de las cuales había un líquido con el que se trataban de disimular los de las 666 cápsulas de hachís que se remitieron a través de MRW con carácter de urgencia desde Estepona (Málaga) a Avilés (Asturias), tal y como podemos ver en las fotografías de los folios 1 133. Y esto ya es algo que "a priori", es decir, antes de abrirse el paquete, quedaba de manifie por el volumen y el aspecto exterior del envío que parecía un objeto de regalo por el papel util por su gran tamaño. "A posteriori" quedó acreditado el contenido al que acabamos de referirnos. todo caso, algo totalmente ajeno a un secreto respecto del cual su vulneración pudiera considera en relación con ese derecho fundamental. Véase nuestra sentencia nº 488/2003 de 7 de abril.

    2. Porque el paquete ya había sido abierto por un empleado de la empresa de transportes que llegó a conocer su contenido y sustrajo parte del mismo, el mencionado D. Jose Miguel que hurt de una de las botellas 37 comprimidos de hachís y luego avisó a la policía del hallazgo, siendo policía quien se hizo cargo del mencionado paquete y continuó su actuación poniéndose en contacto con el juzgado del que recibió orden verbal de entrega a la persona que aparecía como destinataria al tiempo que solicitaba autorización judicial para entrar y registrar dos domicili tal destinataria (persona inexistente) y otro que ocupaba D. Juan Enrique.

      Es decir, no hubo infracción por parte de la policía ni del juzgado del derecho al secreto de comunicaciones postales también por esta otra razón, porque el envío ya había sido abierto antes por el citado Sr. Jose Miguel, condenado por estos hechos, aunque no recurrió, como ya hemos dicho.

      Por todo ello, no cabe habla aquí de nulidad de actuaciones por aplicación del art. 11.1 LOPJ, no haber existido violación alguna de derecho fundamental. Tampoco ha alegado el recurrente esta última norma jurídica.

  4. En conclusión, es cierta la mayor parte de lo que alega la defensa de Julián en este motivo Hubo en verdad una vulneración formal de lo dispuesto en el art. 263 bis. 1 LECr. Si es el Juez Instrucción el que autoriza esta entrega vigilada tiene el deber de dictar una resolución fundad respecto como manda expresamente tal precepto procesal. Aquí se hizo uso de esta medida procesal y tenía que haberse dictado un auto debidamente motivado sobre este punto. El Juzgado de Instrucción nº 3 de Avilés en funciones de Juzgado de Guardia (no el que venía entendiendo de estas actuaciones, que era el nº 2), conforme lo había solicitado la policía (folios 269 y ss.) dos autos para autorizar sendas diligencias de entrada y registro, una para el domicilio destino paquete referido y otra para el piso que ocupaba otro de los ahora recurrentes, D. Juan Enrique; pero nada dejó escrito sobre esa entrega vigilada, que tuvo lugar ese mismo día, ya hemos dicho que con autorización verbal, sin que corriera peligro alguno tal entrega, en cuanto que la misma se hizo con el adecuado control policial que impidió el que pudiera llegar a manos de terceros la mercancía ilícita remitida. Esto es, salvo esa falta de autorización judicial, impor defecto procesal sin duda, la entrega vigilada se hizo como se habría hecho caso de que hubiera existido la mencionada "resolución fundada".

    Hemos de rechazar este motivo 2º.

TERCERO

En el motivo 1º de este recurso de D. Julián se alega, por la vía de los arts.852 LECr y 5.4 LOPJ, infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, por entenderse que no hubo pruebas directas ni indirectas sobre la comisión, por parte del aquí recurrente, del delito contra la salud pública por el que viene condenado, ya que esta condena s basó, se dice, en las declaraciones del coimputado D. David, persona enemistada con D. Julián y condenada en sentencia firme por haberlo amenazado.

La sentencia recurrida nos expresa, de modo razonado y razonable, la prueba por la que condenó a Emilio en la última parte de su fundamento de derecho 5º (págs. 9 y 10).

Como prueba fundamental se encuentra la propia declaración del aquí recurrente, que fue quien aparece como remitente, con sus propios nombres y apellidos, en el paquete del hachís, y reconoce como ciertos determinados hechos objetivos, que no es necesario precisar ahora, pues la prueba es demasiado contundente como para entrar en detalles.

Baste decir aquí que hay dos documentos pegados al folio 107, que acreditan el envío remitido el propio Sr. Julián.

Asimismo la diligencia de registro en su domicilio (no en el de Paula, dat falsos del destinatario) -folio 282- levantada por el secretario del juzgado, que da fe de lo al acontecido, nos expresa cómo tal actuación se entendió con el citado Julián en cuya presencia (también estaba allí David) se procedió a abrir un paquete que en ese mismo momento acababa de recibir de la mensajería MRW, comprobándose que dentro tenía las cuatro botellas referidas que contenían 661 cápsulas de hachís en forma de bellota, tal y como ya ha quedado dicho. Se hace constar también lo que se encuentra en el propio paquete y lo hallado en el registro que en ese momento se hace al propio Julián, lo que acredita haber sido él mismo el autor del envío.

Si a ello se une la declaración de David, que confiesa lo ocurrido en el juicio oral -se había conformado, con la calificación del Ministerio Fiscal- y que implica claramente en estos hechos calidad de coautor a Julián (habían hecho juntos el viaje en el que efectuaron el mencionado env es claro que hubo prueba lícitamente obtenida y aportada al procedimiento que ha de considerarse suficiente para justificar la condena ahora recurrida.

Hemos de decir aquí que, tal y como pone de relieve el Ministerio Fiscal, la enemistad que cau la mencionada sentencia condenatoria por amenazas fue consecuencia de lo sucedido a raíz de estos hechos, no antes, como lo pone de manifiesto el que los dos juntos hicieran ese viaje al s de España, aprovechado para el envío del hachís a Avilés.

También rechazamos este motivo 1º del recurso de Jose Enrique.

CUARTO

Nos referimos aquí el motivo 4º, último de los formulados por Julián. Acogido también al nº 1º del art. 849 CP se dice que no debió aplicársele la circunstancia agravante de reincide (8ª del art. 22) porque el antecedente penal que la ocasionó tendría que haber sido cancelado.

A fin de simplificar el razonamiento basta que digamos aquí lo siguiente:

  1. Nos hallamos ante unas penas por delito menos grave, las de un año de prisión y multa de 151.840 pts. (folio 204), por lo dispuesto en el art. 33.3 a) y j). A tales penas les correspond plazo de cancelación de tres años.

  2. La sentencia que constituye el antecedente penal alcanzó su firmeza el mismo día en que se citó, el 24.6.99.

  3. Los hechos por los que condenó la resolución aquí recurrida ocurrieron el 12.4.2002.

Es claro que entre estas dos fechas no había transcurrido ese plazo de tres años.

Hay que rechazar este motivo 4º del recurso de Jose Enrique.

QUINTO

Pasamos a examinar el motivo único del recurso de David y el 3º de Julián, ambos amparados en el art. 849.1º LECr, en los que se alega infracción de ley, concretamente del art. 369.3º que es el que define la agravación específica por cantidad de notoria importancia en el o del delito.

Como bien dicen los recurrentes, en una reunión de pleno de esta sala de 19.10.2001, acordamos elevar los límites, relativos a cada clase de sustancia estupefaciente o psicotrópica, a partir cuales habría de aplicarse esta circunstancia de agravación, concretamente para el hachís se cif en dos kilogramos y medio.

En el presente caso, el total de lo que contenía el paquete remitido por Julián y David desde Estepona a Avilés era algo superior a tal cantidad, concretamente 2.607,23 gramos.

Parece razonable que si el autoconsumo de esta clase de sustancias es una conducta atípica y e poseedor de la droga es consumidor, haya de deducirse de la cantidad poseída aquella que pudiera estimarse destinada a tal autoconsumo, a los efectos de precisar si ha de aplicarse tal art. 369 Véanse, entre otras, las sentencias de esta sala 890/97, 461/97 y 762/2000 que acogen esta doctrina.

En el caso presente, hay sólo 107,23 gramos de exceso respecto de ese límite de los 2.500 gramos. Parece razonable entender que, si se hizo un viaje a Marruecos para traer hachís por par de alguien que es consumidor de esta droga, al menos esa cantidad de tales 107,23 gramos habría de destinarla a su propio consumo. Razón por la cual entendemos que han de estimarse estos dos motivos: la cantidad destinada a la venta no superó este límite.

Hay que decir aquí, para cerrar el razonamiento, que la condición de drogadicto la reconoce al propia sentencia recurrida en la persona de D. David, al que aplicó la circunstancia atenuante del nº 2º del art. 21, aunque, como bien dice el Ministerio Fiscal, no se precisa que consumidor precisamente de hachís o de algún otro derivado del cáñamo índico. Pero la duda que queda planteada por la falta de tal dato en la propia sentencia ha de resolverse del modo más favorable al acusado ("in dubio pro reo") y entender, por consiguiente, que Rubén era consumido de esta concreta clase de sustancia estupefaciente, lo cual, por otro lado, parece corresponders con otros datos del procedimiento, como son la naturaleza del envío efectuado y relaciones con otras personas de la causa.

Conviene dejar dichas aquí las penas que hemos de imponer a Julián y David por este delito relativo a tráfico de droga que, excluida la aplicación del nº 3º del art. 369, queda sancionado 368 en su último inciso, relativo a sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud, esto es, prisión de uno de tres años y multa del tanto al duplo del valor de la droga.

- A Julián, por su reincidencia, ha de aplicarse la regla 3ª del art. 66.1 (antes art. 66.3ª), ha de imponérsele la mitad superior de tal pena. Dado que nos encontramos ante una cantidad próxima a ese límite mínimo para la aplicación de la agravación por cantidad de notoria importan acordamos imponer casi el máximo legal permitido en cuanto a la pena de prisión: dos años y nueve meses bajando algo la pena de multa impuesta en la instancia, de 12.000 a 11.000 euros, algo menos de la impuesta en la sentencia recurrida.

- A David, por habérsele apreciado una circunstancia atenuante, la de drogadicción (art. 2.2ª) ante la importante cantidad referida, acordamos sancionarle con casi el máximo permitido en cuanto a la pena de prisión: 1 año y 11 meses, con una multa algo inferior a la expresada para Julián 10.500 euros.

Hay que estimar este motivo único del recurso de David y el 3º de Julián.

Recurso de D. Juan Enrique.

SEXTO

Vamos a examinar los 38 motivos articulados en este recurso siguiendo el mismo orden expuesto en el escrito correspondiente, aunque haciendo las agrupaciones que sean necesarias para simplificar la exposición.

Comenzamos por los tres primeros, todos amparados en el nº 1º del art. 849 LECr, pero con el grave defecto de no respetar el relato de hechos probados, y ello porque los razonamientos correspondientes no se refieren a poner de manifiesto errores en la calificación jurídica o apli de la norma a los hechos ya preestablecidos, sino que cuestionan estos determinados hechos al referirse a las pruebas practicadas que se valoran para llegar a la conclusión de que, conforme valoración, tenía que haberse absuelto a D. Juan Enrique.

En la exposición de cada uno de tales tres motivos, en sus respectivos párrafos terceros, podem leer lo siguiente: "Por error de derecho por la indebida aplicación del art. 368 del Código pen referidos a la insuficiencia de la prueba."

Esto revela cuál es el contenido de lo que aquí alega el recurrente: razones relativas a la pru totalmente ajenas a lo que ha de ser el contenido propio de los motivos que se acogen a esta norma del art. 849.1º LECr para fundamentar un recurso de casación.

Como bien dice el Ministerio Fiscal al responder conjuntamente a estos tres motivos, nos hallam ante un gravísimo vicio procesal sancionado con la inadmisión prevista en el art. 884.3º LECr: e recurrente no respetó los hechos probados de la sentencia recurrida para fundamentar estos tres motivos primeros que hemos de desestimar.

SÉPTIMO

Ahora pasamos a referirnos a los motivos 4º a 9º, todos ellos acogidos a la vía procesal del art. 849.2º LECr, en los que se dice que hubo errores en la apreciación de la prueb acreditados mediante documentos.

El mecanismo de exposición seguido en estos seis motivos es siempre el mismo. Se cita literalmente un pasaje del fundamento de derecho 6º de la sentencia recurrida, referido al exame de aquella prueba por la que la Audiencia Provincial condenó a Juan Enrique, y luego se razona con la pretensión de hacernos ver que la resolución de instancia se equivocó en los diferentes apartados examinados.

Pero en ninguno de tales seis motivos se cita prueba alguna documental (o pericial) que por su propia naturaleza y contenido (literosuficiencia) pudiera tener aptitud para acreditar un extrem concreto que sea además contradictorio con algo que haya sido declarado como probado en el correspondiente capítulo de la sentencia recurrida. Lo que se ataca es lo que se dice en ese fundamento de derecho 6º como argumentación para condenar al Sr. Juan Enrique. Se trata de un modo original de impugnación de la valoración de la prueba que nada tiene que ver con el mecanismo de acreditación de error expresado en el art. 849.2º LECr, que requiere una documental (o pericial) concreta que pruebe un extremo determinado que contradiga en algún punto preciso y relevante el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

Luego, cuando examinemos el motivo 38º relativo a la presunción de inocencia, diremos qué prueba de cargo existe como fundamento de la condena del ahora recurrente.

Ahora hay que desestimar estos motivos enumerados del 4º al 9º del escrito de recurso de D. Juan Enrique.

OCTAVO

Vamos a examinar aquí los cuatro motivos (10º, 11º, 12º y 34º) en los que se impugna el pronunciamiento de la sentencia recurrida por el que se deniega la petición de nulidad de la medida de intervención del teléfono móvil nº 636.79.66.27 que utilizaba D. Juan Enrique. Se ref a esta cuestión el fundamento de derecho 1º de la sentencia recurrida.

  1. 1. En el motivo 10º se alega la mencionada nulidad con relación a la solicitud policial de 4.3.2002 en la que, se dice, hay ausencia total de datos objetivos que pudieran servir de base a medida de investigación tan lesiva al derecho fundamental del secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 CE.

    Esta sala ha examinado la mencionada solicitud policial (folios 71 y 72) y ha podido comprobar en la misma se ofrecen datos objetivos y concretos en relación a dicho Juan Enrique, tales como mantener contactos diarios con un señor apodado Macarra en un determinado establecimiento comercial después de una cita telefónica; el que estos dos, Juan EnriqueMacarra, visiten lugares do se consumen estupefacientes, precisando que ese consumo se refiere a drogas de diseño; ser Juan Enrique el encargado de guardar parte del "material" con el que están traficando, y que la entrevistas de Macarra y Juan Enrique en ese local comercial tienen por objeto dar instrucciones a e último para recogidas y distribuciones del referido "material". Curiosamente estos datos ú (drogas de diseño y encomienda de guardar el material) se confirman luego en actuaciones posteriores, precisamente aquellas por las que Juan Enrique resultó condenado.

    No se trata pues de una solicitud en la que se manifieste sólo la opinión o creencia subjetiva unos agentes, sino que las sospechas de intervención del Sr. Juan Enrique sobre hechos relativo al tráfico de drogas se encuentran fundadas en conductas concretas y datos objetivados.

    1. Se alega en este motivo 10º que en un oficio policial posterior (folios 453 a 455), de fecha 16.9.2002, se reconoce que las sospechas que inicialmente había respecto del referido Macarra no s vieron confirmadas después.

    Entendemos que estos hechos posteriores en modo alguno pueden afectar a la circunstancia ya expuesta: que en ese momento de la petición ésta se hizo conforme a unos datos objetivos y concretos de los que cabía deducir la implicación de Juan Enrique en actividades de tráfico de drogas y que sirvieron de fundamento para que el Juzgado de Instrucción nº 2 de Avilés, que desd enero venía tramitando unas diligencias previas relativas a esta clase de delitos, acordara la intervención telefónica solicitada.

    Conviene hacer constar aquí que en ese mismo oficio (folio 454, último párrafo) se dice que la policía tuvo conocimiento, por informes de personas que se mueven en el mundo de la droga, de que, a raíz de la detención de Juan Enrique y demás luego acusados en el presente procedimiento, el referido Macarra había cesado en sus ilícitas actividades anteriores.

  2. 1. En el motivo 11º se aboga por la mencionada nulidad de la medida de intervención de ese teléfono que utilizaba Juan Enrique en base a falta de motivación del auto que se dictó al día siguiente, 5.3.2002, como consecuencia de la solicitud policial a la que acabamos de referirnos.

    Desde luego tiene razón el recurrente en cuanto que lo decisivo para el tema que estamos examinando es el juicio "ex ante", es decir, el que se produce con los datos que se tienen en el momento de autorizar el juzgado la medida de investigación lesiva para el derecho fundamental, y no la justificación "ex post", esto es, el resultado exitoso de la ulterior actuación policial.

    Ya hemos expuesto en el apartado anterior cuáles fueron los datos concretos y objetivos ofrecid por la policía para solicitar la intervención del teléfono de Juan Enrique. Constatamos que la parte del desarrollo de este motivo 11º es una repetición de lo expuesto en el anterior, razonan otra vez sobre la insuficiencia de esa solicitud policial.

    Aquí hemos de recordar la doctrina de esta sala y del Tribunal Constitucional en cuanto a la motivación del auto por la remisión que se hace al contenido del oficio policial precedente, por integrar ambas actuaciones (oficio y auto) en realidad un solo acto a los efectos de fundamentac de la medida de investigación que estamos examinando.

    1. Y para finalizar con el examen de este motivo 11º, nos queda sólo hacer tres precisiones repitiendo ideas que ya han sido expuestas con reiteración por esta sala:

    1. Que la proporcionalidad de esta medida de intervención telefónica queda justificada por la gravedad de estos delitos relativos a tráfico de drogas, que tanto daño están produciendo en nue sociedad, particularmente entre nuestros jóvenes, máxime cuando la actuación aparece referida a las denominadas drogas de diseño que pertenecen a la clase de las que causan grave daño a la salud.

    2. Que la idoneidad de estas medidas relativas a escuchas telefónicas autorizadas a la policía queda de manifiesto por la experiencia diaria del éxito de esta clase de actuaciones respecto de tales infracciones criminales. Lo habitual es que los traficantes de drogas utilicen el teléfono comunicarse con sus proveedores y clientes.

    3. Y en cuanto a la necesidad de este tipo de medios de investigación, hemos de decir que el carácter clandestino de este comercio ilícito con frecuencia impide que haya otros medios alternativos para la progresión de la actuación policial. Entendemos que esto es lo que aquí ocu

  3. En el motivo 12º se vuelve a solicitar la nulidad de la referida intervención telefónica, ah no haber existido, se dice, el necesario y preceptivo control judicial.

    Es cierto, como alega aquí el recurrente, que ha de existir una actuación judicial, coetánea co tiempo de duración de la medida de intervención telefónica, destinada a vigilar la forma en que policía desarrolla su trabajo en estos casos. Ordinariamente tal control judicial se realiza med el examen que el juez hace de las comunicaciones que tienen que enviar los agentes de la policía encargados de su ejecución en los periodos que el juzgado les hubiera señalado.

    Pero en el caso presente fue tan corta en el tiempo esa medida de investigación que no hubo materialmente ocasión de que tal control pudiera producirse. La autorización judicial se produjo día 5.3.2002 y el día 12 de ese mismo mes fue cuando la policía, por lo escuchado en una conversación mantenida entre Juan Enrique y Jose Miguel ese mismo día (folios 269 a 272), conoció la llegada del paquete de hachís, que sirvió para el inicio de la actuación polici contra dichos Juan EnriqueJose Miguel, con la aprehensión de dicho paquete y ese mismo el registro de un piso ocupado por aquél en el que se hallaron 51 comprimidos de éxtasis (MDMA). Ese mismo día 12 quedó detenido el Sr. Juan Enrique y de este modo se produjo el final de la intervención de teléfono móvil que venía usando. En tan corto espacio de tiempo no pudo tener concreción ese control judicial que se había acordado en el propio auto de 5.3.2002.

    La única alegación concreta que hace en este motivo 12º la parte recurrente se refiere a una petición de que el juzgado diera las órdenes oportunas para que la compañía Movistar remitiera l listados de las llamadas efectuadas, petición que se hizo en el mencionado oficio policial (foli y 72) en su último párrafo y que no resultó atendida por el Sr. Juez que nada expresó al respect el citado auto de 5.3.2002. Tal omisión quiere sólo decir que esa petición complementaria, relat dichos listados, no fue atendida. Nada tiene esto que ver con el control judicial de la medida d intervención telefónica que sí fue acordada. Se trata de dos medios de investigación diferentes, aunque ambos se refieran al mismo teléfono.

  4. Nos queda sólo en este apartado referirnos al motivo 34º, de muy breve redacción, que sirve recurrente para mencionar el amparo procesal en que se funda para estas alegaciones relativas a intervención de su teléfono. Se cita como cobertura de sus peticiones el art. 5.4 LOPJ que permi el recurso de casación cuando haya infracción de precepto constitucional. Y se citan como infringidos los derechos fundamentales a la intimidad y al secreto de las comunicaciones de los arts. 18.1 y 3 y los relativos a un proceso público con todas las garantías y a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, con expresa remisión a los razonamientos expuestos en los motivos 10º, 11º y 12º que acabamos de examinar. No hubo anomalía alguna en la intervención de ese teléfono móvil utilizado por el Sr. Juan Enrique. Por tanto, no cabe hablar de prueba ilícitame obtenida ni, por ello, de aplicación de lo dispuesto en el art. 11.1 LOPJ, que es en definitiva pretende el recurrente.

    Hay que desestimar los motivos 10º, 11º, 12º y 34º de este recurso formulado por la defensa de Juan Enrique.

NOVENO

Aquí nos vamos a referir a los motivos 13º, 14º, 15º, 16º y 35º de este recurso, todos referidos a la pretensión de nulidad de la diligencia de entrada y registro en el piso NUM009 del sito en el nº NUM011 de la PLAZA000 de Avilés.

  1. En el motivo 13º se pide esa nulidad en base a que los propietarios del piso no prestaron consentimiento alguno para tal registro.

    No era necesario tal consentimiento por dos razones evidentes:

    1. Porque la entrada se hizo con la autorización judicial correspondiente, lo que excluye la necesidad del consentimiento del titular.

    2. Porque el titular del derecho fundamental relativo a la inviolabilidad de domicilio del art lo es, en caso de arrendamiento como aquí ocurrió, el arrendatario inquilino, no el propietario arrendador. La intimidad del sujeto, que tiene derecho a que se respete el ámbito geográfico don desarrolla su vida privada, que es la razón de ser de este derecho fundamental, es la de quien habita en el piso alquilado, no la de quienes sólo ostentan un derecho de propiedad, que, por el arriendo existente, no lleva consigo la utilización del piso.

  2. En el motivo 14º se pide esta nulidad porque el mencionado inquilino tampoco prestó su consentimiento a tal registro.

    Acabamos de decir que cuando hay resolución judicial al respecto no es necesario el consentimiento de nadie. Así se deduce del propio texto del mencionado art. 18.2.

  3. El motivo 15º alega en este mismo sentido la falta de asistencia letrada en tal diligencia d entrada y registro en dicho piso.

    Esta asistencia letrada no es necesaria para esta clase de actuaciones. Ha de concurrir letrado modo preceptivo para las declaraciones policiales y judiciales del imputado y para los reconocimientos de identidad, por decirlo así expresamente el art. 520.2 c) LECr, pero no para e otra diligencia, para la cual basta la presencia del interesado como nos dice el art. 569 LECr, este caso D. Juan Enrique, que sí estuvo en la misma, conforme consta en el acta correspondiente levantada al efecto por el secretario del juzgado (folio 283). Véanse en este se nuestras sentencias de 17.2.93, 8.9.2003 y las que en esta última se citan, entre otras.

  4. El motivo 16º basa esta pretensión de nulidad del registro del piso en que se dice no debidamente fundada la solicitud de mandamiento judicial para dicha diligencia, así como que el auto consiguiente careció de la necesaria motivación.

    En pocas ocasiones nos encontramos con una base tan clara para una solicitud de registro domiciliario como la que nos ofrece el escrito de la Comisaría de Policía de Avilés de 12.3.2002 (folios 269 y 270). Por la intervención del teléfono móvil de Juan Enrique, a la que antes nos hemos referido (motivos 10º a 12º), ese mismo día se había detectado una conversación mantenida entre este señor y D. Jose Miguel, cuyo texto se acompaña al oficio policial correspondiente (folios 271 y 272), conversación ya citada antes, en la que estos dos hablaban de un paquete transportado por la empresa MRW que contenía varias botellas de litro y medio con pastillas dent muchas pastillas, 500 ó 600, de las que Juan había sustraído unas 25, en unos términos que hicieron sospechar, con base suficiente desde luego, que se trataba de un envío que contenía droga.

    Se pedía en tal solicitud autorización judicial para dos registros domiciliarios, uno relativo domicilio de la persona destinataria del paquete y otro el de un piso que no era el domicilio fa de Juan Enrique, sino otro diferente que utilizaba también este último.

    Cuando tal oficio policial se redacta, ya ha ido la policial al local de la empresa citada MRW, hablado con Jose Miguel y se ha incautado del paquete referido que conforme a lo dicho por Ju a los propios agentes, contenía droga.

    Con la misma fecha se dictan dos autos, uno para cada una de las viviendas cuyo registro se interesa. El relativo al piso utilizado por Juan Enrique (folios 276 y 277) se remite, como es habitual en estos casos, al oficio policial precedente, se refiere expresamente al delito de trá estupefacientes relativo a hachís y drogas de diseño (las luego halladas y por las que se había autorizado la intervención telefónica antes referida), a la persona de dicho Juan Enrique como posible autor de tal delito, con los demás datos habituales en esta clase de resoluciones judici Nada hay que objetar a la concurrencia de cuantos requisitos son necesarios para estas autorizaciones de entrada y registro en domicilios. Tampoco en cuanto a la motivación del citado auto, habida cuenta de su contenido y de la doctrina reiterada de esta sala que, repetimos, perm la motivación por remisión a la solicitud policial antecedente, con lo cual esos datos concretos se precisaron en el oficio de comisaría se encuentran integrados en la propia resolución judicia

  5. Luego en el motivo 35º, en el que se concreta el amparo procesal utilizado (art. 5.4 LOPJ), cita del referido art. 18.2 CE y de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, se hace una remisión a los fundamentos aducidos en los motivos 13º a 16º que acabamos de examinar, lo mismo que en el 34º antes referido.

    Así rechazamos también los motivos 13º a 16º y 35º del recurso de D. Juan Enrique.

DÉCIMO

Los motivos 17º a 20º y 36º del recurso de Juan Enrique se refieren también a un único tema: en este caso la pretensión de nulidad de la diligencia de entrada y registro en el l nº NUM010 de la PLAZA001 de Salinas.

La sentencia recurrida se refiere a tal diligencia en el último párrafo del apartado 3 de su re hechos probados. Nos narra el hallazgo en el mencionado local de 999 comprimidos de MDMA (éxtasis), todos ellos propiedad, se dice, de D. Juan Enrique.

Luego, en su fundamento de derecho 2º trata de las cuestiones de nulidad planteadas por la defensa de este señor en relación con las dos actuaciones de entrada y registro en locales cerrados que sirvieron para condenarle: el piso y el mencionado local de la PLAZA001 de Salinas.

Con relación a esta última actuación, al auto que autorizó la referida entrada y registro, dict fecha 19.3.2002 (folios 229 y 230), tiene un grave defecto procesal, consistente en haber omitid orden de citación del que aparecía como tenedor de aquellas sustancias estupefacientes cuya presencia en tal local había sido denunciada por una llamada anónima de unos días antes (el 15), según había informado la policía en el oficio antecedente de tal auto (folios 225 y 226) y menci la propia resolución judicial.

Dicho Juan Enrique se hallaba en prisión (folios 147 a 151) por unas actuaciones relativas a tráfico de drogas (hachís y éxtasis) iniciadas por la policía el día 12 de ese mes y año, a las nos hemos referido. Había designado abogado y procurador y se había personado en tales actuaciones (diligencias previas 63/2002 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Avilés). Al aparecer denunciado por tal llamada anónima como tenedor de la droga y al haber sido designado por D. Germán Forcelledo como persona que con un juego de llaves accedía a tal local y lo estaba utilizando, tenía que haber concurrido a tal diligencia de entrada y registro en calidad de suje pasivo de ese procedimiento penal, en ese momento como imputado, para la debida satisfacción de las exigencias del principio de contradicción vigente también en el trámite de instrucción por l dispuesto en los arts. 118, 302 y 333 LECr, modificados por Ley 53/1978.

El art. 118 nos dice que "cualquier actuación procesal de la que resulte la imputación de un de contra la persona o personas determinadas será puesta inmediatamente en conocimiento de los presuntamente inculpados".

El art. 302 dispone que "las partes personadas podrán tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en todas las diligencias del procedimiento".

Y en el párrafo I del art. 333, referido a la diligencia de inspección ocular, que consideramos aplicable por analogía a estas otras actuaciones de entrada y registro, podemos leer que cuando practicarse las diligencias enumeradas en los artículos anteriores hubiese alguna persona procesada, podrá presenciarlas ya sola ya asistida de su defensor, quienes podrán hacer las observaciones que estimen pertinentes. Esta disposición debe entenderse aplicable, tras esa modificación de la Ley 53/1978, robustecedora del principio de contradicción en el trámite de instrucción, en los casos en que, aunque no haya una persona procesada ni inculpada por resolución judicial, sí aparezca como imputada por denuncia, querella u otra actuación procesal.

Es más, en el caso presente es de clara aplicación lo ordenado en el párrafo último de tal art. añadido por esa Ley 53/1978 que dice: "tal derecho asiste a quien se halle privado de libertad e razón de estas diligencias".

Por tan grave defecto procesal, hay que declara nula la diligencia de entrada y registro aquí impugnada por el recurrente. Hemos de estimar su motivo 19º en el que se denuncia no haber permitido la asistencia a tal actuación procesal del aquí recurrente. Con la aclaración de que n encontramos no ante el registro de un lugar que fuera domicilio de D. Juan Enrique, sino ante e efectuado en un local cerrado que, pese a no constituir la morada de nadie, necesitaba la mencionada citación de la persona que aparecía en lo actuado como imputado por los hechos que se estaban investigando. Ciertamente no fue bastante al efecto la presencia en el registro del q como encargado del local, tenía las llaves con las que pudo acceder a su interior la comisión judicial.

Así pues, procede estimar este motivo 19º, en relación con el 20º que se articuló por el recurr para el supuesto de que el local registrado no se considerare vivienda de D. Juan Enrique.

En conclusión, hay que reputar nula la diligencia de entrada y registro en el local nº NUM010 de la PLAZA001 (Ayuntamiento de Castrillón), por aplicación de los arts. 238.3º y 240.1 yLOPJ, concretamente por la indefensión producida en la persona del entonces imputado D. Juan Enrique, que, al no haber sido citado para concurrir a dicho acto, no pudo hacer las observaciones que hubiera considerado oportunas en defensa de sus intereses, bien por sí mismo, bien por el letrado ya designado que habría podido asistir a tal acto procesal; y tamp pudo conocer aquellas circunstancias que le hubieran permitido hacer después las alegaciones oportunas en defensa de sus intereses como sujeto pasivo del procedimiento penal.

Lo hasta aquí dicho nos excusa del examen de los motivos 17º, 18º y 36º, relativos a esta misma cuestión, así como los fundados en el nº 1º del art. 850 (motivos 21º a 31º y 37º) en los que se denuncian las denegaciones de diferentes medios de prueba referidos todos a este mismo tema de la entrada y registro en este local. Ya no tienen objeto estos últimos motivos. Ha desaparecido interés que D. Juan Enrique pudiera tener en mantenerlos.

UNDÉCIMO

En el motivo 33º, único por quebrantamiento de forma que nos queda por tratar, se alega el vicio procesal del art. 851.5º en su último inciso que existe cuando la sentencia se ha dictado "sin la concurrencia de votos conformes que por la misma se exigen".

Se alega que la resolución recurrida "no consigna los votos, ni tan siquiera la votación, y por tanto veda el análisis de este requisito interno de transcendencia constitucional".

Nosotros entendemos que, a estos efectos, es suficiente con que aparezcan al principio del text de la sentencia el nombre del presidente y los dos magistrados autores de la misma y que al fina se consigne que fue firmada por tales tres miembros del tribunal. Si hubiera existido algún voto particular así se habría consignado y su texto habría acompañado al de la resolución aprobada po mayoría.

DUODÉCIMO

Sólo nos queda por examinar el motivo 38º y último, en el que se denuncia, por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 En una relación de diversos apartados, que designa de la letra a) a la n), hace una serie de argumentos a guisa de resumen de todo lo expuesto en el desarrollo de los motivos anteriores. Ca todo lo que aquí se dice se refiere al tema del local de la PLAZA001 de Salinas donde se encontraron los 999 comprimidos de éxtasis, cuya posesión no cabe atribuir a Juan Enrique por l que hemos dicho en el anterior fundamento de derecho 10º.

Ha de quedar, pues, reducida la condena contra éste a lo relativo a lo encontrado en el piso qu ocupaba en Avilés en la PLAZA000 nº NUM009 C).

Estimamos adecuado que la Audiencia Provincial condenara a este señor por estos últimos hechos:

  1. Como prueba de cargo fundamental nos encontramos con el resultado del registro hecho en tal piso el 12.3.2002. Nadie ha puesto en duda que allí se encontraron 51 pastillas de éxtasis (MDMA y 9.000 euros.

  2. Tampoco se ha cuestionado que el piso lo tenía en arrendamiento el Sr. Juan Enrique donde, como reconoció en el juicio oral, a veces se quedaba para dormir, comer o cenar. Su domicilio familiar lo tenía en la DIRECCION003 de la misma ciudad de Avilés.

  3. Nos parece suficiente ese número de 51 pastillas para considerar que no estaban destinadas a autoconsumo. Nos dice el recurrente que tales pastillas las tenía allí porque a veces daba fiest con amigos en las que entre todos las consumían. Pero tal extremo no lo consideró probado la sentencia recurrida. Tampoco encajaría en el llamado autoconsumo. Participar terceras personas en el consumo es favorecer o promover el consumo ilegal de estas sustancias (art. 368).

  4. En cuanto a los 9.000 euros que se hallaron dentro de una caja fuerte, el acusado, que reconoció también en el juicio oral que era un trabajador que vivía de su salario, no pudo acred su procedencia lícita. Nos remitimos a lo que al respecto nos dice el fundamento de derecho 6º (página 11). Se trata de una cantidad importante que bien podía provenir de la venta de esa clas pastillas.

  5. Trata de excusarse D. Juan Enrique alegando que un amigo suyo, llamado Darío, era cotitular con él del mencionado arriendo y del referido dinero. Pero esto, a lo sum podría haber planteado si este último tendría que haber sido acusado junto con Juan Enrique en calidad de coautor por estos hechos, no así la exención de responsabilidad de quien viene condenado y ahora recurre en casación.

Si a todo esto unimos el resultado de los análisis efectuados sobre la composición de tales comprimidos por el organismo oficial correspondiente, por nadie cuestionado, hemos de concluir afirmando que la Audiencia Provincial de Oviedo tuvo a su disposición prueba de cargo lícitament obtenida y aportada al procedimiento y razonablemente suficiente para justificar la condena de D Juan Enrique, si bien, repetimos, limitada a la posesión de la droga hallada en e mencionado piso de la PLAZA000.

Una condena con tal prueba es respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.

Hay que desestimar este motivo 38º.

III.

FALLO

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por D. Juan Enrique, por estimación de su motivo décimonoveno en relación con el vigésimo, al interpuesto por D. David por estimación de su motivo único y al articulado por D. Julián por estimación de su motivo tercero, todos por infracción de ley y de precepto constitucional; y por ello anulamos la sentencia que a estos tres y a otro más les condenó por sendos delitos contra la salud pública relativos a tráfico de drogas, dictada por la Sección Ter de la Audiencia Provincial de Oviedo con fecha diecinueve de junio de dos mil tres, declarando d oficio la costas de estos recursos.

Comuníquese la presente resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar Gregorio García Ancos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Abril de dos mil cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Avilés, con el núm. 135/02 y seguida ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo que ha dictado sentencia condenatoria por delito contra la salud pública contra los acusados D. Julián, D. Juan Enrique, D. David y D. Jose Miguel, sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dichos acusados que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.

Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados, del que queda excluido el párrafo penúltimo en el que se narra la entrada y registro practicado el 19 de marzo 2002 en el local nº NUM010 de la PLAZA001 de Salinas.

Los de la referida sentencia de instancia salvo lo siguiente:

  1. Por lo expresado en la anterior sentencia de casación en su fundamento de derecho 5º, hay que eliminar, de las condenas impuestas a D. David y a D. Julián, la aplicación de la agravación específica del art. 369.3º CP. Se les condena a los dos a las penas quedaron dichas en la parte final de tal fundamento de derecho 5º.

  2. De los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida hay que eliminar todo aquellos que haga referencia a los hechos que fueron descubiertos en el registro efectuado en el referido loc NUM010 de la PLAZA001 de Salinas.

  3. En cuanto a las penas que han de imponerse a D. Juan Enrique, por referirse su condena sólo a los hechos relativos al registro efectuado en su piso de la PLAZA000 el 12.3.2002, entendemos que no hay razón alguna para sobrepasar el mínimo legalmente establecido en el art. 368 para aquellos hechos relativos a estupefacientes que causan grave dañ la salud.

CONDENAMOS a D. Juan Enrique, como autor de un delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin circunstancias, penas de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por mismo tiempo y multa de quinientos noventa euros (590 ¤).

CONDENAMOS a D. Julián, como autor de un delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, con la circunstancia agravante reincidencia, a la pena de dos años y nueve meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de once mil euros (11.000 ¤).

CONDENAMOS a D. David, como autor del mismo delito últimamente referido, con la circunstancia atenuante de drogadicción, a las penas de un año y once meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de d mil euros (10.000 ¤).

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada incluso con la condena relativa a D. Jose Miguel.

No imponemos sanción alguna en calidad de responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de las multas indicadas, por respeto a la sentencia recurrida que nada acordó sobre este extremo, lo que nadie ha recurrido.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.