STS 928/2007, 25 de Octubre de 2007

PonenteSIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ
ECLIES:TS:2007:8285
Número de Recurso69/2007
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución928/2007
Fecha de Resolución25 de Octubre de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Octubre de dos mil siete.

En los sendos recursos de casación que ante Nos penden, interpuestos por infracción de ley y quebrantamiento de forma por los acusados Millán y Felipe, contra la Sentencia nº 543/2006 de fecha 28/6/2006, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoséptima, en la causa Rollo nº 4/2005-P, dimanante del Sumario nº 5/2004 del Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid, seguida contra aquéllos por delito contra la salud pública, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez, se ha constituido para la deliberación, votación y Fallo; ha sido también parte el Ministerio Fiscal, y ha estado representados los recurrentes respectivamente por los Procuradores Sres. D. Alvaro Arana Moro y D. Victor Enrique Mandomingo Herrero.

ANTECEDENTES

  1. El Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid siguió el Sumario nº 5/2004 seguido contra Millán y Felipe por delito contra la salud pública, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoséptima, que, con fecha 28/6/2006, dictó la Sentencia nº 543/2006 cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal:

    "II.Hechos probados.Primero. En el mes de julio de año 2003, Felipe regentaba el establecimiento de bar "El Punto Clave", sito en la calle Moratín número 3 de Madrid, local comercial propiedad de su madre pero que personalmente regentaba Felipe .-Segundo.- El día 3 de julio de 2003, sobre las 4:00 horas, funcionarios de la Policía Municipal de Madrid acudieron al local antes referido "El Punto Clave" en la calle Moratín nº 3 de Madrid pues, aunque se encontraba con el cierre o persiana bajada, había recibido llamadas de vecinos refiriendo que en dicho local seguía existiendo actividad y se escuchaba música a gran volumen, motivo por el que los funcionarios policiales fueron a confirmar la información recogida vía telefónica.-Llegados a tal lugar los funcionarios de Policía Municipal vieron la puerta del establecimiento de acceso al público con el cierre bajado, escuchando ruido en su interior, por lo que procedieron a llamar al timbre del local, momento en que abrieron una puerta del local que tiene acceso a través del portal de la finca, facilitándoles la entrada al local uno de los clientes que se encontraban en su interior.-Ya en el interior del Bar "El Punto Clave", los funcionarios policiales, a la vista de que el local seguía teniendo actividad a pesar de que excedía la hora de cierre, reclamaron la documentación reglamentaria a la persona que en esos momentos se encontraba regentando la barra del establecimiento, Millán, momento en que uno de los funcionarios policiales vió en el suelo, junto a la barra, una papelina de las utilizadas para contener sustancia estupefaciente, motivo por el que los funcionarios policiales decidieron registrar el local y cachear a sus ocupantes.-Tercero.-En el registro del local, en una estantería colgada del techo y ubicada sobre la barra del bar, se encontró una bolsa de plástico conteniendo seis paquetes con un envoltorio de plástico que, a su vez, contenían, cada uno de ellos, diez papelinas de papel, y, asimismo, otro envoltorio plástico conteniendo cinco papelinas de papel, todas ellas conteniendo sustancia estupefaciente que posteriormente fue analizada e identificada como cocaína. -También se le cacheó a Millán, encontrándole en el bolsillo derecho del pantalón, sueltas, ocho papelinas conteniendo sustancia estupefaciente, luego identificada como cocaína.-Por indicaciones de Millán, los funcionarios policiales encontraron, junto a la caja registradora, una cajita de metal y, en su interior, 4 papelinas desustancia estupefaciente que luego se identificó como cocaína, y en un estante próximo a la caja registrador, una caja de cartón de whisky conteniendo en su interior 280 euros.- Cuarto.- En total, se encontraron en el establecimiento un total de 78 papelinas, 70 con un peso total de 26.182 miligramos de cocaína con una pureza del 55,7% (lo que supone 14.583 miligramos de cocaína pura) y asimismo 8 bolsitas con un peso total de 2.701 miligramos con un porcentaje de pureza de 40,6%, (lo que supone 1096,6 miligramos de cocaína pura)-Todas las papelinas estaban confeccionadas con un papel blanco que tenía impresas inscripciones publicitarias con el logotipo del bar "El Punto Clave".-La sustancia estupefaciente estaba destinada el tráfico ilícito y podría tener un valor de mercado ilícito de 925 euros.-Los 280 euros encontrados en la caja de whisky son consecuencia dela venta ilícita de sustancia estupefaciente.-Segundo.el acusado Don Millán ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 3 de julio de 2003 hasta el día 17 de noviembre e 2003.-El acusado don Felipe ha estado privado de libertad por esta causa entre los días 13 de agosto de 2004 y 25 de agosto de 2004".

  2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "Fallamos.-Condenamos a don Millán, como autor responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, en establecimiento abierto al público, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años de prisión, multa de 965 euros, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de la multa de las costas del juicio si las hubiera.-Condenamos a don Felipe

    , como autor responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, utilizando local de negocio abierto al público, a la pena de diez años de prisión, multa de 965 euros, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y pago de la mitad de las costas del juicio si las hubiera. -Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.-Se decreta el comiso de la cantidad de 280 euros encontrados en la caja de whisky e intervenido bar "El Punto Clave", regentado por el acusado Felipe, en tanto producto de la venta de la referida sustancia estupefaciente.-Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona a los acusados todo el tiempo que han estado privados provisionalmente de libertad por esta causa.- Conclúyase con arreglo a derecho al pieza de responsabilidad civil".

  3. Notificada la sentencia en legal forma a las partes personadas, se preparó por la representación procesal de los acusados Millán y Felipe, respectivamente, sendos recursos de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución; formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. Los sendos recursos de casación interpuestos por infracción de ley y quebrantamiento de forma por los acusados Millán y Felipe, respectivamente, se basan en los siguientes motivos de casación:

    1. Recurso de Millán : Primero.-Por infracción del precepto constitucional del principio de presunción de inocencia, regulada en el art. 24 CE, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.-Segundo.- Por error en la apreciación de la prueba del art. 849.2º LECr..-Tercero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación incorrecta del art. 369.2 CP .

    2. Recurso de Felipe : Primero.- Por vulneración del art. 24 de la Constitución, al amparo del art.

    5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.-Segundo.- Por infracción de ley, por la vía del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 368 y 369.2 del Código Penal.-Tercero .- Por infracción de ley, por la vía del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haber existido error en al apreciación de la prueba.

  5. Instruido el Ministerio Fiscal de los sendos recursos interpuestos, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución e impugnó la totalidad de los motivos esgrimidos, e interesó su inadmisión y subsidiaria desestimación; la Sala admitió los recursos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  6. Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 18/10/2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Millán . 1. En el primer motivo de Millán, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr .), es denunciada la vulneración del art. 24 de la Constitución (CE ), en orden a la presunción de inocencia.

En el segundo motivo, deducido por la vía del art. 849.2º LECr ., se denuncia error en la apreciación de la prueba. Comienza la fundamentación citando determinados medios probatorios, para después pasar a la crítica de la estructura lógica de la sentencia. Por lo que se hace necesario examinar, sin interrupción entre ellos esos dos motivos.

  1. Por lo que atañe al campo estricto del art. 849.2º LECr ., es preciso tener presente que el recurso hace referencia a declaraciones de los acusados y de los testigos, que, por ser medios personales de prueba, no documentos, quedan fuera de aquel campo. Véanse sentencias de 29/3/2004 y 5/6/2003, TS.

    El ámbito del control en la casación sobre la presunción de inocencia se extiende, según la Jurisprudencia -sentencias de 30/4/2002 y 3/11/2005, TS- sobre si ha existido actividad probatoria de cargo a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias, y sobre si en la ilación, que el Tribunal a quo ha de exponer, de las inferencias, no se observa quebranto de pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principios o reglas de otra ciencia.

    La Audiencia ha contado como pruebas directas respecto al hallazgo de la droga dentro del bar "El punto clave", la disposición de ellas, su naturaleza, su peso y su pureza,, con las declaraciones en el juicio de los miembros de la Policía Local que intervinieron en la ocupación del estupefaciente, incluso mediante el cacheo de Millán, números NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003, y el informe del Instituto Nacional de Toxicología.

    Y, a través de la prueba indiciaria, se llega al convencimiento de que Barragán intervenía en la venta de la droga, dentro del bar.

    Exige la Jurisprudencia para que la prueba indirecta sea hábil a fin de desvirtuar la presunción de inocencia -véanse sentencias de 5/9/2000 y 31/3/2004, TS- que: sean varios los indicios, salvo que siendo único sea extremadamente significativo, confluyan en un mismo sentido, los hechos base estén directamente acreditados y se exprese la razón de la inferencia.

    En el presente caso:

    1. Millán estaba ejerciendo de camarero en el bar y era la única persona que, al tiempo de la incautación de la droga, se hallaba corporalmente trabajando en el lugar. Según su declaración unida a las de los policías.

    2. Las papelinas, repartidas por el local, incluso en la barra, se hallaban bajo la percepción de Millán,

    como otras iguales que tenía en un bolsillo. Según las declaraciones de los policías.

    La conjunción de las pruebas directa e indirecta conduce a la aceptación del factum en lo que concierne a Millán .

  2. En su tercer motivo, la representación de Millán, al amparo del art. 849.1º LECr ., mantiene que la sentencia de la Audiencia infringe el art. 369.2º del Código Penal, al aplicarlo incorrectamente.

    El subtipo agravado previsto en le número 2º (ahora 4º) del art. 369 radica en que los hechos sean realizados en establecimientos abiertos al público y por los responsables o empleados de los mismos.

    Y la exposición del factum implica que en el bar, con acceso al público, se poseía para su venta en él, con intervención de su camarero Millán, la cocaína, que, dentro de papelinas con papel del establecimiento, se hallaron encima de la estantería del barra, en el suelo y en un bolsillo de ese acusado, como en otros sitios del bar, donde aún permanecía público. Es decir, se utilizaba, con la intervención del camarero Millán

    , la normal explotación del establecimiento para el tráfico de la sustancia estupefaciente, sirviéndose de las facilidades propiciadas por un aparente marco de legalidad; lo que suponía una intensificación del peligro para el bien jurídico protegido, ratio legis de la agravación -sentencias de 15/12/1999 y 21/7/2003, TS-.

    RECURSO DE Felipe .

  3. Al amparo del art. 5.4 LOPJ se achaca a la sentencia por la representación de Felipe, como primer motivo de su recurso, la vulneración del art. 24 CE respecto al derecho a la presunción de inocencia. Y, en el tercer motivo, por el cauce del art. 849.2º LECr ., se denuncia error en la apreciación de la prueba. Dado que ese error incidiría, según el recurso, en si Felipe se había embarcado en avión para las Islas Canarias, que se invoca en el primer motivo, se hace conveniente el examen conjunto de ambas causas de impugnación. El factum no niega el aludido viaje. Y la sentencia no lo olvida sino que, explica que, a pesar de que Felipe afirme que el 2/7/2003 había embarcado en Madrid para Gran Canaria, el recibo del pago anticipado de un billete y una parte de una tarjeta de embarque no acreditan la ausencia de Felipe ; más que lo que resulta decisivo para tal cuestión es que, aunque Felipe hubiera emprendido el 2/7/2003 viaje a Canarias, ello no tendría trascendencia respecto a la fundamentación fáctica de su comportamiento penal.

    Felipe reconoce que el negocio era propiedad de su madre, que él lo regentaba y que Millán trabajaba en el bar para él. Millán declara que las papelinas que le fueron ocupadas en el cacheo se las había dado Felipe dentro de un sobre, sin que Millán llegara a ver lo que en el sobre había. Felipe niega esa entrega.

    Nos hallamos, en cuanto a la versión de Millán, con la declaración de un coinculpado, respecto a la que la Jurisprudencia exige, para que tenga fuerza enervadora de la presunción de inocencia - véanse sentencias 153/97 TC y de 30/4/2003, TS-, que no aparezcan móviles espurios -como la venganza, la autoexculpación mediante la heteroinculpación, o la obtención de tratamiento de ventaja-, y que exista un mínimo de corroboración.

    No existen indicios sólidos de algún móvil espurio, y el elemento de la corroboración se encuentra en el hallazgo de la droga dentro del establecimiento, el cual reconocidamente era regentado por Felipe in situ, aunque fuera cierto que Felipe viajara de Madrid a Canarias, de manera que no habría estado en el local desde la jornada anterior.

  4. En el segundo motivo, la representación de Felipe, al amparo del art. 849.1º LECr ., denuncia la indebida aplicación de los arts. 368 y 369.2 CP ; lo que centra en que "no existe prueba de cargo de que nuestro representado llevara a cabo acción alguna del tipo del delito", y, respecto al art. 369.2º, en que "la titular del negocio era su madre, siendo únicamente Felipe la persona que supervisaba la marcha del mismo, no pudiendo enmarcarlo en la denominación que realiza el legislador al emplear la palabra responsable, puesto que la referida responsabilidad recaía en otra persona".

    Hemos examinado que el factum ha de ser mantenido; y, con arreglo al art. 884.3º LECr ., debe ahora ser respetado.

    Tiene dicho esta Sala -véanse sentencias de 10/3/2003 y 16/12/2002 - que la responsabilidad penal que nos ocupa no se excluye por el hecho de que el acusado no ostentara la titularidad dominical del establecimiento. Y a Felipe o se le considera responsable o se le considera empleado, del bar, en cualquier caso con intervención consciente en la posesión de la droga, para destinarla al tráfico dentro del local; por lo cual el comportamiento de Felipe estaba incurso en el supuesto agravado que prevé el art. 369, (ahora 4º) CP .

  5. Con arreglo al art. 901 LECr . debe declararse no haber lugar a los recursos interpuestos y serle impuestas a cada recurrente las costas de sus respectivos recursos.

    III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los sendos recursos de casación que, por vulneración del precepto constitucional e infracción de ley, han interpuesto Millán y Felipe contra la sentencia dictada, el 28/6/2006, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, en causa por delito contra la salud pública, tráfico de droga. Y se impone a cada recurrente las costas de su respectivo recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Luciano Varela Castro Siro Francisco García Pérez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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