STS 295/2000, 24 de Febrero de 2000

1. - El Juzgado de instrucción nº 4 de Ferrol instruyó causa con el nº27/96, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial, de La Coruña, que con fecha 18 de septiembre de 1.998 dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "Ha sido probado y así se declara que en fechas no precisadas con exactitud, pero anteriores y próximas al día 14 de noviembre de 1.995, y desde luego ese mismo día, Emilio F.V., de 29 años de edad y sin antecedentes penales, quien atendía como camarero de forma continuada y diaria en el bar "O noso", sito en la c/ Euskadi de Ferrol, con anuencia de su titular José Luis Fernández Vázquez, de 41 años de edad y sin antecedentes penales, se dedicó además a vender en ese local resina de cannabis a jó venes consumidores de dicha sustancia, habiendo vendido en concreto en la tarde del día 14 de noviembre de 1.995 a OscarR.P. 2'520 grs. de resina de cannabis con una riqueza de 6'80 por cien, en vista de lo cual funcionarios de policía que realizaban tareas de vigilancia del bar "O noso" debido a una denuncia de un vocal de la asociación de empresarios de cafés-bares que advertía que en el referido bar se vendían drogas, entraron en dicho bar y tras registrarlo con el consentimiento de su titular hallaron en poder de EmilioF. un paquete de tabaco marca Winston conteniendo 1'985 grs. de resina de cannabis con una riqueza del 6'80 por cien y 16.000 ptas. y en un cajón de la dependencia destinada a cocina del establecimiento y situada a continuación de la barra en un lugar abierto y no independizado de dicho local, un envoltorio conteniendo 247'600 grs. de resina de cannabis con una riqueza del 6'80 por cien, una balanza de precisión tipo dinamómetro de la marca Pesnet y 31.000 ptas.

   También fue intervenida la resina de cannabis comprada por Oscar R. y 2'724 grs, de resina de cannabis de una riqueza del 6'80 por cien intervenida a Heraclio Ángel P. G. en la misma tarde del 14 de noviembre de 1.995 cuando salía del bar "O noso"".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos a Emilio F.V., como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud realizado en establecimiento abierto al público por un empleado, a las penas de 2 años y seis meses de prisión menor, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 30.000.000 de ptas. con arresto sustitutorio de 5 meses caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas procesales y debemos absolver y absolvemos a José LuisF.V.

   del delito de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud realizado en establecimiento público por su responsable del que venía acusado, con expresa declaración de oficio e la restante mitad de las costas procesales.

   Se decreta el comiso de las sustancias intervenidas, de la balanza de precisión y de las 47.000 ptas. intervenidas a las que se dará su legal destino.

   No ha lugar a la clausura definitiva del bar "O noso".

   Procede abonar el tiempo de prisión sufrido por esta causa.

   Al notificar esta sentencia a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el artículo 248.4 de la L.O:P.J.".

3. - Notificada dicha sentencia a las partes se preparó contra la misma recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por la representación del acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del art.

   851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que la sentencia no expresaba clara y terminantemente cuales eran los hechos que se consideraban probados; SEGUNDO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º inciso segundo del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al resultar manifiesta contradicción entre los hechos probados de la sentencia; TERCERO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º, inciso 3º del art.

   851 de la Ley de Enjuiciameinto Criminal, al haberse consignado como probados conceptos que por su carácter jurídico implicaban la predeterminación del fallo; CUARTO: Al amparo del art. 5.4 de la Ley, por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española, derecho fundamental a la presunción de inocencia; QUINTO: Infracción de ley al amparo del nº

   1. del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de precepto legal de caracter sustantivo como es el art. 344 bis ) 2º, inciso último del antiguo Código Penal; SEXTO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista e impugnó todos sus motivos por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el dieciocho de febrero pasado.

PRIMERO: La representación del acusado Emilio F.V. -camarero del bar "O Noso" de Ferrol- ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, de fecha dieciocho de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, que le condenó como autor de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud realizado en establecimiento abierto al público por un empleado, articulando al efecto seis motivos distintos que vamos a examinar en el mismo orden en el que ha sido formulados.

. SEGUNDO: El motivo primero, con sede procesal en el art. 851.1º, inciso primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula por entender el recurrente que la sentencia no expresa de forma clara y terminante cuales son los hechos que se consideran probados y destaca el siguiente texto del "factum": ".. en fechas no precisadas con exactitud, pero anteriores y próximas al día 14 de noviembre de 1995, y desde luego ese mismo día ... se dedicó además a vender en ese local resina de cannabis a jóvenes consumidores de dicha sustancia", entendiendo que el mismo "pone de manifiesto la oscuridad, imprecisión e indeterminación respecto de la ubicación temporal, circunstancias de las ventas y número e identidad de los adquirentes".

El defecto procesal denunciado debe apreciarse cuando el Tribunal haya utilizado, al describir los hechos que declara probados, palabras, frases o expresiones ininteligibles, oscuras, ambiguas o dubitativas, de tal modo que no sea posible saber qué fue lo realmente ocurrido y por tal circunstancia no sea posible tampoco la calificación jurídica de la conducta enjuiciada. También se ha considerado que los silencios u omisiones del relato fáctico de la sentencia, sobre extremos esenciales para dicha calificación, pueden ser valorados como defectos procesales de la resolución judicial, constitutivos de la modalidad de quebrantamiento de forma a que se refiere específicamente el cauce procesal aquí elegido. Mas, en todo caso, ha de tenerse en cuenta que las insuficiencias del relato de hechos probados, e igualmente sus oscuridades o ambigüedades, pueden ser integradas y esclarecidas, en su caso, con las referencias fácticas que indebidamente hayan podido ser recogidas en la fundamentación jurídica de la sentencia, y que también es posible -según las circunstancias de cada caso- que las insuficiencias del "factum" puedan -o deban, incluso- ser denunciadas por el cauce casacional de las infracciones de ley del núm. 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Cr iminal.

En todo caso, debe ponerse de relieve también, que el Tribunal sentenciador no tiene por qué recoger en el relato de hechos probados cuantos datos o extremos estimen precisas las partes, sino únicamente los que considere debidamente probados y en la medida que estime necesaria para permitir su adecuada calificación jurídica.

En el presente caso, la lectura del relato fáctico de la sentencia recurrida permite comprobar que el mismo es perfectamente comprensible, sin que contenga ambigüedades o expresiones dubitativas, y que, al propio tiempo, debe considerarse suficientemente descriptivo de la conducta del hoy recurrente en forma que es perfectamente posible calificarla jurídicamente. Para ello, no es necesario precisar concretamente fechas ni personas determinadas, con independencia de que en el "factum" de la sentencia recurrida se habla de una fecha concreta -el 14 de noviembre de 1995- y de personas bien determinadas -OscarR. y Heraclio Angel P.-.

Por todo lo dicho, es patente la falta de fundamento del motivo examinado que, por consiguiente, debe ser desestimado.

. TERCERO: El segundo motivo, al amparo del art. 851.1, inciso segundo, de la LECrim., se formula por "resultar manifiesta contradicción entre los hechos probados de la sentencia".

Cita la parte recurrente el siguiente texto del relato fáctico de la sentencia recurrida, como manifestación del defecto procesal que denuncia: ".. en un cajón de la dependencia destinada a cocina del establecimiento y situada a continuación de la barra en un lugar abierto y no independizado de dicho local, ..", por entender que "dependencia es cada una de las habitaciones que integran un inmueble" y que ello "mal se corresponde con un lugar abierto y no independizado".

Tampoco este motivo puede correr mejor suerte que el anterior. En efecto, el vicio procesal de la contradicción en el relato de hechos probados debe estimarse que concurre cuando en el mismo se contengan palabras, frases o expresiones contradictorias y antitéticas, de tal modo que, al excluirse mutuamente, vengan a dejar vacío y sin contenido aquel relato en extremos capitales para su calificación jurídica. Y, en el presente caso, no sucede tal cosa.

La contradicción a que se refiere el cauce casacional elegido por la parte recurrente es de carácter gramatical e interno -no lógico o externo-, y en cualquier caso insubsanable dentro del contexto global de la sentencia.

De modo evidente, no cabe apreciar en el caso de autos el defecto procesal que se denuncia. Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, cocina es "pieza o sitio de la casa en el cual se guisa la comida". Nada impide que la cocina constituya una pieza independiente o que, por el contrario, forme parte de otra más amplia, como no es infrecuente, tanto en las viviendas particulares como en los establecimientos abiertos al público, como es el caso.

En cualquier caso, se trataría de una contradicción lógica, pero no de una contradicción gramatical, o "in terminis", como demanda el cauce procesal elegido

Por todo lo dicho, el motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado.

. CUARTO: El tercer motivo, con sede procesal en el art. 851.1, inciso tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula por "haberse consignado como probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo, al referir que Emilio F.V. ".. atendía como camarero de forma continuada y diaria el bar "O Noso" ..", ya que la expresión "camarero" es de carácter jurídico, como equivalente a empleado, a los efectos del subtipo agravado del art. 344 bis a) 2º del Código Penal derogado.

Es indudable que el motivo carece absolutamente de fundamento. El término "camarero", ni es de los empleados por el legislador para definir el tipo penal por el que ha sido condenado el recurrente, ni puede considerarse un término técnico asequible únicamente a los juristas y a las personas versadas en Derecho ni, en último término, su empleo por el Juzgador supone en el presente caso una suplantación de los hechos -que es lo propio del "factum" de la sentencia- por los conceptos jurídicos -que, como es notorio, corresponden propiamente a la fundamentación jurídica de la resolución judicial-.

Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo.

. QUINTO: El cuarto motivo, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia la infracción del art. 24.2 de la Constitución, en cuanto proclama el derecho a la presunción de inocencia, por entender la parte recurrente que el acusado EmilioF. ha sido condenado en la sentencia que se recurre "a pesar de no existir prueba de la intervención del recurrente en ese supuesto tráfico, ni de su condición de empleado del bar,..".

Tampoco puede prosperar este motivo. En el presente caso, no puede hablarse de ningún vacío probatorio, ni de pruebas ilegalmente obtenidas o absoluta y notoriamente insuficientes, como sería preciso para poder apreciarse la vulneración constitucional denunciada. La Sala de instancia, cumpliendo el deber de motivar su resolución (art. 120.3 C.E.), cita expresamente las pruebas en méritos de las cuáles ha formado su convicción respecto de los hechos que declara probados (fundamentalmente, el testimonio de uno de los compradores y el de los policías que presenciaron los intercambios e intervinieron la droga, la balanza de precisión y el dinero que se dice en el "factum") (v. FJ 1º). No puede desconocerse tampoco que la Policía reconoce que, en el presente caso, montó el correspondiente servicio de vigilancia como consecuencia de las denuncias recibidas, que la droga intervenida fue debidamente analizada (v. ff. 33 y siguientes), y que, para admitir la condición de camarero, a los efectos propios de la resolución combatida no es menester acreditar documentalmente la relación laboral de quien atiende desde el mostrador el despacho ordinario del bar o del establecimiento abierto al público de que se trate, relación que, por lo demás, en el presente caso reconoció el titular del bar (v. f. 3).

En conclusión, el motivo debe decaer también.

. SEXTO: El quinto motivo, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim., denuncia infracción de ley, por aplicación indebida del art. 344 bis a) 2º, inciso último, del antiguo Código Penal ("cuando los hechos descritos en el art. 344 fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos"), "ya que el condenado y recurrente EmilioF. .., ni era empleado del establecimiento .., ni se ha acreditado ni motivado, ni siquiera mencionado en la sentencia, la mayor posibilidad de difusión de la droga valiéndose del establecimiento publico, por lo que en ningún caso procedería la aplicación del mencionado subtipo agravado".

El subtipo penal agravado cuya aplicación al presente caso estima improcedente el recurrente, relativo a los supuestos en que el tráfico ilegal de drogas se lleve a cabo en establecimientos abiertos al público por parte de los responsables o empleados, tiene su fundamento en el mayor peligro social que representa el hecho de que estas actividades delictivas se lleven a cabo en lugares a los que acude normalmente el público (bares, cafeterías, bailes, salas de fiesta, etc.), según común experiencia, pero sin que sea preciso demostrar -caso por caso- esa mayor posibilidad de difusión de la droga, como pretende el recurrente.

Por lo demás, dado el cauce casacional aquí elegido, es incuestionable que el recurrente debe partir en su impugnación del más escrupuloso respeto del relato fáctico de la sentencia recurrida (v. art.

884.3º LECrim.), cosa que, en el presente caso, parece desconocerse cuando se cuestiona el carácter de camarero que en la sentencia se reconoce al aquí recurrente (v. H.P.).

Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo, por carecer realmente de todo fundamento.

. SÉPTIMO: En el sexto de los motivos, finalmente, por el cauce procesal del número 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia error en la apreciación de las pruebas, "según resulta del particular del atestado de la Policía .., donde se pone de manifiesto el error del Juzgador en la apreciación de la prueba, ya que según dicho atestado, no contradicho por otros elementos probatorios, la actuaciones policiales se iniciaron y terminaron el 14 de noviembre de 1995", "y no en fechas anteriores, por lo que difícilmente se puede considerar probado que en fechas precedentes al 14 de noviembre de 1995, Emilio F.V. se dedicara a vender en el bar "O Noso" resina de cannabis ..".

El motivo no puede prosperar, por las siguientes razones: a) porque, en principio, el atestado no es ningún documento válido a efectos casacionales (dado que no es de procedencia externa al proceso); b) porque, en todo caso, como puso de manifiesto el Ministerio Fiscal al evacuar el trámite de instrucción, "el hecho de que unas diligencias se inicien en un día determinado no excluye la posibilidad de que la posterior investigación puede referirse a hechos ocurridos con anterioridad (la experiencia indica que normalmente así ha de ser)"; c) porque, en el presente caso, no es posible afirmar categóricamente -como hace el recurrente- que no existieran en la causa elementos probatorios contradictorios, habida cuenta de la presencia en el juicio oral de los funcionarios policiales propuestos como testigos de cargo; y d) porque, en último término, se trataría de un error absolutamente intranscendente, dado que, para que procediera la calificación jurídica de la conducta enjuiciada en méritos de la cual el Tribunal de instancia ha condenado al recurrente, es suficiente la conducta del mismo llevada a cabo el 14 de noviembre de 1995 que se describe en el "factum" de la sentencia recurrida.

Por todas estas razones, procede la desestimación del motivo.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por EMILIO F.V. contra sentencia de fecha 18 de septiembre de 1.998, dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, en causa seguida al mismo por delito de tráfico de drogas. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunso.