STS, 25 de Mayo de 1998

El motivo primero del recurrente se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha vulnerado el principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.

1. - La parte recurrente después de analizar los hechos probados y el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida llega a la conclusión de que la condena se asienta sobre tres puntos claves: a) Las declaraciones de los policías; b) La intervención al recurrente de los efectos sustraídos cuando se encontraba en las proximidades del lugar del hecho; y c) el martillo empleado para romper el cristal y la cerradura.

   Impugnando estas tres afirmaciones sostiene que el martillo nunca apareció por lo que no puede hablarse de su existencia ya que lo único que se encontró es un descorchador con el filo de la navaja doblado. No obstante reconoce que el acusado declaró sobre su existencia y que la policía lo encontró en el interior de la bolsa donde portaba los efectos sustraídos, si bien a pesar de todo ello mantiene que no ha habido actividad probatoria y que la existente se ha practicado sin las debidas garantías legales.

   En relación con la declaración de los agentes afirma que no se puede tomar como determinante de la culpabilidad del acusado ya que éstos se limitan a declarar que vieron como tiró la bolsa y emprendió la huida, hecho que niega el recurrente. Añade que parece corroborado por los policías al declarar en el plenario que no huyó. Como consecuencia de todo ello concluye exponiendo que la prueba no ha sido directa y que la correlación e interrelación entre los indicios disponibles no se ha realizado de manera correcta.

2. - La Sala sentenciadora basa su veredicto de culpabilidad en el testimonio de los policías que le ocuparon los efectos sustraídos, en las proximidades del local afectado, poco después de sucedidos los hechos, así como en el martillo empleado para romper el cristal y la cerradura del automóvil. Se cierra el balance probatorio con el dictamen de los peritos acreditando la procedencia de los efectos encontrados en poder del acusado.

   La presunción de inocencia cede paso a decisiones inculpatorias cuando el órgano juzgador y sentenciador ha dispuesto de material probatorio suficiente para encadenar a su contenido una conclusión condenatoria. Sólo en el caso de que exista un absoluto vacío probatorio o cuando la prueba manejada carece de la suficiente entidad acusatoria es posible mantener, en sus efectos originarios, el alcance protector del principio constitucional que proclama que toda persona es inocente mientras no se demuestre lo contrario, a través de pruebas debidamente contrastadas a la luz de los principios y garantías constitucionales.

   En el caso presente, si bien no se ha dispuesto de un testimonio directo de la realización del hecho delictivo, existen bases para establecer una decisión condenatoria. Las manifestaciones de los funcionarios de policía, que detuvieron al acusado en las proximidades del local despojado, teniendo en sus manos una bolsa con efectos procedentes de la tienda, alcanzan la suficiente entidad inculpatoria como para concluir, sin excesos ni desbordamientos de la valoración lógica de las pruebas, que nos encontramos ante el autor del hecho enjuiciado. El propio recurrente si bien niega la existencia del martillo que se dice empleado para romper el cristal del escaparate y la cerradura del automóvil, reconoce que llevaba un elemento tan útil para el robo como un descorchador con el filo de la navaja doblado.

   El examen conjunto e interrelacionado de las pruebas indirectas de que se dispuso permite llegar a la conclusión certera de que la autoría debe ser imputada al recurrente, ya que sus alegaciones exculpatorias no tienen fuerza suficiente para contrarrestar el testimonio de los agentes de policía que intervinieron en la detención del acusado, cuando todavía llevaba en sus manos una bolsa que contenía parte de los efectos desaparecidos del local que fue objeto del robo.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo alega error de hecho en la apreciación de la prueba amparándose en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1. - La parte recurrente reconoce y admite que la doctrina de esta Sala viene negando el carácter documental a las declaraciones de los acusados y de los testigos, ya en las prestadas en las diligencias de investigación o en el acto del juicio oral, a los dictámenes periciales y al acta del juicio oral.

   No obstante insiste en presentar como documentos que avalan su pretensión impugnativa, la declaración del acusado, el atestado realizado por los funcionarios policiales y el acto del juicio oral, al no disponer de otros documentos.

2. - A pesar de la orientación dada a su posición impugnativa, se acoge a datos o elementos de la causa que carecen de naturaleza documental, como la ya citada acta del juicio oral. Dada la técnica seguida para su redacción, es evidente que el acta no recoge la totalidad de lo sucedido durante el desarrollo de las sesiones del juicio oral, sino los puntos más destacados que son seleccionados por el fedatario público que la redacta. Pero aún en el caso de que la reproducción del juicio fuese íntegra y completa no por ello se dejarían de recoger declaraciones de los acusados, manifestaciones de los testigos y dictámenes de los peritos que, carecen de carácter documental ya que se trata de pruebas de otra naturaleza que evidentemente pueden ser complementadas con aportaciones documentales, pero siempre que tengan inequívocamente este carácter. Para ello es necesario que se trate de un soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria, pero también es exigible que su creación haya sido anterior al proceso y traído a éste mediante el cumplimiento de las previsiones legales, entre las que se encuentra su admisibilidad y pertinencia.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El tercer motivo se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 237 y como consecuencia de los artículos 74, 238.2º y 3º, 240 y 241.1º del nuevo Código Penal.

1. - La parte recurrente trata vanamente de forcejear con el hecho probado haciéndole expresar descripciones de los hechos que no existen en la redacción original. De la descripción fáctica se desprende inequívocamente que el acusado tuvo acceso a los bienes después de emplear fuerza sobre los objetos que protegían su seguridad. La rotura del escaparate y de la cerradura del automóvil son datos incuestionables que no se pueden hacer desaparecer por decisión unilateral del recurrente. Con ello quedan perfectamente delimitados los requisitos exigidos por los artículos 237 y 238.2º y 3º del Código Penal vigente. Tampoco es cuestionable la existencia de un delito continuado por la proximidad cronológica de ambas acciones y la unidad de propósito que las unía. Como consecuencia de ello la pena básica aplicable sería la del artículo 240 del Código Penal, que va de uno a tres años de prisión. Nadie discute la concurrencia de la agravante de reincidencia por lo que la pena debería aplicarse en su mitad superior.

2. - Al mismo tiempo el recurrente denuncia la vulneración, por aplicación indebida, del artículo 241.1º del nuevo Código Penal, al haber estimado el órgano juzgador que el primer delito se cometió en local abierto al público, por lo que la pena aplicable sería la de dos a cinco años como contempla el citado precepto.

   Como dice la Sentencia de esta Sala de 7 de Noviembre de 1.997, el artículo 241.1 CP considera como subtipo agravado del robo, la comisión del hecho concurriendo alguna de las circunstancias previstas en el art. 235 o cuando se cometa en casa habitada, edificio o local abiertos al público o en cualquiera de sus dependencias. Su lectura nos pone de relieve que el legislador ha querido significar negativamente una serie de modalidades del robo en atención a la naturaleza de las cosas robadas (valor artístico, histórico, cultural, científico, artículos de primera necesidad o destinados a un servicio público), la especial entidad cuantitativa de los objetos robados o del perjuicio causado, la especial cualificación del perjuicio económico, las específicas circunstancias personales de la víctima, la realización del hecho en casa habitada o edificio o local abierto al público o en cualquiera de sus dependencias.

   La razón del agravamiento de la pena tiene diversos orígenes, según se puede ver por la enumeración hecha en el párrafo anterior. Prescindiendo de entrar en el análisis de las causas de agravación en todos los supuestos, ya que no plantean problemas de interpretación, centraremos nuestra atención en la referencia específica a "edificio o local abierto al público".

   Retrocediendo hasta los antecedentes legislativos de esta circunstancia específica de agravación, nos encontramos con el texto del antiguo art. 506, en el que se contienen algunas agravaciones en virtud de la comisión del robo en oficinas bancarias, recaudatorias o mercantiles o cuando tuviere lugar en edificios públicos o alguna de sus dependencias. Como puede verse, la agravación venía determinada por la naturaleza de la actividad mercantil realizada o bien por el carácter de edificio público que, normalmente está ligado a actividades de carácter administrativo o de simple representación pública. El concepto de edificio público puede integrarse por las normas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que reputa como tales, los que estuvieren destinados a cualquier servicio oficial, militar o civil del Estado, de la Provincia o del Municipio, ampliándose también como es lógico, a los que estén destinados al servicio de las Comunidades Autónomas. Al lado de ellos, existen los lugares públicos entre los que podemos incluir a los establecimientos de reunión o recreo, cualesquiera otros edificios o lugares cerrados que no constituyan el domicilio de un particular y los buques del Estado (art. 547 LECr.).

   No existe una referencia concreta al término "local abierto al público" que, por la voluntad del legislador, se alinea con la casa habitada, el edificio público o cualquiera de sus dependencias. No se pueden homologar las razones agravatorias de la casa habitada con la de los locales abiertos al público. En el primer supuesto, la protección se extiende tanto a los casos en que se encontrasen los moradores dentro o cuando estuvieren momentáneamente ausentes. La razón de la agravación está perfectamente justificada y radica en que existe un peligro añadido para las personas, al ponerse en riesgo su integridad en el caso de tener que enfrentarse con los ladrones, peligro real o potencial que debe ser valorado a efectos agravatorios de la pena. La Sentencia de 18 de Junio de 1.993, recuerda que la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la "ratio essendi" de la agravación consiste no sólo en la peligrosidad del robo sino también en la mayor antijuridicidad del ataque suplementario a lo que constituye el marco de la intimidad merecedor de protección añadida. De ahí que sea totalmente irrelevante, para la apreciación de la agravante, el hecho de que los moradores no se encontraren accidentalmente en la casa, siempre que la misma constituya el domicilio habitual del perjudicado. Como puede verse, la sobreprotección viene dada por el peligro potencial para las personas por el valor añadido de la intimidad domiciliaria.

   En los edificios públicos se quiere proteger el significado representativo del lugar y el riesgo de que pueda resultar un daño suplementario para los intereses o la causa pública derivada del posible apoderamiento de caudales o efectos públicos, pero dada la dicción literal del artículo sólo podría ser aplicada la agravante a los edificios que estuvieran destinados a servicios abiertos al público, excluyéndose a los edificios oficiales que, por las características del servicio que albergan, no estuvieren accesibles al público al no permitir su entrada.

3. - En el caso de los locales abiertos al público nos encontramos ante una clase de dependencia en la que se desarrolla una actividad, empresarial, mercantil, financiera o de cualquier orden actuando de cara al público. La apertura del establecimiento o local supone que sus titulares conceden una amplia habilitación a todos los interesados a penetrar o acceder libremente al local para realizar toda clase de gestiones y actividades relacionados con la dedicación del establecimiento.

   La entrada en estos locales con ánimo de lucro, en los momentos en que permanecen cerrados al público, no añade un mayor desvalor a la acción, ni en cuanto a la protección de la propiedad, ni en lo relativo al valor intimidad que no existe en estas dependencias, por lo menos con un carácter genérico. La confianza que se depositó en los potenciales clientes de un local abierto al público no aparece lesionada cuando el establecimiento aparece cerrado y con medidas visibles e inequívocas de querer protegerle frente a posibles visitantes nocturnos o fuera de las horas de apertura. Por ello se ha estimado, por la más reciente jurisprudencia de esta Sala, que la agravante específica solamente entraba en juego, en las horas en las que el local está abierto al público porque, como ya se ha dicho, con ello se vulnera la confianza en el correcto comportamiento de los visitantes durante el tiempo en que se les ofrece la oportunidad de entrar libremente en sus dependencias y existe un peligro adicional para los clientes y empleados. Por otro lado, la proyección del concepto típico de local abierto al público, a los momentos en que éste se encuentra cerrado, nos llevaría a una extensión desmesurada y omnicomprensiva de la agravante, dejando prácticamente sin posibilidades de aplicación al tipo básico del robo con fuerza en las cosas.

4. - En todo caso, los principios de legalidad, taxatividad y certeza de los tipos penales, nos deben llevar siempre a una interpretación restrictiva de los preceptos sancionadores y ante la expresión literal del precepto, que se refiere a los locales abiertos al público, nos tenemos que reducir a los que por su especial actividad están orientados a realizar sus operaciones con apertura al público y no extender la expresión "local abierto al público" más allá de la situación real en que se encuentre el establecimiento. No se puede considerar caracterizado genéricamente y permanentemente el local, por el hecho de que allí se desarrollen temporalmente y en horarios acotados, las actividades propias del género de la actividad emprendida.

   Por otro lado, si lo que se quiere proteger es la actividad mercantil, no tendría sentido extender la tutela sólo a esta clase de locales abiertos al público, y dejar fuera de su ámbito a naves industriales, almacenes o depósitos en los que se guardan cuantiosas cantidades de efectos destinados al comercio, dándose el contrasentido de que si las mercaderías están expuestas en un local abierto al público existe agravación y si esa misma mercancía o géneros comerciales se encuentran apiladas o almacenadas en un local no abierto al público, no entra en juego la agravante aunque el riesgo cuantitativo para el patrimonio sea evidentemente mayor.

   En algunos supuestos, no en el caso presente, el Ministerio Fiscal sugiere la posibilidad de que el hecho de entrar contra o sin la voluntad de su titular, en un establecimiento mercantil o local abierto al público fuera de las horas de oficina, pudiera constituir un delito de allanamiento de establecimientos abiertos al público comprendido y tipificado en el art. 203 CP que, a su vez, está integrado en el título dedicado a los delitos contra la intimidad y la inviolabilidad del domicilio, que son bienes jurídicos de naturaleza distinta a la propiedad. .Está claro que el que entra a robar en un establecimiento o local abierto al público, tanto en las horas de apertura como en las de cierre, obra impulsado exclusivamente por un evidente ánimo de lucro, sin otras connotaciones que no estén específicamente acreditadas por el discurrir de los hechos. La presencia del ánimo depredatorio excluye, por absorción, al ánimo de allanar un establecimiento o local fuera de las horas de apertura. El elemento subjetivo del delito de allanamiento de local o establecimiento mercantil, está ausente, por lo general, en los actos inequívocamente encaminados a procurarse por el autor un enriquecimiento a costa de la propiedad ajena, sin que por ello, se resienta de manera específica el bien jurídico que se trata de proteger con el tipo penal que sanciona el allanamiento de establecimientos o locales fuera de las horas de apertura. La acción de allanar, quedaría absorbida por el dolo o intención realmente buscado por el autor, que no es otro que el de atentar contra la propiedad ajena.

   Admitir esta alternativa sería caer en una interpretación extensiva en contra del reo y vulneraría el principio de lesividad ya que el artículo 203 está dentro del Título X del Código Penal que considera como bienes jurídicos tutelados, la intimidad, la propia imagen y el domicilio y es evidente, que la entrada fuera de las horas de apertura no lesiona un inexistente derecho a la intimidad que no es atribuible de manera genérica e indiscriminada a los establecimientos comerciales y mucho menos la imagen o la inviolabilidad del domicilio.III.

   FALLO

   QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR EN PARTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Augusto, casando y anulando la sentencia dictada el día 24 de Abril de 1.997 por la Audiencia Provincial de Burgos en la causa seguida contra el mismo por un delito de robo continuado Declarando de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veinticinco de Mayo de mil novecientos noventa y ocho.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Burgos, con el número 973/96 contra Augusto, hijo de Jose Daniely de Angelina, de 30 años, natural de Casablanca (Marruecos), vecino de Burgos, con domicilio en la calle DIRECCION000, NUM000, 2º, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional, de la que ha estado privado preventivamente dos días, por esta causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 24 de Abril de 1.997, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

1. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.