STS 1121/2008, 3 de Diciembre de 2008

Con fecha 10 de marzo de 2001 se presentó demanda interpuesta por la mercantil LIRRBA AGENCIA DE SEGUROS S.A. contra FINISTERRE S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS y ORIENTE S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS solicitando se dictara sentencia "por la que se declare:

Con carácter principal

1. - Que LIRRBA AGENCIA DE SEGUROS, S.A. no adeuda cantidad alguna a FINISTERRE, S.A. como consecuencia de la obligación de ésta de constituir y mantener las provisiones técnicas como entidad aseguradora de decesos.

2. - Que LIRRBA AGENCIA DE SEGUROS, S.A. no adeuda cantidad alguna a ORIENTE, S.A. como consecuencia de la obligación de ésta de constituir y mantener las provisiones técnicas como entidad aseguradora de decesos.

3. - Que no se ha dado incumplimiento contractual alguno por parte de LIRRBA AGENCIA DE SEGUROS, S.A. y en su consecuencia no procede la resolución contractual de los contratos de agencia suscritos por FINISTERRE, S.A. y la misma en 1 de Julio de 1.989.

4. - Que no se ha dado incumplimiento contractual alguno por parte de LIRRBA AGENCIA DE SEGUROS, S.A. y en su consecuencia no procede la resolución contractual de los contratos de agencia suscritos por ORIENTE, S.A. y la misma en 1 de Julio de 1.989.

5. - Que se condene a FINISTERRE, S.A. a estar y pasar por las consecuencias de las anteriores declaraciones solicitadas en los apartados anteriores 1 y 3 y a que en lo sucesivo mantenga a LIRRBA AGENCIA DE SEGUROS, S.A. como agente afecto representante en la forma establecida en los contratos firmados por ambos.

6. - Que se condene a ORIENTE, S.A. a estar y pasar por las consecuencias de las anteriores declaraciones solicitadas en los apartados anteriores 2 y 4 y a que en lo sucesivo mantenga a LIRRBA AGENCIA DE SEGUROS, S.A. como agente afecto representante en la forma establecida en los contratos firmados por ambos.

7. - Que en la relación mercantil nacida entre las partes litigantes, las únicas que han incumplido con sus obligaciones contractuales han sido FINISTERRE, S.A. Y ORIENTE, S.A. respectivamente

8. - Las costas causadas y que se causen en este procedimiento deberán ser impuestas a FINISTERRE, S.A. y a ORIENTE, S.A.

   Con carácter subsidiario a las anteriores peticiones se solicita que este Juzgado de no poderse reanudar o mantenerse en su caso, la relación mercantil de mi mandante con FINISTERRE. S.A. y ORIENTE. S.A. deberá declarar:

1. - Que en la relación mercantil nacida entre las partes litigantes, las únicas que han incumplido con sus obligaciones contractuales han sido FINISTERRE, S.A. Y ORIENTE, S.A. respectivamente.

2. - Que LIRRBA AGENCIA DE SEGUROS, S.A. no adeuda cantidad alguna a FINISTERRE, S.A. como consecuencia de la obligación de ésta de constituir y mantener las provisiones técnicas como entidad aseguradora de decesos.

3. - Que LIRRBA AGENCIA DE SEGUROS, S.A. no adeuda cantidad alguna a ORIENTE, S.A. como consecuencia de la obligación de ésta de constituir y mantener las provisiones técnicas como entidad aseguradora de decesos.

4. - Que FINISTERRE, S.A. deberá abonar a LIRRBA AGENCIA DE SEGUROS, S.A. en la suma de SIETE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTAS OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTAS CINCUENTA Y SIETE PESETAS. (7.589.382.557.-Ptas.) por los siguientes conceptos:

   Por cartera del ramo de decesos: 4.177.450.121 pesetas

   Por cartera de otros ramos: 1.552.696.929 pesetas

   Por inversiones: 1.210.467.739 pesetas

   Por indemnización al personal y a los subagentes: 222.651.428 pesetas

   Por exclusividad: 426.116.340 pesetas

5. - Que ORIENTE, S.A. deberá abonar a LIRRBA AGENCIA DE SEGUROS, S.A. en la suma de MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTAS NOVENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTAS TREINTA Y NUEVE PESETAS (1.957.999.639.- Ptas.), que es la suma de las siguientes cantidades:

   Por cartera del ramo de decesos: 1.448.204.578 pesetas

   Por inversiones: 305.839.087 pesetas

   Por indemnización al personal y a los subagentes: 56.255.535 pesetas.

   Por exclusividad: 147.700.439 pesetas

6. - Que si alguna de las cantidades reseñadas por conceptos en los dos anteriores apartados, sufrieran alguna modificación en el transcurso del presente procedimiento declarativo por nuevos hechos, deberá sustituirse el importe resultante por el indicado en este escrito.

7. - Que cualquier otro daño y perjuicio que se le ocasione a LIRRBA AGENCIA DE SEGUROS, S.A. como consecuencia de las resoluciones contractuales, podrá ser determinado mediante el procedimiento previsto en el artículo 713 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, o mediante otro procedimiento ordinario en el que solo deberán resolverse los problemas de liquidación.

8. - Las costas causadas y que se causen en este procedimiento deberán ser impuestas a FINISTERRE, S.A. y a ORIENTE, S.A.

   Y ya, con carácter subsidiario de la anterior petición, se solicita que se declare por ese Juzgado que mi mandante tiene pleno derecho a percibir las cantidades que en concepto de indemnización le corresponderían por aplicación de la Ley de Agentes de Contratos, dado el carácter supletorio de la misma, cuya cuantía puede determinarse por el Juzgado en base a los documentos y dictámenes que constarán en autos, condenando a ambas compañías demandadas al pago de las cuantías que resulten, así como deberá condenárseles al pago de las costas causadas y que se causen en este procedimiento deberán ser impuestas a FINISTERRE, S.A. y a ORIENTE, S.A."

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Valencia, dando lugar a los autos nº 175/01 de juicio ordinario, y emplazadas las demandadas, éstas comparecieron y contestaron a la demanda solicitando la desestimación de todas sus pretensiones con imposición de costas a la actora-reconvenida. Además formularon reconvención interesando se dictara sentencia que: "1 °.- Declare que LIRRBA AGENCIA DE SEGUROS, S.A. debe abonar a FINISTERRE, S.A. la suma de 265.389.203 ptas., por no haber remitido las cantidades necesarias para constituir la provisión del seguro de decesos.

2. - Declare que LIRRBA AGENCIA DE SEGUROS, S.A. debe abonar a ORIENTE, S.A. la suma de 94.947.964 ptas., por no haber remitido las cantidades necesarias para constituir la provisión del seguro de decesos.

3. - Declare que LIRRBA AGENCIA DE SEGUROS, S.A. debe abonar a FINISTERRE y a ORIENTE la suma de 31.592.295 ptas., por las facturas reclamadas por la funeraria NUESTRA SEÑORA DE LOS REMEDIOS.

4. - Declare que LIRRBA AGENCIA DE SEGUROS, S.A. debe abonar a FINISTERRE y a ORIENTE la remesa ordinaria correspondiente al mes de marzo del año 2001, así como el porcentaje correspondiente a la provisión del seguro de decesos de este mismo mes, cantidades ambas que se determinarán de acuerdo con los datos que figuren en la contabilidad de las partes.

5. - Condene a LIRRBA a estar y pasar por las anteriores declaraciones y por lo tanto a pagar las cantidades señaladas en los apartados 1°, 2° y 3°, así como en la cuantía que resulte por el concepto señalado en el apartado 4°.

6. - Condene a la Sociedad reconvenida a pagar los intereses legales desde la presentación de la demanda reconvencional.

7. - Condene a la Sociedad reconvenida al pago de las costas de esta demanda reconvencional."

Contestada la reconvención por la demandante inicial pidiendo su desestimación íntegra, seguido el litigio por sus trámites y reducida al final del acto del juicio la cuantía de sus pretensiones iniciales por la actora-reconvenida, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 19 de octubre de 2002 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que desestimando como desestimo la demanda promovida por el Procurador Sr. Novella Alarcón en la representación que ostenta de su mandante LIRRBA AGENCIA DE SEGUROS S.A. debo declarar y declaro no haber lugar a efectuar los pronunciamientos declarativos y de condena que se solicitan, absolviendo a las entidades mercantiles demandadas FINISTERRE SOCIEDAD ANONIMA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS y ORIENTE SOCIEDAD ANONIMA, COMPAÑÍA DE SEGUROS de las pretensiones deducidas en su contra, y estimando como estimo la reconvención deducida por el Procurador Sr. Roldán García en la representación que ostenta de sus mandantes FINISTERRE SOCIEDAD ANONIMA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS y ORIENTE SOCIEDAD ANONIMA, COMPAÑÍA DE SEGUROS debo condenar y condeno a LIRRBA AGENCIA DE SEGUROS S.A. en los términos siguientes:

1. - A que abone a FINISTERRE SOCIEDAD ANONIMA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS la cantidad de UN MILLÓN NOVECIENTOS SETENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (1.978.250,59).

2. - A que abone a ORIENTE SOCIEDAD ANONIMA, COMPAÑÍA DE SEGUROS la cantidad de SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS VEINTISEIS EUROS CON CINCUENTA Y UNO CÉNTIMOS (654.826,51).

3. - A que abone a FINISTERRE SOCIEDAD ANONIMA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS y a ORIENTE SOCIEDAD ANONIMA, COMPAÑÍA DE SEGUROS la cantidad de CIENTO OCHENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES EUROS CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (189.873,52).

4. - Al pago de los intereses legales devengados por las cantidades liquidas señaladas en los ordinales que anteceden en los términos enunciados al fundamento jurídico decimotercero de esta resolución.

5. - Al pago de la totalidad de las costas procesales causadas por la sustanciación de este procedimiento."

Interpuesto por la actora-reconvenida contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 1043/02 de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia, dicho tribunal dictó sentencia en fecha 30 de septiembre de 2003 con el siguiente fallo: "SE ESTIMA, en parte, el recurso de apelación interpuesto por LIRRBA AGENCIA DE SEGUROS S.A. representada por el Procurador Sr. Novella Alarcón, contra la sentencia dictada el 19 de Octubre de 2.002 por el Juzgado de Primera Instancia 17 de Valencia, en autos de juicio ordinario 175/01 de dicho Juzgado, que se REVOCA, en parte, en el sentido de ESTIMAR, en parte, la reconvención planteada por las demandadas reconvinientes, FINISTERRE S.A. compañía de seguros y ORIENTE S.A. compañía de seguros, representadas por el Procurador Sr. Roldán García, DESESTIMANDO la pretensión contenida en el punto 3 del fallo de la sentencia de primera Instancia, QUE SE DEJA SIN EFECTO, ABSOLVIENDO a la demandada en reconvención y aquí apelante LIRRBA en cuanto se refiere a dicho pronunciamiento, MANTENIENDO en lo demás la resolución recurrida, tanto respecto a la desestimación de la demanda planteada por el recurrente contra las aseguradoras, cuanto en lo relativo a los demás puntos a que se refiere la estimación de la reconvención, no afectados por la presente resolución.

En cuanto a las costas de primera Instancia, se imponen a la actora las derivadas de la demanda; no se hace expresa imposición ni de las derivadas de la reconvención, en aquella primera instancia, ni de las de esta alzada."

Anunciado recurso de casación por la actora-reconvenida contra la sentencia de apelación, el tribunal de instancia lo tuvo por preparado al amparo del art. 477.2-2º LEC de 2000, y dicha parte lo interpuso ante el propio tribunal articulándolo en once motivos: el primero por infracción del art. 1255 en relación con los arts. 1091 y 1281 párrafo primero CC ; el segundo por infracción del art. 1255 en relación con los arts. 1091, 1282 y 1283 CC ; el tercero por infracción del art. 57 C.Com. en relación con los arts. 7 CC, 7 de la Ley de Mediación de Seguros Privados de 1992 y 10 de la Ley del Contrato de Agencia; el cuarto por infracción del art. 1124 CC en relación con los arts. 25, 26 y 30 de la Ley del Contrato de Agencia, así como del art. 20.c) del TR de la Ley reguladora de la Producción de Seguros Privados de 1985 ; el quinto por infracción del art. 1255 CC en relación con los arts. 1256 y 1091 del mismo y 9.2c) de la Ley del Contrato de Agencia ; el sexto por infracción de los arts. 309 C.Com. y 1768 CC en relación con el art. 4.3 de la Ley de Mediación de Seguros Privados de 1992 ; el séptimo por infracción de los arts. 1101, 1106, 1107 y 1124 CC, 28 y 29 de la Ley del Contrato de Agencia, 20 y 21 del TR de la Ley reguladora de la Producción de Seguros Privados y 46, 47, 48, 49, 50, 51 y 52 del Reglamento de la Producción de Seguros Privados de 1988 ; el octavo por infracción de los arts. 16, 24.3 y 46 de la Ley de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado, así como de la D. Transitoria 3ª y de los arts. 29, 50 y 51 del Reglamento de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado; el noveno por infracción del principio general de derecho relativo a la cláusula rebus sic stantibus según la jurisprudencia; el décimo por infracción del principio general de derecho prohibitivo de ir contra los actos propios, según la jurisprudencia; y el undécimo por infracción del principio general de derecho prohibitivo del enriquecimiento injusto, según la jurisprudencia.

Personadas ante esta Sala la parte recurrente por medio de la Procuradora Dª María Jesús Sanz Peña y las demandadas-reconvinientes, como parte recurrida, por medio de la Procuradora Dª Alicia Casado Deleito, por auto de 6 de febrero de 2007 se acordó admitir el recurso de casación.

Con escrito presentado el 17 de julio de 2007 la parte recurrente aportó la sentencia de esta Sala de 23 de marzo anterior, nº 349/2007, y por diligencia de ordenación de 27 de septiembre siguiente se unió a estas actuaciones.

Por providencia de 7 de octubre del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 12 de noviembre siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN

El presente recurso de casación guarda cierta semejanza con los recursos nº 4146/00 y 175/01, respectivamente resueltos por sentencias de esta Sala de 3 de octubre de 2007 y 8 de mayo de 2008, ya que también en éste se plantea el efecto que la Disposición transitoria tercera del Reglamento de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados aprobado por Real Decreto 2486/1998, de 20 de noviembre (en adelante ROSSP), el cual derogó el anterior Reglamento de 1985 (D. derogatoria única, apdo. 1 a de dicho RD) y entró en vigor el 1 de enero de 1999 (D. final 3ª del propio RD), pudo tener en las relaciones contractuales vigentes por entonces entre los agentes afectos y las compañías de seguros en lo relativo a si era o no repercutible en las comisiones de los primeros el 7'5 por 100 de las primas devengadas imputables a la cartera del seguro de decesos para destinar su importe a constituir la provisión del seguro de decesos establecida en el apdo. 2 de aquella DT 3ª.

No obstante, conviene advertir que entre aquellos dos recursos y éste hay también importantes diferencias, consistentes unas en el distinto contenido de los respectivos contratos entre agente y aseguradora, pues en aquellos coincidía la compañía de seguros litigantes y el tipo de contrato celebrado con cada uno de sus dos agentes que fueron parte contraria, y constituidas las otras por el respectivo comportamiento contractual previo a los litigios, ya que mientras en los dos primeros casos los agentes demandantes, siguiendo las instrucciones de la compañía, habían hecho las remesas periódicas de ese 7'5 por 100 minorando su comisión extra y pedían por tanto la restitución del importe que consideraban indebidamente cobrado por la compañía demandada, que contestó a las respectivas demandadas pidiendo su desestimación, en éste, en cambio, la agencia también demandante no hizo las remesas ordenadas por las dos compañías de seguros, éstas resolvieron a finales de 2000 y con efectos de 31 de marzo de 2001 los respectivos contratos por incumplimiento de la otra parte, la agencia las demandó para que se declarase la inexistencia de incumplimiento contractual por su parte al no adeudar cantidad alguna a las aseguradoras por razón de las provisiones técnicas del seguro de decesos o, subsidiariamente, para que los contratos respectivos se considerasen resueltos por incumplimiento de las aseguradoras, con indemnizaciones por importe de 7.589.382.557 ptas. a cargo de una y 1.448.204.578 ptas. a cargo de la otra por diversos conceptos, y, en fin, las compañías de seguros demandadas, que comparecieron en las actuaciones conjuntamente, no sólo se opusieron a la demanda pidiendo su desestimación sino que, además, formularon reconvención pidiendo la condena de la agencia a pagar 265.389.203 ptas. a una de las reconvinientes y 94.947.964 ptas. a la otra en concepto de cantidades necesarias para constituir la provisión del seguro de decesos, 31.592.295 ptas. a las dos reconvinientes por facturas que les reclamaba una funeraria y la cantidad que se determinara por remesa ordinaria correspondiente a marzo de 2001 y porcentaje para provisión del seguro de decesos del mismo mes.

Tras reducirse por la actora-reconvenida, al final del acto del juicio, la cuantía de sus pretensiones iniciales, la sentencia de primera instancia desestimó la demanda inicial y estimó la reconvención, condenando a la agencia de seguros a pagar 1.978.250'59 euros a una de las aseguradoras, 654.826'51 euros a la otra y 189.873'52 euros a ambas. Fundamentos de este fallo son, en esencia, que era palmaria la ruptura de la confianza inherente al contrato; que el pronunciamiento de la jurisdicción social sobre una sucesión en la actividad empresarial de la agencia por otra empresa que continuaría explotando la cartera de seguros de las dos aseguradoras no podía vincular al orden jurisdiccional civil por no tratar de la relación material entre los empresarios o empleadores; que la asunción de dicha cartera por otra agencia no obedecía a ninguna maquinación de las aseguradoras sino a la necesidad de éstas, una vez cursado el preaviso a la actora-reconviniente anunciándole que iban a prescindir de sus servicios, de evitar un vacío en la asistencia a los asegurados; que por imponer el ROSSP la provisión en cuestión con cargo a las primas, era repercutible en la comisión de los agentes, porque de otro modo "se abocaría a las aseguradoras a dotar con fondos propios de origen diverso a los transferidos por el agente en cuestión tales provisiones bien a la constitución de reservas voluntarias, bien a consumir en el futuro patrimonio social para poder hacer frente a la materialización cierta del más arriba comentado mayor número de siniestros"; que por tanto la resolución de los respectivos contratos por las aseguradoras estuvo justificada, porque no se produjo "de súbito sino al cabo de dos ejercicios y con giro de un preaviso con antelación de algo más de tres meses"; y en fin, que la prueba practicada también había demostrado otros incumplimientos contractuales de la agencia demandante-reconvenida, como la desatención a las instrucciones de pagar a una funeraria y "una llevanza cuando menos irregular del despacho contable ordinario así como de unos mecanismos de pago por efectos comerciales y efectivos (agencia de azafatas) que resultan llamativos".

Interpuesto recurso de apelación por la actora-reconvenida, el tribunal de segunda instancia tan sólo lo estimó para dejar sin efecto la condena al pago de la cantidad reclamada a las aseguradoras por una funeraria, ya que si bien ésta las demandó, sin embargo no habían sido condenadas, por lo que todavía no habían sufrido un efectivo perjuicio. Por lo que se refiere a los demás puntos litigiosos, dicho tribunal justifica la confirmación de la sentencia apelada razonando, en síntesis, que el ROSSP había introducido una nueva obligación imprevisible en los contratos celebrados con anterioridad entre agentes y aseguradoras; que la nueva provisión no era de solvencia sino de siniestros, según resultaba de la DT 3ª ROSSP en relación con su art. 29, obedeciendo a la siniestralidad previsible y esperable, no extraordinaria, por lo que en puridad se trataría de un "gasto o detracción necesaria"; que el trasfondo del litigio era "la tensión derivada de una nueva obligación, no prevista contractualmente, y la necesidad, atendido el principio 'rebus sic stantibus', de alterar las previsiones del contrato para acomodarlo a las nuevas circunstancias"; que lo pretendido en definitiva por la agencia era que el 7'5% se detrajera del 13'43% de las aseguradoras mientras que éstas querían que se descontara de las primas que el agente tenía en depósito, siendo resultado de esto último, según aquélla, que disminuiría su comisión variable, la cual giraba en torno al 30% de las primas; que pese a ser cierto que en la práctica no había un verdadero depósito de las primas que cobraba la agencia, dado que el remanente final lo hacía suyo el depositario, esto es la propia agencia, también lo era que la agencia cobraba las primas por cuenta de las aseguradoras; que si bien resultaba "difícil" mantener que en la expresión "los demás gastos no enumerados en la referida demarcación", contenida en la cláusula cuarta del contrato, cupiera "considerar incluida la controvertida provisión", ello no alteraba "la naturaleza de las cosas", y precisamente por el cambio de circunstancias debido a la propia norma, esto es al ROSSP, el gasto había de sumarse, "por ser necesario, a los demás previstos, y el remanente, de existir, será la comisión variable"; que en cualquier caso la agencia, aun considerando conflictiva la cuestión, tenía que haber cumplido lo ordenado por las aseguradoras, al resultar así de la cláusula 11ª del contrato en cuanto le imponía "atender escrupulosamente las instrucciones de la Dirección"; que la actora-reconviniente "optó por el incumplimiento, total y absoluto", en vez de por plantear, en su caso, el pertinente procedimiento; que en ningún caso podía confundirse la parte de prima remitida a las aseguradoras con una especie de comisión fija para éstas; que si las primas estaban en depósito del agente y el 7'5% era con cargo a las primas, la instrucción de remitir este porcentaje a las aseguradoras respondía no sólo al espíritu sino también a la letra de la ley; que era cuestión nueva la del cómputo de las provisiones ya constituidas por las aseguradoras, en cualquier caso voluntarias, no obligatorias como la impuesta por el ROSSP; que también habían quedado probados los demás incumplimientos contractuales alegados por las aseguradoras demandadas-reconvinientes; que el consistente en no haber atendido las instrucciones de pagar a una funeraria era claro, por más que las aseguradoras hubieran sido absueltas de la demanda dirigida contra ellas por dicha funeraria, ya que tal absolución se fundaba en la falta de acción directa de ésta contra aquéllas, lo que en el futuro no excluiría una demanda de la funeraria contra los asegurados y, en consecuencia, otra de éstos contra las aseguradoras; que la agencia también había incumplido las instrucciones relativas a la nueva producción en el ramo de decesos a partir de la entrada en vigor del ROSSP, la cual determinaba un 11'4% de las primas; y en fin, que asimismo habían quedado probadas las irregularidades en las facturas, pues éstas se habían presentado como íntegramente pagadas cuando resulta que se habían hecho unos descuentos, en concreto de 1.559.000 ptas. sobre importes totales de 16.815.880 ptas.; que el importe a satisfacer no era el que constaba en la factura oficial sino el resultante "tras quitar el descuento"; que pese a la escasa relevancia económica de estas irregularidades, las mismas descubrían "un modo de actuación contrario a lo que se indica al agente, debiendo ser el beneficiario del seguro, al final quien resulte mejorado por una rebaja en lo obtenido, y, no en definitiva, el propio agente"; que además las diferencias sólo se habían regularizado una vez que a la agencia se le comunicó la resolución, "dando muestra, indudablemente, que tal causa resolutoria fue comprendida y valorada, de inmediato, por la actora apelante"; y en fin, que de un informe pericial resultaban también irregularidades con otros proveedores, "a los que se descontaba una cantidad que en este caso era fija, también se realizaba un recibo manual que a veces era firmada por el perceptor del dinero efectivo y otras no".

Contra la sentencia de apelación recurre en casación la agencia demandante-reconvenida al amparo del art. 477.2-2º LEC de 2000, articulando su recurso en once motivos.

Para una mayor claridad conviene comenzar el estudio del recurso por los apartados 2) y 3) del submotivo B) de su motivo cuarto, único apartado del recurso dedicado a impugnar la resolución de los contratos de agencia, por las respectivas compañías de seguros, fundada en causas distintas del conflicto relativo a la provisión del seguro de decesos impuesta por el ROSSP.

Al modificarse así el orden de cuestiones a tratar propuesto por la agencia recurrente se simplifica el objeto del litigio, ya que si la resolución de los contratos hubiera sido en cualquier caso procedente, esto es al margen de aquel conflicto, resultarían inviables las peticiones principales 3ª a 6ª de la demanda inicial, es decir de las que pretenden se declare inexistente el incumplimiento contractual de la agencia demandante-reconvenida y se mantenga a ésta como agente afecto de ambas compañías.

En el encabezamiento de este motivo cuarto, común al submotivo B) que se va a examinar y al otro submotivo, designado A), se cita como infringido el art. 1124 del Código Civil en relación con los arts. 25, 26 y 30 de la Ley 12/1992 del Contrato de Agencia, así como el art. 20 c) del Real Decreto Legislativo 1347/1985, de 1 de agosto, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley Reguladora de la Producción de Seguros Privados (en realidad art. 20 c. del propio Texto Refundido y no del RD Legvo. que lo aprobó).

Según el alegato común a los apartados 2) y 3) del submotivo en estudio, ninguna de aquellas otras causas era resolutoria del contrato, por haberse ajustado la recurrente a "la regla contractual" y, de haber mediado efectivos incumplimientos, éstos no tendrían "la entidad suficiente para permitir la resolución del vínculo contractual". Ya en particular sobre cada una de dichas causas, en el apartado 2) se alega que el no haber seguido las instrucciones de las aseguradoras para que se pagase a una determinada funeraria los servicios prestados por ésta fue debido a que esta funeraria no era de las previamente autorizadas por las aseguradora, de suerte que incumbía al asegurado pagar directamente sus servicios y, solamente renunciando a sus derechos reconocidos en la póliza, la aseguradora le devolvería el capital correspondiente a la renuncia, renuncia que en el caso no se produjo. De ahí, sigue alegando la recurrente, que fuera lógica su negativa a pagar a la funeraria en cuestión, pues lo cierto es que la demanda posteriormente dirigida por ésta contra las aseguradoras fue desestimada porque habría tenido que dirigirla contra los asegurados; y de ahí, también, que el no haber seguido las instrucciones de las aseguradoras no pueda constituir causa de resolución de los respectivos contratos, pues "el derecho de dar instrucciones no es absoluto, sino que está modulado y delimitado por el propio pacto contractual" y, por tanto, las aseguradoras no podían incluir en su derecho a dar instrucciones a la recurrente "una orden que no respete la regla contractual", a todo lo cual se uniría, en fin, la falta de entidad suficiente del incumplimiento en una relación de tracto sucesivo de casi cincuenta años. En cuanto al apartado 3), que impugna la resolución de los contratos por irregularidades contables, se alega en primer término que, según el art. 26.2 de la Ley del Contrato de Agencia, esa causa de resolución tendría que haber constado en los correspondientes requerimientos resolutorios y sin embargo no aparece invocada por las aseguradoras, de suerte que, regularizada la situación por la recurrente antes de que se manifestara la voluntad resolutoria por esta causa, no habría ya posibilidad de invocarla, a todo lo cual se uniría la irrelevancia de las irregularidades en cuestión y el corto periodo de tiempo durante el que se produjeron, "aproximadamente un año".

La respuesta casacional a las cuestiones así planteadas pasa por recordar que los contratos de agencia litigiosos se celebraron en el año 1989, tras promoverse por el anterior agente, con contratos desde 1945 con una de las aseguradoras y 1951 con la otra, la creación de la sociedad anónima demandante para la actividad de agencia de seguros. Así como en los contratos intermedios del año 1972 con el agente persona natural se incluía una remisión subsidiaria al Reglamento de la Producción de Seguros Privados de 1971, en los contratos con la nueva sociedad anónima la remisión se hizo al Texto Refundido de la Ley Reguladora de la Producción de Seguros Privados de 1985 (cláusula 17ª ) y al Libro II, Título III, Sección 1ª del Código de Comercio y, "con carácter subsidiario y en cuanto sea aplicable al presente contrato", a los arts. 1709 y siguientes del Código Civil, referentes al mandato, pero en cualquier caso tras convenir las partes contratantes que las relaciones entre la agencia y la compañía de seguros se regirían principalmente "por el clausulado del presente contrato". Por su parte la Ley 9/1992, de 30 de abril, de Mediación en Seguros Privados, derogó dicho Texto Refundido de 1985 (D. derogatoria única, 1), pero no sin puntualizar que se regirían por la legislación anterior "los derechos nacidos, según tal legislación, de hechos realizados bajo su régimen, así como los actos y contratos celebrados bajo la misma en los términos previstos en las disposiciones transitorias del Código Civil". A su vez el apdo. 2 del art. 7 de la Ley 9/92 dispuso que el contenido del contrato sería "el que las partes acuerden libremente y se regirá supletoriamente por las normas generales aplicables al contrato de agencia".

Pues bien, a la vista de lo antedicho debe concluirse que para la agencia hoy recurrente era obligación contractual la de "atender escrupulosamente las instrucciones" de la Dirección de las respectivas aseguradoras, "ya sean dirigidas al fomento de la producción, ya a otra finalidad cualquiera del negocio", pues así lo imponía la cláusula 11ª de los contratos; y también lo era la de mensualmente "dar cuenta y razón de la gestión que se le confía", debiendo remitir antes del día 10 de cada mes todos los documentos con sus correspondientes justificantes en relación con el mes precedente, pues así lo imponía la cláusula 7ª de tales contratos.

Así las cosas, el submotivo examinado tiene que ser desestimado porque las dos causas cuya relevancia resolutoria se impugna sí constituyeron un incumplimiento grave de los contratos por la agencia recurrente que justificaban su resolución por las respectivas compañías de seguros.

La desatención a las instrucciones de pagar los servicios de una funeraria determinada constituía un incumplimiento grave de la cláusula 11ª de los respectivos contratos porque perjudicó tanto a los asegurados como a las compañías aseguradoras, ya que estas últimas tuvieron que soportar un litigio dirigido contra ellas por esa funeraria, por más que finalizara con sentencia absolutoria, y además quedaron ante los asegurados como incumplidoras de los respectivos contratos de seguro, careciendo la agencia recurrente de facultades para negar el pago a la funeraria una vez que recibió las instrucciones de hacerlo, y no ya sólo por lo específicamente previsto en los contratos de agencia sino también por lo dispuesto en el párrafo primero del art. 1719 del Código Civil subsidiariamente aplicable según los propios contratos. Además, no debe olvidarse que la Ley 9/92 no vino sino a abundar en la sujeción de los agentes a las instrucciones de las aseguradoras al optar por una "especial protección a los tomadores de seguros y asegurados" y configurar a los agentes de seguros como "una apariencia de prolongación de la entidad aseguradora a que se encuentren vinculados" (E. de M., 2, 1º y 2º), del mismo modo que también optó por respetar preferentemente el contenido del contrato "que las partes acuerden libremente", aunque disponiendo que supletoriamente regirían "las normas generales aplicables al contrato de agencia".

Por lo que se refiere a las irregularidades contables, que en esencia consistían en justificar pagos a funerarias y otros proveedores por importe superior al efectivamente pagado, su escasa relevancia económica en términos de cómputo global no excluye en modo alguno su relevancia y gravedad como incumplimiento del contrato en cuanto especialmente fundado en la confianza, hasta tal punto que sin duda constituyó el incumplimiento contractual más grave de todos los imputados a la agencia hoy recurrente. No sólo se faltaba a la confianza, esencial en este tipo de contratos, sino también a la expresa obligación contractual, ya mencionada, de dar cuenta y razón de la gestión que se le había confiado, pues las cuentas rendidas no se pueden falsear; a la obligación del mandatario de dar cuenta de sus operaciones (art. 1720 CC, de aplicación subsidiaria según los contratos de agencia), por la misma razón; e incluso, indirectamente, a la obligación del depositario, condición legalmente atribuida a la agencia por el art. 9.5 del TR de la Ley Reguladora de la Producción de Seguros Privados y reiterada por el art. 4.3 de la Ley de Mediación de 1992, de no servirse de la cosa depositada sin permiso expreso del depositante (art. 1767 del Código Civil ), pues al fin y a la postre la hoy recurrente acababa por apropiarse de diferencias que no le correspondían. Y desde luego, se incurría en la causa de extinción del contrato prevista en los arts. 20 c) del TR de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados de 1985 y 46 del Reglamento de la Producción de Seguros Privados aprobado por RD 690/1988 de 24 de junio, consistente en "la resolución del contrato pedida por una de las partes cuando la otra haya incurrido en incumplimiento grave de sus obligaciones o infringido el deber de lealtad".

Por tanto sí se dio el incumplimiento grave de los contratos que, según su cláusula 19ª, facultaba a las compañías aseguradoras para resolverlos y destituir al agente, pues si grave era desobedecer abiertamente sus instrucciones dando lugar a que las demandara una funeraria, más grave aún era el puro y simple fraude consistente en girar a las aseguradoras unas facturas de proveedores por importe superior al verdaderamente pagado por la agencia, y ello aun cuando se aceptara con la recurrente que la cantidad defraudada, 1.559.000 ptas., en relación con facturas por 16.815.880 ptas., no es excesivamente elevada, argumento no poco discutible si se considera que lo defraudado se eleva prácticamente al 10%.

Finalmente, el argumento de que las "irregularidades contables" no fueron invocadas en su momento por las aseguradoras como causa de resolución contractual tampoco puede acogerse: primero, porque ya en su propia demanda inicial la hoy recurrente alegó que dicha causa sí había sido invocada por las demandadas ("y la tercera causa se refiere a la existencia de unas facturas que, según las demandadas, no responden a las cantidades realmente satisfechas por mi mandante", hecho tercero de la demanda, folio 10 de las actuaciones de primera instancia); y segundo, porque apreciada ya la causa de resolución de que se trata en la sentencia de primera instancia, la hoy recurrente en casación no dedicó ni una sola alegación de su escrito de interposición de recurso de apelación a esa falta de invocación, de suerte que en cualquier caso se pretende plantear ahora una cuestión nueva inadmisible en casación.

La desestimación de los apartados 2) y 3) del submotivo B) del motivo cuarto justifica que a continuación se examinen los motivos undécimo y séptimo del recurso, no sin dejar constancia de que en el escrito de interposición el motivo séptimo se anuncia en su orden natural, entre el sexto y el octavo, pero todo su contenido se traslada a continuación del undécimo "por razones de exposición".

La razón de que proceda estudiar ahora ambos motivos es que mediante los mismos se impugna la sentencia recurrida por no acordar indemnización alguna a favor de la agencia hoy recurrente, indemnización que ésta considera procedente aun cuando hubiera incurrido en incumplimiento contractual. En consecuencia, si estos motivos se desestimaran quedaría firme el rechazo de casi todas las peticiones subsidiarias de la demanda inicial, formuladas para el caso de no poderse mantener o reanudar la relación mercantil de agencia y consistentes principalmente en que las aseguradoras paguen, como incumplidoras del contrato, diversas cantidades a la hoy recurrente. En concreto, ahora ya en las peticiones del escrito de interposición del recurso de casación, se pide que una de las aseguradoras pague las sumas de 4.177.450.121 ptas. por la cartera del ramo de decesos y 1.552.696.929 ptas. por la cartera en otros ramos, y la otra la cantidad de 1.448.204.578 ptas. por la cartera del ramo de decesos, en total 7.178.351.628 ptas. a cargo de ambas compañías. Subsidiariamente, para el caso de no apreciarse dolo en las demandadas-reconvinientes, las cantidades se reducirían a 3.286.697.303, 392.987.046 y 6.838.190'45 ptas. respectivamente, "sin perjuicio de la reclamación de cualquier otro daño que hubiera podido producirse desde la resolución del contrato hasta la presente resolución". Subsidiariamente se interesa la indemnización que proceda según los arts. 21 TR de 1985 y 47 y 48 del Reglamento de 1988 en función de la vida de la cartera del agente cesado. Y subsidiariamente, de entenderse que únicamente procedería indemnizar según la Ley del Contrato de Agencia, se solicita una indemnización de 4.617.347 euros por clientela y 573 millones de ptas. por imposición de pacto de prohibición de competir en el ramo de decesos durante los dos años siguientes al cese de relaciones.

El motivo undécimo se funda en infracción del principio general del derecho que prohíbe el enriquecimiento injusto, enunciado en la Partida VII, tomo 34, libro 17, y de la jurisprudencia que lo aplica, y en su alegato, además de citarse algunas sentencias de esta Sala sobre la compensación por clientela al extinguirse los contratos de distribución o de agencia, se aduce el enriquecimiento injusto de las aseguradoras al triplicar sus beneficios por la desaparición del agente y sus comisiones; la apropiación por las aseguradoras de toda la cartera de clientes cultivada por el agente desde 1945; la inadmisión de los daños punitivos por nuestro ordenamiento jurídico; la exclusión de indemnización por clientela únicamente en los casos de "incumplimientos con incidencia económica importante o grave en la misma", cual sería la desviación de la clientela a otras compañías, no en los de incumplimiento grave sin incidencia en la clientela; y en fin, que excluir en este litigio la indemnización por clientela equivaldría a aplicar al agente una multa o sanción.

El motivo séptimo, por su parte, se funda en infracción de los arts. 1101, 1106, 1107 y 1124 del Código Civil, 28 y 29 de la Ley 12/92 del Contrato de Agencia, 20 y 21 del RD Legvo. 1347/85 por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley Reguladora de la Producción de Seguros Privados (en realidad los artículos lo son del propio Texto Refundido, no del RD Legvo. que lo aprobó) y 46, 47,48,49, 50,51 y 52 del Real Decreto 690/1988, de 24 de junio, por el que se aprobó el Reglamento de la Producción de Seguros Privados (asimismo los artículos pertenecen en realidad al Reglamento, no al RD que lo aprobó, integrado por un artículo único). En su alegato "se aborda la cuestión valorativa de la indemnización, y se precisa que la Sala case la sentencia de instancia (bien por resolución injustificada o improcedente, bien por estimarse el derecho a indemnizar como consecuencia del enriquecimiento injusto anteriormente referido)", razón por la cual se justifica acto seguido que sea este motivo el que cierre el recurso pese a numerarse como séptimo. A continuación se desarrollan unos extensos argumentos desde la base de propugnar como criterio principal para fijar la indemnización el del Código Civil, subsidiariamente el de la legislación del seguro privado de 1985 y en último lugar el de la Ley del Contrato de Agencia.

Pues bien, estos dos motivos también han de ser desestimados. Debiendo partirse de que el motivo séptimo no es un verdadero motivo de casación, como en realidad viene a reconocer la propia parte recurrente, sino un conjunto de alegaciones para el caso de que esta Sala, tras estimar los apartados 2) y 3) del submotivo cuarto o bien el motivo undécimo, considerase procedente indemnizar a la agencia y entonces, como órgano de instancia, hubiera de cuantificar la indemnización, según disponía el art. 1715.1-3º LEC de 1881 con mucha más claridad que ahora el art. 487.2 LEC de 2000 sin que ello suponga que este último no deba interpretarse en el mismo sentido, lo cierto es que la cláusula 19ª de los contratos añadía tajantemente que la agencia "perderá todo derecho a indemnización o pago de cualquier concepto reconocido y derivado del presente contrato".

Por tanto, si las relaciones entre las partes se regían en primer lugar por el contrato mismo; si éste no contenía un reconocimiento de la compensación por la cartera en todo caso, como en cambio sí contenía, por ejemplo, el contrato examinado por esta Sala en su sentencia de 14 de octubre del corriente año (rec. 1649/02); si ninguna norma imperativa establecía dicha compensación o indemnización a todo trance; si el régimen del Código Civil invocado en primer lugar por la recurrente para cuantificar la indemnización reconoce ésta al cumplidor frente al incumplidor pero no a la inversa (arts. 1101 y 1124 ); si el art. 30 a) de la Ley del Contrato de Agencia de 1992, ley invocada por la recurrente en tercer lugar para cuantificar la indemnización, niega el derecho del agente a ser indemnizado por clientela o por daños y perjuicios "cuando el empresario hubiese extinguido el contrato por causa de incumplimiento de las obligaciones legal o contractualmente establecidas a cargo del agente"; y en fin, si el enriquecimiento no es injusto o sin causa cuando deriva de lo válidamente previsto en el contrato (SSTS 22-9-03, 27-10-03, 18-3-04, 26-4-04, 31-3-05, 11-10-05 y 15-1-08 entre otras), forzoso será concluir que la hoy recurrente no tenía derecho a indemnización alguna precisamente por haber incumplido gravemente los contratos que la vinculaban con las aseguradoras demandadas-reconvinientes.

Despejadas ya todas las cuestiones relativas a la procedencia o improcedencia de la resolución de los contratos a instancia de las aseguradoras por incumplimiento grave de la agencia, procede abordar el problema que concentró la atención de las partes en las instancias y también en este recurso de casación: el de la incidencia o efectos de la provisión del seguro de decesos establecida por la DT 3ª ROSSP en las relaciones contractuales entre agentes y aseguradoras al tiempo de su entrada en vigor; en definitiva, el de si ese porcentaje del 7'5 por 100 de las primas devengadas imputables a la cartera de decesos debían soportarlo las aseguradoras o, por el contrario, los agentes aminorando su comisión.

Las sentencias de esta Sala de 3 de octubre de 2007 y 8 de mayo de 2008, citadas en el fundamento jurídico primero, se pronunciaron a favor de la aseguradora entonces demandada, que era la misma en los dos litigios, pero lo hicieron atendiendo fundamentalmente al idéntico contenido de los contratos celebrados en su día con los agentes demandantes, y especialmente a unas cartas de las compañías firmadas por los agentes, a modo de apéndice a los respectivos contratos, según las cuales la comisión extra de los agentes podría revisarse por decisión de la compañía, a efectos del cumplimiento de obligaciones de carácter legal o reglamentario, cualesquiera que éstas fuesen.

Como quiera que en los contratos ahora litigiosos no existía un pacto igual ni similar, procede transcribir literalmente sus cláusulas relativas a la comisión de la agencia, que rezaban literalmente así:

"2.- Las retribuciones que percibirá la Agencia, serán:

1. Por la gestión y obtención de operaciones de Seguros, una comisión consistente en el CINCO POR CIENTO de la recaudación de primas que se efectúe en la demarcación asignada; y

2. En su calidad de Agencia representante de las operaciones de seguros contratadas en la citada demarcación, una comisión con arreglo al resultado práctico que se produzca.

   4. - La Agencia remitirá antes del día diez de cada mes, por medio de talón bancario a la orden de [la aseguradora] el TRECE CUARENTA Y TRES POR CIENTO de la recaudación total efectuada en nombre de la Compañía, en la demarcación que se le asigna en el Ramo de Decesos (Traslado Nacional, Provincial y cualquier complemento) y Accidentes (Complementario). Todo ello con referencia al mes precedente.

   La cantidad restante la retendrá en calidad de depósito para atender con ella los siguientes gastos:

1. Los de los siniestros que ocurran a los asegurados de la demarcación (servicios fúnebres, indemnizaciones, etc. etc.), impresos, material de oficina y escritorio, anuncios y propaganda que se lleve a efecto; impuestos, de índole local y demás que sean del caso; alquileres del local donde se instalen las oficinas, servicios, luz, agua y limpieza, y los demás gastos no enumerados que puedan ocasionar la explotación del negocio por [la aseguradora] en la referida demarcación.

2. La comisión señalada por obtención de operaciones que se determina en la cláusula 2, apartado A).

3. La comisión que pueda corresponderle en su calidad de Agencia Representante de las operaciones que se le confían (condición 2, apartado B), y que se determinará de la siguiente forma: De la cantidad en depósito de las primas recaudadas se restarán los gastos originados por la explotación del negocio -apartados A) y B) anteriores- y la diferencia que existiese será la remuneración establecida por tales servicios, que se liquidará al final de cada Ejercicio.

   De ambas comisiones atenderá los gastos que por sueldos y demás emolumentos, seguros sociales, etc., le corresponda al personal fijo, si lo hubiere, el cual dependerá de la Agencia a todos los efectos laborales, de conformidad con lo estipulado en la cláusula 6.

   Asimismo, atenderá de ambas comisiones las abonadas a los Sub-Agentes que de ella dependan.

   5. - Los gastos de la explotación del negocio por [la aseguradora] en la Agencia, por todos los conceptos, deberán quedar necesariamente cubiertos con el depósito de la recaudación, por estar así calculado; pero si por cualquier circunstancia se rebasara, la Agencia queda obligada a comunicarlo en el término máximo de diez días a la Dirección de [la aseguradora] y se sujetará a sus indicaciones para la distribución de la recaudación, ajustándose, por lo demás, a las instrucciones que reciba para resolver esta situación".

      Por lo que se refiere a la DT 3ª del ROSSP, su texto es el siguiente: "1. Lo dispuesto en el presente Reglamento acerca de las bases técnicas del seguro de decesos será de aplicación a las nuevas incorporaciones, y a las renovaciones de pólizas cuando el asegurador pueda oponerse a la prórroga del contrato.

   2. Para las carteras de pólizas existentes a la entrada en vigor del presente Reglamento, cuyas bases técnicas no sean conformes con lo establecido en el mismo, deberá constituirse provisión del seguro de decesos en los siguientes términos:

      1. La provisión se constituirá destinando a la misma anualmente un importe equivalente al 7,5 por 100 de las primas devengadas imputables a esta cartera.

      2. La provisión, que tendrá carácter acumulativo, se constituirá hasta que alcance un importe igual al 150 por 100 de las primas devengadas en el último ejercicio cerrado correspondientes a la cartera a que se refiere este apartado.

      3. La provisión deberá aplicarse a compensar la siniestralidad que exceda de las primas de riesgo imputables al ejercicio, correspondientes ambas a la cartera en cuestión.

   3. Las entidades aseguradoras que tengan que constituir la provisión a que se refiere el apartado 2 anterior y que en el pasado hayan dotado provisión de envejecimiento o provisión de desviación de la siniestralidad o de estabilización referidas al ramo de decesos, integrarán su importe en la provisión recogida en el precitado apartado."

Por razones sistemáticas conviene agrupar ordenadamente todos los motivos del recurso no examinados aún, que se refieren por igual al mismo problema de la provisión del seguro de decesos, del siguiente modo: en primer lugar, los motivos primero, segundo, noveno y décimo, que de uno u otro modo impugnan la sentencia recurrida por haber considerado que los contratos de agencia permitían repercutir la provisión en las comisiones de la agencia; en segundo lugar, los motivos sexto y octavo, que impugnan la sentencia recurrida por haber considerado que también la ley repercutía esa provisión en las comisiones de los agentes; y en tercer lugar, los motivos tercero, cuarto (submotivo A y apartado 1 del submotivo B) y quinto, que impugnan la sentencia recurrida por haber declarado causa de resolución del contrato la desatención a las instrucciones de las aseguradoras para que la agencia remitiera la provisión de que se trata, es decir el 7'5 por 100 de las primas devengadas imputables a la cartera del seguro de decesos.

El motivo primero se funda en aplicación indebida del art. 1255 en relación con los arts. 1091 y 1281 párrafo primero, todos del Código Civil, y su alegato tacha de ilógico el razonamiento del tribunal sentenciador que, pese a considerar esa remesa del 7'5 % una nueva obligación no prevista contractualmente, entiende sin embargo justificada la resolución de los contratos a instancia de las aseguradoras por incumplimiento de tal obligación. El motivo segundo, fundado en infracción del art. 1255 en relación con los arts. 1091, 1282 y 1283, todos del Código Civil, acude a los actos de las aseguradoras anteriores a la entrada en vigor del ROSSP para descartar que la provisión de que se trata pudiera ser incluida en los gastos de explotación mencionados en la cláusula 4.A) de los contratos, pues aquellas habían estado dotando durante años provisiones técnicas para el ramo de decesos sin repercutirlas en las comisiones de sus agentes, provisiones también obligatorias según distintos pronunciamientos de las Salas de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y de la Audiencia Nacional o que, aun siendo voluntarias, resultarían reveladoras de una conducta de las aseguradoras conforme con soportar dichas provisiones sin repercutirlas en las comisiones de sus agentes. El motivo noveno se funda en infracción del principio general del derecho relativo a la cláusula rebus sic stantibus y de la jurisprudencia que lo aplica, porque si la imposición normativa de una provisión no prevista en el contrato alteraba el equilibrio entre las prestaciones de una y otra parte, lo que procedía era una modificación de los contratos para adaptarlos a la nueva situación, nunca su resolución por incumplimiento. Y el motivo décimo, en fin, se funda en infracción del principio general del derecho que prohíbe ir contra los actos propios y de la jurisprudencia que lo aplica, porque si las aseguradoras venían constituyendo provisiones del seguro de decesos antes de la entrada en vigor del ROSSP sin repercutirlas en las comisiones de sus agentes, carecerían de facultades para hacerlo después de entrar en vigor dicho Reglamento.

Los motivos así planteados tienen razón en cuanto impugnan por ilógica la interpretación de los contratos que hace el tribunal de instancia, pero no en cuanto consideran acto propio vinculante para las aseguradoras el de la provisión del seguro de decesos con anterioridad a la entrada en vigor del ROSSP.

Esta última cuestión fue ya examinada por las sentencias de esta Sala de 3 de octubre de 2007 y 8 de mayo de 2008, que de un lado rechazaron la obligatoriedad de la provisión antes del ROSSP, por más que la jurisdicción contencioso-administrativa la considerase un gasto necesario a efectos tributarios, y de otro descartaron que las aseguradoras quedaran vinculadas por sus provisiones voluntarias hasta tal punto que, una vez impuestas por la ley, no pudieran ya repercutirlas en las comisiones de sus agentes, de suerte que debe ahora seguirse la jurisprudencia al respecto.

Lo que no es razonable sin embargo, y por ello cabe rectificar la interpretación del contrato que hace el tribunal sentenciador, es considerar incluible la nueva provisión en la cláusula 4ª ) de los contratos litigiosos, y más concretamente en el concepto "los demás gastos no enumerados que pueda ocasionar la explotación del negocio" por la respectiva aseguradora, pues basta con examinar todos los gastos sí enumerados previamente en la misma cláusula (pago de los siniestros, impresos, material de oficina y escritorio, anuncios y propaganda, impuestos, alquileres del local y suministros de luz, agua y limpieza) para comprobar la absoluta falta de relación entre los enumerados como gastos de explotación y la provisión impuesta a las aseguradoras como nueva obligación legal.

Tampoco se ajusta a la lógica, y por ello esta Sala puede también revisar la interpretación del contrato según su propia jurisprudencia sobre los límites del recurso de casación al respecto, que el tribunal sentenciador califique la provisión en cuestión de obligación nueva, imprevisible contractualmente, y luego aplique en beneficio de las aseguradoras el principio rebus sic stantibus para justificar la resolución de los contratos por incumplimiento de la agencia en lo relativo a la provisión de que se trata, pues si una circunstancia sobrevenida rompía el equilibrio de las prestaciones en perjuicio de las aseguradoras, lo procedente según la jurisprudencia de esta Sala sobre la denominada "cláusula rebus sic stantibus" era que las aseguradoras hubieran promovido una renegociación de los contratos y, de no llegarse a un acuerdo con la agencia sobre la reducción de sus comisiones, demandarla para que se pronunciaran los tribunales (SSTS 1-3-07, 25-1-07, 12-11-04 y 23-4-91 entre otras muchas), en vez de dar por sentado que su interpretación del contrato y de la DT 3ª ROOSP era la correcta y que por tanto podía repercutir totalmente la nueva provisión obligatoria en las comisiones de la agencia, pues ello equivaldría a dejar a su arbitrio el cumplimiento del contrato vulnerando el art. 1256 del Código Civil.

En consecuencia son estimables los motivos primero, segundo, en cuanto fundado en infracción del art. 1283 del Código Civil, y noveno, no los motivos segundo y décimo.

Como ya se ha señalado, los motivos sexto y octavo del recurso impugnan la sentencia recurrida por haber considerado que la obligación de la agencia de dotar la provisión existiría aunque no naciera del contrato.

El motivo sexto se funda en infracción de los arts. 309 del Código de Comercio y 1768 del Código Civil, en relación con el art. 4.3 de la Ley 9/92 de Mediación en Seguros Privados, por haber entendido el tribunal sentenciador que la obligación de la agencia de dotar la provisión surgiría, si no fuera del contrato, de "la naturaleza de las cosas". Y el motivo octavo se funda en infracción de los arts. 16, 24.3 y 46 de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, de la DT 3ª ROOSP y de los arts. 29, 50 y 51 de este mismo Reglamento, por haber considerado la sentencia recurrida que aquella obligación de la agencia también nacería en último extremo de la ley.

Pues bien, estos dos motivos son asimismo estimables, porque no hay razón alguna para considerar que una provisión legalmente impuesta a las aseguradoras con cargo a las primas devengadas equivalga a una obligación legal de sus agentes de soportar una reducción proporcional de sus comisiones, ni que este mismo efecto se derive de "la naturaleza de las cosas".

Si según lo razonado en el fundamento jurídico segundo la principal fuente de derechos y obligaciones de las partes de un contrato de agencia de seguros es el contrato mismo, esto es lo pactado libremente por ellas, parece claro que una alteración de ese contenido contractual por la ley habría exigido que ésta impusiera con claridad a alguna de las dos partes una nueva obligación no prevista en el contrato. Y si algo está claro en el ROOSP es precisamente que la obligación consistente en la provisión del seguro de decesos se impone a las aseguradoras, no a sus agentes, de suerte que no pueden pretender aquéllas invertir los términos claros de la norma pretendiendo quedar absolutamente incólumes ante esta nueva obligación, de la que legalmente son sujetos pasivos, repercutiendo su importe en las comisiones de sus agentes.

Es más, el art. 24.3 de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados de 1995, invocado en su favor por las aseguradoras recurridas en cuanto disponía, como ahora el art. 25.3 del Texto Refundido de 2004, que "las tarifas de primas deberán ser suficientes, según hipótesis actuariales razonables, para permitir a la entidad aseguradora satisfacer el conjunto de las obligaciones derivadas de los contratos de seguro y, en particular, constituir las provisiones técnicas adecuadas", refuerza desde luego la interpretación de la DT 3ª ROSSP en el sentido de que los recursos para constituir la provisión establecida por ésta eran las primas, pero no impone que quieres hubieran de soportar el coste fueran necesaria y exclusivamente los agentes en forma de reducción de comisiones, pues la suficiencia para cubrir obligaciones derivadas de los contratos de seguro y provisiones técnicas también podía lograrse, por ejemplo, mediante un incremento de las primas, una reducción de gastos o una combinación de ambos.

Finalmente los motivos tercero, cuarto (submotivo A y apartado 1. del submotivo B) y quinto, únicos ya pendientes de examinar, impugnan la sentencia recurrida por haber considerado causa de resolución de los contratos la desatención de la agencia a las instrucciones de las aseguradoras de que les remitiera el 7'5% de las primas. El motivo tercero se funda en infracción del art. 57 del Código de Comercio, en relación con el art. 7 (apdos. 1 y 2) del Código Civil, y de los arts. 7 de la Ley de Mediación en Seguros Privados de 1992 y 10 de la Ley del Contrato de Agencia del mismo año, y lo que se alega es la violación de la buena fe por las aseguradora al haber exigido unilateralmente a la agencia recurrente, con cuyo fundador la relación se remontaba a cincuenta años atrás, el cumplimiento de una obligación no prevista en el contrato. El motivo cuarto se funda en infracción del art. 1124 del Código Civil en relación con los arts. 25, 26 y 30 de la mencionada Ley del Contrato de Agencia, así como del art. 20 c) del RD Legvo. 1347/85 (en realidad del Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados aprobado por el mismo), y lo que se alega en su submotivo A) y en el apdo. 1 de su submotivo B) es que la agencia recurrente nunca pudo tener una conducta obstativa al cumplimiento del contrato porque de éste no se derivaba inicialmente la obligación de remitir el 7'5% de las primas devengadas para constituir la provisión, de suerte que lo procedente ante la nueva situación habría sido una modificación del contrato y no su resolución por incumplimiento. Y el motivo quinto se funda en infracción del art. 1255 en relación con los arts. 1256 y 1091, todos del Código Civil, y del art. 9.2 c) de la Ley del Contrato de Agencia de 1992, y su alegato impugna la sentencia recurrida por haber considerado que, fueran o no ajustadas a la ley y al contrato las instrucciones de las aseguradoras a la agencia para que les remitiera el 7'5% de las primas, la agencia tenía que haberlas cumplido escrupulosamente y, al no hacerlo, incurrió en causa de resolución contractual por incumplimiento.

Pues bien, estos tres motivos son igualmente estimables porque el art. 1256 del Código Civil no permite dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio de uno solo de los contratantes. Y si resulta que, como declara la propia sentencia recurrida y demuestran tanto las dos precedentes sentencias de esta Sala sobre la materia cuanto este recurso, la DT 3ª ROSSP planteó un importante conflicto en las relaciones entre aseguradoras y agentes, con múltiples pronunciamientos judiciales del orden contencioso- administrativo y del orden civil, la obligación de la agencia de "atender escrupulosamente las instrucciones de la Dirección de [la aseguradora], ya sean dirigidas al fomento de la producción, ya a otra finalidad cualquiera del negocio" (cláusula 11ª de los contratos), no puede entenderse, sin entrar en contradicción con el citado art. 1256, en términos tan rigurosos que una actitud renuente a soportar en exclusiva esa carga del 7'5% de las primas entrañara incumplimiento contractual justificativo de la resolución del contrato por las aseguradoras, pues la obligación a que en este caso se referían las instrucciones no resultaba claramente del contrato ni de la ley.

La estimación de los motivos primero, segundo (en parte), noveno, sexto, octavo, tercero, cuarto (submotivo A y apdo. 1 del submotivo B) y quinto comporta que la sentencia impugnada deba ser casada en parte, conforme al art. 487.2 LEC de 2000, para, en su lugar, estimar las peticiones primera y segunda de la demanda inicial, acordando en consecuencia que la actora-reconvenida no adeuda cantidad alguna a las demandadas-reconvinientes por razón de la provisión del seguro de decesos, y desestimar las peticiones de la reconvención atinentes a las cantidades necesarias para constituir esa misma provisión, manteniéndose la condena al pago de las cantidades correspondientes a las remesas ordinarias de recibos de 2001 y a los intereses legales desde la fecha de la sentencia de primera instancia, pronunciamientos de ésta mantenidos por la sentencia de apelación y no recurridos en casación.

De lo antedicho se desprende que, conforme a los arts. 394.1 y 398.2 LEC de 2000, no procede imponer especialmente a ninguna de las partes las costas de las instancias ni las del recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español