STS 977/2005, 19 de Diciembre de 2005

En 2 de enero de 1996 "Cualladó Zamora, S.L." presentó demanda contra "United Parcel Service España Ltd. y Compañía,S.R.C. (UPS)" postulando se declarara :

(a) Que entre actora y demandada existía un contrato de agencia que nunca se formalizó por escrito.

(b) Que como consecuencia de tal relación contractual, la demandada debía abonar a la actora la cantidad que se determine en el procedimiento :

(I) En concepto de comisiones pactadas por entrega de paquetes con destino u origen internacional

(II) En concepto de "menor importe por las comisiones recibidas" por descuentos sobre tarifas unilaterales concedidos por la demandada a los clientes.

(III) En concepto de "eliminación de la tarifa de reexpedición o de más allá y reembolso

(IV) En concepto de impagados soportados por la actora con declaración expresa y previa de nulidad del pacto no escrito a que el riesgo y ventura de las operaciones corresponda a la demandante

(V) La cantidad que pueda resultar acreditada por comisiones por operaciones concluidas durante los tres meses posteriores a la finalización del contrato, realizadas con clientes captado o por actividades realizadas por la demandante durante la vigencia del contrato; y

(VI) Los intereses de las cantidades que puedan resultar de lo anterior al tipo legal.

(c) Que la demandada, como consecuencia de no haber preavisado la resolución contractual al menos con seis meses debe indemnizar a la actora la cantidad equivalente a las comisiones percibidas por la demandada durante los últimos seis meses de vigencia del contrato, incrementada con los intereses legales.

(d) Que la demandada debe indemnizar a la actora en una cantidad equivalente al promedio anual de las remuneraciones percibidas durante los últimos cinco años de vigencia del contrato, en concepto de indemnización por clientela, y la cantidad, que prudentemente cifran en 5.000.000 pesetas, en concepto de daños y perjuicios previstos en el artículo 29 de la Ley del Contrato de Agencia , y sus intereses legales.

Todas cuyas indemnizaciones se habían de determinar en ejecución de sentencia, y con imposición de costas.

La demandada postuló que sed declarase que la relación quedó rota como consecuencia del incumplimiento de la actora, que se ajusta a lo establecido en el artículo 26 de la Ley del Contrato de Agencia , por lo que no ha lugar a las indemnizaciones solicitadas de adverso, y formuló reconvención, solicitando que se declarase que la actora adeudaba a la demandada la cantidad de 5.964.243 pesetas, a compensar con la cantidad que en el periodo probatorio se acredite en concepto de comisiones internacionales, condenándola a estar y pasar por tales declaraciones y a abonar la cantidad expresada, con intereses de demora, y con expresa condena en costas. La reconvención fue oportunamente contestada por la actora y reconvenida, formulando excepción por defecto en el modo de proponer la demanda y, subsidiariamente, postulando sed declarase que no se adeudaban determinadas cantidades reclamadas por la reconvincente.

En 16 de diciembre de 1997 dictó Sentencia el Sr. Juez de Primera Instancia de Zamora nº 1 en los Autos de Menor Cuantía nº 1/96 . Estimó parcialmente demanda y reconvención, y declaró que existía un contrato de agencia entre las partes, que nunca se estipuló por escrito y que fue resuelto unilateralmente por la demandada en 31 de diciembre de 1994. Condenó a la demandada a estar y pasar por dicha resolución y a que abone a la actora las cantidades siguientes :

1. - La cantidad que se determine en ejecución de sentencia en concepto de entrega de paquetes con origen o destino internacionales y de conformidad con los usos del comercio del lugar de comercio del agente, con la cuantía mínima de 731.126 pesetas.

2. - La cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los actos u operaciones fallidos habidos entre el 1 de enero de 1994 hasta el 31 de diciembre de 1994.

3. - La cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los actos y operaciones concluidos dentro de los tres meses siguientes a la resolución del contrato que se encuentren dentro de los especificados en el artículo 13 de la Ley del Contrato de Agencia .

4. - La cantidad que se determine en ejecución de sentencia e igual a la suma de las comisiones percibidas por el agente en los últimos seis meses anteriores a la resolución del contrato por no haberse respetado el plazo de preaviso.

5. - La cantidad que se determine en ejecución de sentencia y en concepto de clientela con las bases recogidas para tal concepto en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia.

Fueron desestimadas el resto de pretensiones de la demanda, sin imposición de costas y, en cuanto a la reconvención, se desestimó la excepción planteada y, estimando parcialmente la reconvención, condenó a la actora a abonar a la demandada y reconvincente:

(1).- La cantidad que se determine en ejecución de sentencia en concepto de liquidación por servicio internacional, que se liquidará de conformidad a los usos del lugar;

(2).- La cantidad de 1.256.079 pesetas en concepto de liquidación del mes de octubre y la de 1.366.429 pesetas en concepto de liquidación del mes de noviembre, y la que se determinará en ejecución de sentencia y se corresponda al mes de diciembre, así como los intereses de las cantidades líquidas al tipo legal y desde la fecha de traslado de la demanda reconvencional.

Sin expresa imposición de costas.

Apelada la Sentencia, fue confirmada por la que dictó la Audiencia Provincial de Zamora en 15 de febrero de 1999, Rollo 160/98 , con imposición de costas a la apelante (demandada y actora reconvencional en primera instancia).

Contra la expresada sentencia se interpuso Recurso de Casación, formulando quince motivos de casación (catorce, en la numeración de la recurrente, pero hay un "Octavo Bis"), de los cuales tres por el ordinal 3º y el resto por el 4º del artículo 1692 LEC 1881 , seis (9º a 14º) con carácter subsidiario de los 8º y 8º Bis. Cinco ( 2º, 4º, 7º, 8º bis y 13º) denuncian otras tantas infracciones del artículo 1214 CC .

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. VICENTE LUIS MONTÉS PENADÉS

I.- La sentencia de Primera Instancia.-

Ciñéndonos a los pronunciamientos respecto de los pedimentos de la demanda, puesto que no se suscita ninguna oposición en cuanto a los de la reconvención, la Sentencia de Primera Instancia, a partir de la calificación de las relaciones entre las partes como contrato de agencia y de la declaración de que tal relación contractual había sido unilateralmente resuelta por la demandada en 31 de diciembre de 1994, había condenado a la demandada ahora recurrente al pago: a) de comisiones debidas por (i) entrega de paquetes con origen o destino internacional; (ii) actos u operaciones fallidas; a partir de la vigencia de la Ley 12/1992 ; (iii) operaciones concluidas en los tres meses siguientes a la resolución del contrato; b) de indemnización por (i) por no haber respetado el plazo de preaviso (cantidad igual a comisiones percibidas por el agente en los últimos seis meses anteriores a la resolución); (ii) por clientela.

Todas las cantidades a pagar habrían de quedar determinadas en ejecución de sentencia . Las comisiones por concepto de entrega de paquetes con origen o destino internacional se habrían de calcular de conformidad con los usos del comercio del lugar de comercio del agente. Las comisiones por operaciones concluidas dentro de los tres meses siguientes a la resolución del contrato habrían de encontrarse "dentro de las especificadas en el artículo 13 de la Ley del Contrato de Agencia ". Y la indemnización por clientela se habría de ajustar a las bases señaladas en el FJ 3º.

2. El recurso de apelación.-

   La recurrente (que hoy también lo es) señaló, según explica la Sala de Instancia en el FJ 1º, los siguientes puntos de disconformidad :

   1. - La existencia de un incumplimiento contractual por parte de la actora "Cualladó Zamora, S.L.", por lo que habría justa causa para la resolución ( artículo 26,a) Ley CA ) y no se requeriría preaviso. Además de que, a juicio de la recurrente, la sentencia presume arbitrariamente que la apelante ha resuelto otros contratos en la Península.

   2. - No se han fijado las bases para el cálculo de comisiones por servicios internacionales, dejando la fijación para ejecución de sentencia.

   3. - No se ha probado qué operaciones fallidas se han producido.

   4. - No se ha acreditado qué operaciones se han producido dentro de los tres meses siguientes a la resolución del contrato ( artículo 13 LCA ).

   5. - En la condena a indemnización por falta de preaviso no se deducen los gastos, por lo que se incide en incongruencia, cuando es necesario que el lucro cesante sea cierto.

   6. - En cuanto a la indemnización por clientela, no se ha probado ni los clientes ni los beneficios ni su cuantía.

3. La Sentencia de Apelación.-

   Contestó todos y cada uno de los puntos de disconformidad presentados por la recurrente. Y así :

   1. - No reconoció la existencia de un incumplimiento contractual por parte de "Cualladó Zamora, S.L.", al propio tiempo que rechazaba la imputación de arbitrariedad, destacando que obran en autos múltiples resoluciones contractuales (FJ 2º)

   2. - Señala que, en cuanto al pago de comisiones por servicios internacionales, la sentencia fija alguna base, dentro de lo posible, y que ha de aplicarse lo dispuesto en el artículo 11 LCA teniendo en cuenta los usos y costumbres y la actividad efectivamente desplegada por Agente y Empresario.

   3. - Se confirma la nulidad del pacto sobre asunción del riesgo de fallidos por el agente, al no constar por escrito ( artículo 19 LCA ), desde la entrega en vigor de la ley, y considera no se advierte la necesidad de probar en concreto las operaciones fallidas, ya que "se giraba de forma generalizada la facturación para hacer frente a este concepto, debiendo tenerse en cuenta determinadas pruebas de las practicadas para su fijación en ejecución de sentencia.

   4. - Examina los artículos 13, 16 y 17 LCA y desestima el recurso en cuanto a la oposición a que se concedan la comisión pactada por actos concluidos con posterioridad a la extinción del contrato, si se dan las circunstancias legalmente previstas (FJ 4º)

   5. - En cuanto a la indemnización por falta del preaviso necesario, fijada por la sentencia de primera instancia en una cantidad equivalente a la suma de las comisiones percibidas por el agente en los seis meses anteriores a la resolución contractual, la Sala confirma el criterio del Juzgado de primera instancia, teniendo en cuenta que el contrato devino en indefinido al entrar en vigor la LCA (artículo 24 ). En cuanto al "lucro cesante" y a la deducción de gastos, como quiera que la ley no establece baremo para la indemnización, considera adecuado fijarla en el importe medio de las comisiones percibidas por el agente en los seis meses precedentes a la resolución contractual, "incluyendo las cantidades descontadas por la tarifa soportada en el año 1994 indebidamente por el agente en concepto de riesgo y ventura y sumando o restando la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el servicio internacional, pendiente de liquidación" (FJ 5º)

   6. - En cuanto la indemnización por clientela, se mantiene en la alzada el criterio de la primera instancia, basado en el artículo 28 LCA , ya que concurren en el caso los requisitos que señala la ley : a) se produce la extinción contractual; b) Se constata el incremento de la clientela preexistente; c) (se constata que) el empresario puede seguir aprovechándose de la clientela del agente, obteniendo ventajas sustanciales; d) resulta equitativamente procedente fijar una indemnización equivalente al promedio anual de las remuneraciones percibidas por el agente en los últimos cinco años de vigencia (artículo 28.3 LCA ).

Concretado de este modo el debate, la recurrente formula quince motivos de casación, de los cuales tres (los números 1º, 3º y 6º) denuncian, por el ordinal 3º del artículo 1692 LEC 1881 , infracción de las normas reguladoras de la sentencia por infracción del artículo 360 LEC 1881 , por "indebida aplicación" , que se habría producido al condenar a cantidad ilíquida a determinar en ejecución de sentencia en cuanto a las comisiones por operaciones internacionales (motivo 1º), en tema de impagados soportados por la recurrida (Motivo 3º) y por comisiones en las operaciones concluidas en los tres meses posteriores a la resolución (Motivo 6º), a lo que se añade, en este último caso, que la condena "se condiciona al cumplimiento de los requisitos del artículo 13 LCA " .

Ninguno de los tres motivos puede prosperar. El 6º es, en principio, confuso, carente de la necesaria claridad. Nada tiene que ver el carácter "condicional" que predica de la condena con el artículo 360 LEC 1881 . Se produce así un vicio casacional que habría de determinar la inadmisión (artículo 1710, regla 2ª, inciso 2º LEC 1881 , Sentencias de 29 de abril de 1993, de 31 de enero de 1992 , entre otras muchas). Además de que no hay tal "condicionalidad" sino que la sentencia condena precisando, a modo de bases de la liquidación, que sólo se comprenderán los actos y operaciones a que refieren las reglas del artículo 13.1, apartados a) y b) LCA , con exclusión de las indicadas en la regla 2 del mismo precepto. No se condiciona la condena, pues no se señala un hecho futuro e incierto del que dependa su eficacia (artículo 1113 CC ), sino que se acota su alcance, en base a criterios legales, pero que funcionan aquí como verdaderas bases de la liquidación. Como no hay tampoco condicionalidad en los demás pronunciamientos, como no se quiera dar un sentido laxo y difuso a la expresión. Las condenas se realizan en firme y comprenden los actos y las operaciones que encajen en los supuestos legales y por el importe que se determine. Puede hipotéticamente ocurrir que no haya operación o acto subsumible, y que el resultado de la liquidación sea cero ( en el caso de las operaciones internacionales, no, pues se establece un mínimo), pero ello no "condiciona", y menos en el caso de los servicios internacionales, y está en función de las posibilidades de determinación que se presentan en el caso.

Y respecto del tema suscitado con carácter principal en los tres motivos, que consistiría en la inaplicabilidad del artículo 360 LEC 1881 al caso, que la recurrente fundamenta en que el repetido precepto sólo se referiría a las condenas por "frutos, intereses, daños o perjuicios" y no a las condenas al pago de comisiones, y además en que la sentencia habría pospuesto indebidamente la acreditación de daños, utilizando de modo desviado la facultad del artículo 360 LEC , se ha de señalar, por una parte, que es posición consolidada en la jurisprudencia que la norma del artículo 360 II LEC 1881 puede ser extendida a cuantos supuestos no permitan fijar en el curso del debate la liquidez de las sumas que constituyen el objeto de la controversia (Sentencias de 14 de diciembre de 1972, 26 de mayo de 1976, 16 de mayo de 1986 , entre otras), a lo que hay que añadir que si la actora (como ocurre en el caso) solicitó la condena relegando su cuantificación al trámite de ejecución de sentencia, no puede el Tribunal practicarla por sí, sustituyendo la actividad de las pares (Sentencia de 25 de noviembre de 1988, con precedentes ya en la de 21 de diciembre de 1921). No cabe reprochar de incongruencia las sentencias de instancia, pues es claro que la congruencia impone la necesidad de ajustarse a las pretensiones de las partes en cuanto acotan el objeto del proceso( entre las últimas, Sentencia de 4 de febrero de 2005 ) y, como tiene declarado esta Sala, dentro del objeto del proceso la respuesta judicial se mueve con flexibilidad, de modo que cuando se estima que es imposible la fijación del quantum o incluso de las bases de la liquidación, el artículo 360, aplicable al conflicto planteado, que es compatible con el artículo 359 LEC1881 , permite dictar la condena a reserva de fijar su importancia y hacerla efectiva en ejecución de sentencia (Sentencias de 14 de julio de 1997, de 24 de marzo de 1997 ,). Puesto que es facultad discrecional de los tribunales deferir para ejecución de sentencia las determinaciones de la cuantía o saldos de liquidaciones a practicar por las partes (Sentencia de 14 de julio de 1988 ), y en consecuencia la decisión del juez no está sometida al control de casación (Sentencia de 19 de noviembre de 1974). Estos motivos, en consecuencia, han de decaer.

En Los motivos 2º, 4º, 7º, 8º Bis y 13º se denuncia, por la vía del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881 , la infracción del artículo 1214 del Código civil . La infracción se produce en cuanto la Sentencia condena a cantidad ilíquida, sin que exista acreditación en el proceso ni precisión sobre la cuantía por comisiones de servicios internacionales (motivo 2º), por impagados soportados por la recurrida (motivo 4º), por comisiones derivadas de operaciones concluidas en los tres meses siguientes a la extinción, en este caso añadiendo que la condena estaría "condicionada a la acreditación de los requisitos del artículo 13 LCA " , y por indemnización por clientela (Motivo 13º), subsidiario éste último de los motivos 8º y 8º Bis, no obstante lo cual cabe estudiarlo aquí, por su indudable parentesco con los demás. Finalmente, dentro de este grupo de motivos, se ha de incluir el 8º Bis, en que se denuncia la infracción del artículo 1214 CC en cuanto la sentencia - a juicio de la recurrente - considera acreditada como causa real de la resolución contractual decidida "cierta política empresarial" sin que exista acreditación de ello en el proceso.

No se da aquí un supuesto de aplicación del artículo 1214 CC , en ninguno de los casos, ni la decisión adoptada en la instancia trae causa de la aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba. Sabido es que este principio, que se hallaba integrado en el artículo 1214 CC (hoy sustituido por el artículo 217 LEC vigente ) como regla general, complementado por la doctrina jurisprudencial, puede traerse a casación cuando se establece como probado un hecho controvertido a pesar de no existir prueba sobre el mismo; o en el caso de haberse conculcado alguna de las llamadas "presunciones legales" o reglas especiales de prueba; así como en el caso de apoyar el recurso en alguna de "reglas orientativas"; o, finalmente, si se invierte la carga de la prueba, lo que debe entenderse en el sentido de que se hace recaer sobre una parte las consecuencias de la falta de prueba que incumbía a la otra parte. Este es, a lo que parece, el sentido que tiene en este caso la denuncia e haberse infringido el artículo 1214 CC . Se trataría de determinar cual de las partes debió probar un hecho que no aparece probado, porque esa parte ha sufrido las consecuencias de la falta de prueba (Sentencias de 19 de diciembre de 1986, de 4 de julio de 1990, de 14 de mayo de 1992, 24 de octubre de 1994 , etc.)

Pero la condena no se basa en la falta de prueba, ni, por ende, la recurrente soporta las consecuencias de la falta de prueba de un hecho que correspondía probar a la contraparte. No lo primero, puesto que : a) En punto a las comisiones por servicios internacionales, hay un mínimo aceptado; y la sala subraya la dificultad probatoria b) Respecto de los impagados indebidamente soportados, se declara previamente la nulidad de la cláusula, no escrita, que trasladaba el riesgo al agente, y se valora el resultado de la prueba pericial en cuanto acreditó que se giraba una facturación en concepto de "menos importes de las comisiones liquidadas por cobertura de seguros" (FJ 3º); c) En cuanto a las operaciones realizadas dentro de los tres meses siguientes a la resolución, es evidente que, en virtud del principio de facilidad probatoria, su determinación requiere en todo caso la colaboración de la demandada y ya se ha señalado, en el FJ anterior, que no estamos ante un supuesto de condena condicional; d) y, finalmente, en lo que se refiere a la indemnización por clientela, la Sala de instancia señala expresamente que se dan los requisitos del artículo 28.1, a) y b) y 2 LCA , y lo hace en base a la valoración de la prueba, en especial el informe pericial. En consecuencia, no se ha imputado a la parte demandada, hoy recurrente, una carencia de prueba, sino que se ha partido de la prueba y de su valoración, para establecer la condena, si bien defiriendo la fijación de su importe a ejecución de sentencia.

Y respecto del Motivo 8º Bis, además de que no se basa en la carencia de prueba, sino, por el contrario, en la estimación de haberse probado , mediante la aportación de varias decisiones, las "múltiples resoluciones contractuales" (FJ 2º) con lo que carece de apoyo la consideración de que la decisión adoptada en Autos tenga por base una carencia de prueba, así como la alegación de arbitrariedad sostenida en apelación y en casación. Que, por otra parte, tampoco podrías prosperar en cuanto que no constituye en modo alguno la ratio decidendi de la sentencia recurrida, sino un mero obiter dictum., excluidos de la revisión casacional, de acuerdo con doctrina consolidada ( Sentencias de 16 de febrero y 24 de diciembre de 1994, 28 de marzo de 1990 , etc)

Por cuyas razones han de ser desestimados los indicados motivos.

En el Motivo Quinto, por la via del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881 , se denuncia la infracción del artículo 1101 del Código civil y de la jurisprudencia "que lo desarrolla". La infracción se produce - a juicio de la recurrente - al condenar a la demandada "a cantidad ilíquida por impagados soportados por la recurrida".

El Motivo se basa en una norma inidónea para fundamentar el vicio que denuncia ( Sentencias de 31 de enero de 1992 y de 29 de abril de 1993 , entre otras), lo que ya es causa de inadmisión, de acuerdo con el artículo 1710.1,2ª, inciso segundo LEC 1881 y, en este trámite, de desestimación. Pero, además, hace supuesto de la cuestión, ya que parte de premisas fácticas distintas sin atacar la valoración de la prueba por el cauce adecuado ( Sentencias de 28 de octubre de 2004, de 12 de junio de 2002, de 12 de mayo de 2005 , etc.).

Pero, además, el precepto que invoca la recurrente ( artículo 1101 CC ) declara sujetos a la indemnización de daños y perjuicios a quienes, en el cumplimiento de sus obligaciones, incurran en dolo, negligencia o morosidad, o a los que de cualquier modo contravengan el tenor de tales obligaciones. La Sala de Instancia condena en este punto no por razón de los daños generados por el incumplimiento, sino por cuanto, declarada la nulidad de la cláusula contractual en cuya virtud el agente asumía el riesgo y ventura de actos u operaciones, de acuerdo con el artículo 19 LCA y desde el momento en que la Ley tuvo vigencia sobre relaciones establecidas con anterioridad (1 de enero de 1994), se ha de producir la restitución de lo recibido por ese concepto, de acuerdo con las reglas de los artículos 1303 y siguientes del Código civil . No hay aquí, por tanto, indemnización, sino restitución.

El motivo, en consecuencia, ha de perecer.

En el Motivo 8º, por la vía del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881 , se denuncia la infracción del artículo 1124 del Código civil , que se habría producido, a juicio del recurrente, al considerar la sentencia recurrida que los actos realizados por la entidad actora no justifican la resolución contractual efectuada por la demandada y ahora recurrente. Reconoce la recurrente que no son revisables en casación los hechos que han dado pie a la consideración de la Sala de apelación que ahora combate, pero trae a casación - dice - la trascendencia jurídica de aquellos actos como quaestio iuris.

El punto nuclear de la cuestión suscitada por la recurrente se encuentra en la existencia de un impago que caracteriza como "prolongado, duradero e injustificado". Tal afirmación se enfrenta con la estimación probatoria, esto es, incide de nuevo en el vicio casacional denominado "hacer supuesto de la cuestión", con lo que el motivo resulta inviable ( Sentencias de 28 de octubre de 2004, de 12 de junio de 2002, de 12 de mayo de 2005 , antes recordadas, entre otras muchas). La Sentencia de Primera Instancia (FJ Tercero) ya desmentía esta posición ahora sostenida en el recurso, al señalar que solamente se acredita que no se había hecho efectivo el pago relativo a la liquidación del mes de octubre, puesto que las de los meses de noviembre y diciembre no se habían realizado en el momento en que se produjo la resolución del contrato .La Sala de Apelación (FJ Segundo, in limine) lo considera un mero retraso y descarta, razonándolo, que no estamos ante un incumplimiento resolutorio, es decir, que pueda servir de fundamento al ejercicio por la contraparte de la facultad de resolver que reconoce el artículo 1124 CC . La distinción entre los aspectos fácticos y jurídicos ha sido analizada por reciente jurisprudencia (Sentencia de 1 de julio de 2005, y las que allí se citan, como las de 10 de junio, 27 de octubre y 17 de noviembre de 2004 ), señalando que la base fáctica solo es atacable por el cauce adecuado de valoración de la prueba (Sentencias de 21 de abril, 9, 12 y 18 de mayo de 2005 ).

Ante tales argumentos, el motivo ha de decaer, pues ni añade nada a lo que ha tenido en cuenta la Sala de instancia, ni ofrece elementos sobre los que calificar de otro modo lo ocurrido, e incide en los vicios antes subrayados.

Los motivos 9º a 14º se presentan con carácter subsidiario respecto de los 8º y 8º Bis que, en efecto, no han prosperado. De ellos, el 13º ha sido ya estudiado.

En el Motivo 9º se denuncia la infracción de la Disposición Transitoria de la Ley 12/1992, de 27 de mayo , sobre Contrato de Agencia, en relación con el artículo 25 de la propia Ley . La recurrente considera que al haber entrado en vigor la LCA respecto de las relaciones anteriores en 1º de enero de 1994, y haberse producido la resolución en diciembre de 1994, el preaviso debería ser de un mes, y la indemnización equivalente a ese mes.

Este razonamiento, que la Sentencia de esta Sala de 19 de febrero de 2004 (dictada en un recurso interpuesto por la misma recurrente en un conflicto muy similar con otro agente) calificó como "ingenioso, pero falaz", no puede prosperar. Por una parte, decía la sentencia citada, "porque la vigencia de la ley ha de ser completa, y no puede aceptarse que sus normas se apliquen parcialmente". Además, porque la Sala de Instancia constata el incumplimiento del preaviso y aplica la norma cuya infracción denuncia la recurrente razonando que el contrato, al entrar en vigor la ley (1º de enero de 1994) "devino indefinido", esto es, entró en la clase de los que tienen tal carácter, puesto que tuvo que ser así calificado, de acuerdo con la norma. Le corresponde, por ello, un plazo de preaviso de seis meses. Y - sigue diciendo la sentencia recurrida - "al desestimarse la causa de rescisión contractual alegada por la apelante, y no concurrir ninguna otra justa causa, como las de los artículos 26 o 27 de la Ley , que justifique la extinción anticipada, nos encontramos ante un supuesto de incumplimiento contractual que conlleva la indemnización de daños y perjuicios causados, distintos de los perjuicios no amortizables que fueron rechazados en la (primera) instancia y asumidos por la actora al no recurrir".

Esta Sala podría disentir del razonamiento, pero no de la consecuencia que obtiene la Sala de Instancia. La regla del artículo 25.2 LCA parece clara : la relación contractual establecida no tenía duración determinada, aunque no necesariamente "deviniera" indeterminada con la entrada en vigor de la Ley. Se trataba de una relación no formalizada por escrito, y ningún pacto de fijación del tiempo de duración se ha alegado ni probado. Para los contratos de duración indeterminada, el artículo 25.2 LCA señala que el plazo de preaviso será de un mes por cada año de vigencia del contrato, con un máximo de seis meses. Y sigue diciendo, en el segundo inciso, "si el contrato de agencia hubiere estado vigente por tiempo inferior a un año, el plazo de preaviso será de un mes". El recurrente intenta justificar la aplicación de la regla de este segundo inciso a partir de que la Disposición Transitoria establece que "hasta el día 1 de enero de 1994 los preceptos de la presente ley no serán de aplicación a los contratos de agencia celebrados con anterioridad a la fecha de su entrada en vigor". Viene a decir la recurrente que esta disposición significa que la relación contractual, que lleva un año sometida a la LCA en el momento de la resolución, ha de tratarse como si tuviera un año de vigencia, y por ello le correspondería el preaviso de un mes. Pero la ley no cambia los años de vigencia, que son los constatados en la instancia, que ya son aquí inalterables, y la regla del artículo 25.2, inciso primero, dispone que corresponde un mes por cada año de vigencia hasta un máximo de seis meses, en tanto que la específica Disposición Transitoria dispensa de una interpretación en clave de Derecho Transitorio Común, contenido en las transitorias del Código civil, sea cual fuere el grado de retroactividad que se estime producido, respecto del cual cabe también pensar, como dice la precitada Sentencia de 19 de febrero de 2004 , que no se trata de un problema de retroactividad, sino de aplicación integral de la norma, lo que por otra parte es coherente con la imperatividad que señala el artículo 3.1 de la LCA . Lo que, por otra parte, es coherente con la posición sostenida por esta Sala en las Sentencias de 26 de diciembre de 1996 y 19 de noviembre de 2003 .

Razones por las cuales el motivo ha de ser desestimado.

En el Motivo Décimo, también con carácter subsidiario para el caso de desestimación de los Motivos 8º y 8º Bis, se denuncia la infracción del artículo 1106 del Código civil , que se produce - a criterio de la recurrente - cuando se condena a indemnizar por las comisiones, como ganancias dejadas de obtener, sin tener en cuenta los gastos en que habría incurrido la contraparte.

El Motivo reproduce el que, bajo el mismo enfoque y con cita de idéntica norma, fue examinado en la repetida Sentencia de 19 de febrero de 2004 , desestimado allí por cuanto la Sentencia recurrida no aplicaría el artículo 1106 del Código civil , sino "una indemnización que prevé el artículo 25 por falta de preaviso".

Pero la solución, en este caso, no es determinante. En efecto, los plazos de preaviso se fijan en el artículo 25 LCA , pero no se determina ni en ese ni en otro precepto si ha de haber indemnización por el daño que eventualmente se haya causado, ni cuales serían los módulos o parámetros para fijarla.

En las Sentencias de Instancia no quedan claros los fundamentos. La de Primera Instancia (FJ 3º, III) dice que se trata de la (indemnización) "prevista en el artículo 28 (LCA ) " por no respetar la demandada el plazo de preaviso y señala que será "la que corresponda con (sic) las comisiones percibidas por el Agente en los últimos seis meses de vigencia del contrato". La Sentencia de Apelación (FJ 5º) alude a la "indemnización por falta del preaviso necesario" y señala que "tiene por finalidad reparar los perjuicios que se le ocasiona al agente, hasta el nivel que habría alcanzado hasta que finalizase el contrato de agencia en vigor" y, como quiera que el tiempo de preaviso es el de seis meses y no se justifica por justa causa la extinción anticipada, llega a la conclusión de que "nos encontramos ante u supuesto de incumplimiento contractual que conlleva la indemnización por los perjuicios causados, distintos de los perjuicios no amortizables (sic) que fueron rechazados en la instancia y asumidos por la actora al no recurrir". Por tal razón, dice textualmente la sentencia recurrida, este planteamiento "nos introduce en el tema del lucro cesante" y, como la ley no establece baremo alguno para la fijación del importe indemnizatorio, la Sala de instancia, atendiendo "a las expectativas que la actora tenía de continuar el contrato por el plazo subsiguiente," fija la indemnización en "el importe medio de las comisiones percibidas por el agente en los seis meses precedentes a la resolución contractual, incluyendo las cantidades descontadas por la tarifa soportada en el año 1994 indebidamente por el agente en concepto de riesgo y ventura y sumando o restando la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el servicio internacional, pendiente de liquidación".

La LCA , al trasponer la Directiva 86/653/CEE, de 18 de diciembre de 1986 , optó por un sistema híbrido de entre los que cabían conforme al artículo 17, sumando a la indemnización por clientela (artículo 28) la indemnización por inversiones o gastos de confianza no amortizados (artículo 29). Se trata, en ambos casos, de un régimen especial, que en tema las inversiones "de confianza" sólo cabe aplicar a los supuesto de contratos de duración indefinida, como el que nos ocupa, pero en el concreto conflicto a que nos referimos la indemnización solicitada por este concepto había sido desestimada, y tal desestimación consentida por la actora que no recurrió en apelación por este concepto. El problema no puede ser subsumido ni en la previsión de indemnización por clientela ni en el régimen especial del artículo 29 LCA (Sentencias de 19 de noviembre de 2003, de 7 de octubre de 2005 , entre otras) y ha de ser tratado a partir de la consideración de que es posible, y compatible con estas indemnizaciones sujetas a régimen especial, una indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento, con base en las normas de Derecho común. Así lo ha dicho la jurisprudencia de esta Sala, en Sentencias como las de 22 de marzo de 1988,16 de febrero de 1990, 19 de noviembre de 2003, 30 de abril de 2004, 23 de junio de 2005 o 7 de octubre de 2005 , entre otras. La primera de las citadas, desde luego atendiendo al régimen anterior a la Ley 12/1992, de 27 de mayo , destacaba que la resolución unilateral, por la sola voluntad de una de las partes, del contrato de agencia en exclusiva "no comporta per se la necesidad de indemnizar los daños causados por la disolución del vínculo contractual", pero que esta consecuencia indemnizatoria no puede excluirse, entre otros casos en aquéllos en que, pactada la necesidad de un preaviso, se hubiera prescindido del mismo. La Sentencia de 23 de junio de 2005 señalaba, para los contratos de duración indefinida sometidos al régimen anterior a la Ley 12/1992 , la procedencia de la indemnización de daños y perjuicios si la resolución unilateral tenía lugar de forma abusiva o de mala fe (Sentencia de 17 de mayo de 1999, 13 de junio de 2001, 22 de abril, 3 de mayo y 3 de octubre de 2002, 30 de abril, 20 de mayo y 13 de octubre de 2004 , citadas por la indicada).

Después de la vigencia de la LCA, el plazo básico de preaviso no requiere una fijación pacticia en los contratos de duración indefinida, ya que el artículo 25.2, con el carácter imperativo que señala el artículo 3.1 de la propia Ley , y la omisión del plazo puede considerarse un incumplimiento que, en las condiciones del artículo 1101 CC , puede dar lugar a indemnización de los daños y perjuicios que efectivamente haya sufrido el agente, además de las indemnizaciones que eventualmente puedan corresponderle por clientela o por inversiones que el agente, instruido por el empresario, haya realizado para la ejecución del contrato.

Estamos, pues, en el régimen general, dentro del cual hay que aplicar, ciertamente, el artículo 1106 CC , pues la indemnización por daños ha de comprender el daño emergente y el lucro cesante, pero teniendo la indemnidad del perjudicado como límite del resarcimiento (Sentencias de 26 de noviembre de 1994, d 13 de abril de 1987, de 28 de abril de 1992 ), por cuanto el resarcimiento tiene por finalidad volver el patrimonio afectado a la disposición en que se encontraría de no haber mediado el incumplimiento (Sentencias de 6 de octubre de 1982, de 2 de abril de 1997 ), pero no procurar una ganancia o un enriquecimiento al perjudicado. De modo, pues, que se reparan los daños efectivamente sufridos, ya que no conoce nuestro Derecho los llamados "daños punitivos" ni tiene ahora función la idea de una "pena privada".

Desde esta perspectiva, ciertamente la fijación de los daños por parte de la sentencia recurrida tiene un tono de arbitrariedad, que prohibe el artículo 9.3 de la Constitución , ya que no se determina el quantum en base a prueba practicada, ni se remite a ejecución de sentencia a fin de que entonces se verifiquen los daños (Sentencias de 31 de octubre de 1988, de 30 de diciembre de 1995, 24 de mayo de 1999, 20 de febrero de 2001, 27 de septiembre de 2001 , etc), sino que se realiza una suerte de tasación à forfait sobre la base de las comisiones devengadas de media, que se multiplican por los meses de duración que, como consecuencia de la denuncia, han quedado suprimidos de lo que hubiera sido la normal duración, sin previo aviso.

Es cierto que, en general, la fijación del quantum corresponde a la Sala de instancia ( Sentencias de 7 de abril de 2003, de 20 de noviembre de 2000, de 10 de mayo de 2001 , etc), pero esta doctrina tiene excepciones, que precisamente se encuentran, entre otras, en la revisión de decisiones que implican arbitrariedad (Sentencias de 14 de julio de 2003, de 18 de junio de 2001 , entre otras), pues es claro que, aún cuando pudiéramos pensar que en este caso el incumplimiento determina "por sí mismo" un daño y perjuicio (Sentencias 18 de junio de 1997, de 23 de febrero y 25 de marzo de 1998, de 29 de marzo de 2001 ) tal daño no puede consistir en la mera cesación del percibo de comisiones sin que, a la par, se entienda que esta forma de remuneración de la actividad debe ajustarse al beneficio neto, a la verdadera "ganancia" que se deja de obtener.

Por cuyas razones se ha de estimar el motivo, en la limitada extensión que plantea de reducir la indemnización por lucro cesante concedida a la ganancia neta que resulte de tomar en consideración los gastos efectuados, según la cuenta de explotación, para deducirlos de las comisiones ingresadas, tal y como la sentencia recurrida las presenta en el Fundamento Jurídico Quinto.

En el Motivo Undécimo, al amparo del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881 , con carácter subsidiario para el caso de no acogerse los motivos 8º y 8º Bis, denuncia la recurrente la infracción de la doctrina jurisprudencial que veda la arbitrariedad de los poderes públicos y la valoración con falta de lógica de la prueba pericial.

Se ataca la valoración de la prueba a efectos de determinar el incremento de clientela y la mayor recaudación como presupuestos de la indemnización por clientela concedida.

No es más preciso el recurrente, sino que, aún cuando empiece por reconocer que no es posible convertir la casación en una tercera instancia, acaba haciendo exactamente lo que él mismo reconoce que no es posible hacer, en un ejercicio de pura discordancia con el parecer de la Sala de instancia, pero sin mayor concreción ni siquiera en orden a fijar un eventual error en la valoración, que nada demuestra.

Hay que recordar, con las Sentencias de 6 de octubre de 2004, de 29 de abril de 2005 o de 7 de febrero de 2001 , entre otras muchas, que es extraordinario que se pueda revisar la prueba pericial en casación (Sentencia 11 de octubre de 1994 ), ya que no existen reglas `preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno (Sentencia de 1 de febrero y 19 de octubre de 1982 ), ya que no tienen tal carácter los artículos 1242 y 1243 CC ni el 632 LEC 1881 . La prueba pericial es de libre apreciación por el juez, el juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (Sentencia de 18 de julio de 2003, de 9 de octubre de 2003, de 19 de abril de 2004 ). La prueba pericial se aprecia según las reglas de la sana crítica (Sentencias de 28 de febrero y de 15 de abril de 2003 ), que no están catalogadas ni predeterminadas (Sentencias 15 de abril de 2003 y de 9 de febrero de 2001 ) y, por tanto, sin eficacia para fundamentar recursos de casación, salvo que el juzgador a quo tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, o falsee de forma arbitraria sus dictados, o extraiga deducciones absurdas e ilógicas. Nada de todo esto ocurre en este caso.

El Motivo, por ello, ha de ser desestimado.

En el Motivo Duodécimo, por la vía del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881 , se denuncia la infracción del artículo 1253 CC y de la jurisprudencia que lo desarrolla, "por error en la valoración de la prueba de presunción expresamente utilizada en la sentencia de instancia". También este motivo se plantea con carácter subsidiario para el supuesto de desestimación de los motivos 8º y 8º Bis. La presunción que se denuncia consiste en que la Sala deduce, a juicio del recurrente, de la actividad comercial realizada por la actora, que esa actividad ha continuado produciendo beneficios. De nuevo aflora aquí una cuestión de arbitrariedad (en el criterio de la recurrente), pues - dice - falta enlace preciso directo.

El Motivo se desestima.

En primer lugar, la sentencia recurrida no acude a la prueba de presunciones, sino que "constata" el incremento de clientela y tiene por probados los demás factores que señala el artículo 28 LCA . Obsérvese, además, que el citado precepto dice si el agente ha aportado nuevos clientes o ha incrementado sensiblemente las operaciones ( lo que la Sala tiene por probado) tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas... Esto es, que no exige la prueba de que efectivamente se hayan producido las ventajas, sino que basta con la estimación de que es posible que sea así. Luego no hay aquí "presunción" en el sentido de deducir un hecho de otro, según la regla del id quod plerumque accidit, sino que se constata la posibilidad o, si se quiere, la predisposición de los elementos para que así ocurra.

Por otra parte, como han dicho las Sentencias de 25 de abril de 2005, de 7 de abril y 22 de diciembre de 2004, de 25 de junio de 2002, 2 de abril y 24 de mayo de 2004 , ni constituyen presunciones las deducciones o inferencias lógicas, basadas en la experiencia, que posibilitan juicios hipotéticos, obtenidos de hechos o circunstancias concluyentes que llevan a conclusiones razonables en un orden normal, ni las conclusiones que obtiene el juzgador mediante su actividad intelectiva de apreciación y valoración de las pruebas. No cabe, pues, la infracción del artículo 1253 CC que se denuncia, y el motivo ha de ser desestimado.

Examinado ya el Motivo 13º, el Motivo Decimocuarto, por la vía del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881 la infracción del artículo 28 de la Ley 12/1992 de 27 de mayo, del Contrato de Agencia , pues no existen en el proceso, a juicio de la recurrente, acreditación de los requisitos establecidos.

El Motivo es un caso flagrante del vicio que se denomina "hacer supuesto de la cuestión", pues se trata de alterar los datos fácticos sin combatir la apreciación de la prueba, lo que exige la precisión sobre la posible conculcación de una norma de valoración ( Sentencias de 12 de mayo de 2005, de 12 de junio de 2002 y las que allí se citan) o, en otras palabras, partir de unos hechos diferentes a los proclamados por la Sala a quo y acreditados y probados en la instancia, sin haberlos desvirtuado previamente por el cauce procesal adecuado (Sentencias de 16 de marzo y 8 de abril de 2005 ).

El Motivo, por ello, ha de ser desestimado.

La estimación de uno de los motivos, introducido por la vía del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881 , conduce, en los términos prevenidos por el artículo 1715,1.3º y 2 LEC 1881 , a resolver lo que se estime procedente respecto del fondo, y al pronunciamiento sobre costas, así como la devolución del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español