STS 565/2007, 28 de Mayo de 2007

"Erkimia Portugal Productos Químicos, S.A." demanda a "Ertisa, S.A." postulando se condene a la demandada a una indemnización por clientela prevista en el artículo 28 de la Ley 12/1992, del contrato de agencia, como consecuencia de la extinción del contrato de agencia que desde 1992 venía rigiendo entre las partes. La demandada compareció y se opuso.

Se siguió el procedimiento por los trámites del Juicio de Menor Cuantía nº 178/97 ante el Juzgado de Primera Instancia de Madrid nº 54, que dictó Sentencia en 5 de diciembre de 1997, por la que se desestimó la demanda y se absolvió a la demandada, con imposición de costas a la actora.

La entidad actora recurrió en apelación, conociendo de la alzada la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, Rollo 62/1998. La indicada Sala dictó Sentencia en 1º de abril de 2000 : desestimó el recurso de apelación, confirmó la sentencia de primera instancia e impuso a la recurrente las costas de la alzada.

Contra la expresada sentencia ha interpuesto Recurso de Casación la entidad que fue actora y apelante. Presenta cinco motivos, todos ellos acogidos al ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881. El Recurso fue admitido por Auto de 20 de febrero de 2003 . Oportunamente, la parte recurrida ha presentado escrito de impugnación.

Para votación y fallo se señaló el día 3 de mayo de 2007, fecha en la que efectivamente tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. VICENTE LUIS MONTÉS PENADÉS

I.-La actora deduce la pretensión de que se le conceda la indemnización por clientela que se prevé en el artículo 28 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, del Contrato de Agencia . A este efecto, señala como hechos básicos los que a continuación, resumidamente, se exponen

1. - El grupo empresarial "Explosivos Río Tinto, S.A." (ERT) fabricaba fenol a través de su filial "Ertisa" y los comercializaba en Europa a través de entidades nacionales del propio grupo, entre las cuales ERT Portugal. 2.- La venta la realizaba "Ertisa" a la correspondiente ERT, quien a su vez facturaba a los clientes a precio superior.

3. - Se produjeron determinados problemas en ERT Deutschland, que había pasado a denominarse "Ercros Deutschland". Ante tal situación, se cambió el modo de operar: "Ertisa" suscribió contratos de agencia con las entidades nacionales referidas, y pasó a vender directamente a sus clientes, facturando en su propio nombre. Las agentes percibían las comisiones correspondientes por encargarse de la gestión de venta. De este modo, "Erkimia Portugal Productos Químicos, S.A." y "Ertisa" suscribieron el contrato de agencia del que traen causa las actuaciones, estipulando una duración de tres años, prorrogables por anualidades.

4. - El contrato estuvo en vigor entre 1992 y 1994, y se prorrogó un año más (1995), pero en 21 de septiembre de 1995 la entidad demandada notificó su voluntad de extinguirlo, como así ocurrió a partir del mes de mayo de 1996. La razón se encuentra en que el grupo ERT cambió de dueño, pasando finalmente a CEPSA, que no tenía interés en mantener la relación.

2. La demanda opone : (a) Que el denominado "contrato de agencia" no es tal, pues se incurría en autocontratación no ratificada; (b) Que carece de causa, pues la relaciones entre ambas entidades eran las de un simple servicio administrativo, y un montaje para justificar determinados ingresos atípicos en "Ercros";

   (c) Que no es aplicable la Ley 12/1992 por razón de su ámbito temporal; y (d) Que no se da el presupuesto para aplicar el artículo 28 de la Ley 12/1992, ya que la clientela fue siempre de "Ertisa".

3. La Sentencia de Primera instancia:

   (a) Desestima la oposición de "Ertisa" a la validez y eficacia del contrato. La pretensión de nulidad sería aquí contraria a la buena fe y abusiva, cuando la demandada ha mantenido en vigor el contrato durante años. Además, la validez del contrato no fue nunca cuestionada por "Ertisa". La pretensión de invalidez constituye un "venire contra factum".

   (b) No acepta la falta de aplicación de la Ley 12/1992, en vista de cuanto dice la Disposición Transitoria, deduciéndose a contrario sensu que a partir de 1 de enero de 1994 son aplicables los preceptos de la ley a los contratos celebrados antes de su entrada en vigor.

   (c) Pero no procede la indemnización, puesto que el artículo 28 no establece una indemnización automática, sino en el supuesto de que el agente haya aportado nuevos clientes o "incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente" y no hay prueba de que se den los presupuestos exigidos por el precepto, antes bien se demuestra que "Ertisa" ya venía operando con la clientela a través de una modalidad distinta y que las ERT eran, en principio, empresas del mismo grupo, que coadyuvaban al fin común, y no agentes propiamente dichos; más tarde, ala sucribirse los contratos de agencia, los ERT comenzaron a actuar con otras finalidades, pero no consta ni que se aportaron nuevos clientes ni que se incrementaran sensiblemente las operaciones.

4. La Sala de Apelación confirma y ratifica la interpretación del precepto y la aseveración fáctica del Juzgado de Primera Instancia. Recuerda que la cuestión nuclear se ciñe a determinar si existe el derecho de indemnización por clientela, lo que requiere que haya habido aumento sustancial de los clientes o incremento de las operaciones. Y resulta que, como se deduce de la propia demanda, el volumen de facturación y el importe de las comisiones se mantuvieron al mismo nivel entre 1992 y 1995, esto es, mientras duró la relación de agencia, y de la prueba practicada se deduce que en el año 1996 la empresa demandada continuó facturando a los mismos clientes. Y como quiera que el artículo 1214 del Código civil (entonces vigente) impone a quien acciona la demostración cumplida de los hechos en que funde la demanda, y no se ha probado qué clientes existían y cuales se han aportado como consecuencia del contrato de agencia, no procede la indemnización que se solicita.

En el primero de los motivos, que se acoge al ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, denuncia la recurrente la infracción del artículo 35.2º del Código civil en relación con el artículo 7.1 de la Ley de Sociedades Anónimas y con el artículo 38 del Código civil . La argumentación del recurso se centra en que la sentencia "no ha estimado - dice - que con anterioridad a la celebración del contrato de agencia jurídicamente los clientes eran del actor en su actuación como sociedad anónima concesionaria, y los mismos resultan aportados en bloque al anterior concedente, entidad entonces perteneciente al mismo grupo empresarial, pero dotada de personalidad jurídica distinta a la del concesionario". Pero la existencia de un grupo de sociedades no determina, sigue diciendo el recurso, la aplicación de consecuencias jurídicas especiales para el grupo.

El Motivo se desestima. La Sentencia recurrida, ante la solicitud de indemnización por clientela que pretende apoyarse en el artículo 28.1 de la Ley del Contrato de Agencia (12/1992, de 27 de mayo ), constata que no se ha probado un aumento del número de clientes ni un incremento significativo de las operaciones, y pone de relieve que se operaba sustancialmente con los mismos clientes que en 1996 compraban fenol a la entidad demandada. La actora, ahora recurrente, pretende que tales clientes, en el momento anterior al cambio del sistema de ventas, que pasó de concesión o distribución a agencia, eran "jurídicamente" de la concesionaria, devenida después agente, y fueron, por ello, "aportados en bloque" cuando el sistema de ventas se cambió al de agencia, a la concedente, después empresario o principal, y por ello estima que debería serle concedida la indemnización que reclama.

Sin embargo, ni la sentencia se apoya en la negación del hecho que describe la recurrente, ni la hipótesis que sostiene el recurso, aún en el caso de que se comprobara su certeza, podría fundamentar la reclamación que se formula. No lo primero, puesto que la sentencia se ciñe a los elementos de subsunción en la previsión normativa que se contiene en el artículo 28.1 LCA, precepto que se refiere a un agente que hubiera aportado nuevos clientes o hubiera incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente y prevé la indemnización siempre que la actividad anterior del agente pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario, y resulte equitativamente procedente (por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran). La sentencia recurrida observa que no se ha probado, al final de la relación de agencia, un incremento de clientes o de operaciones, que es lo que prevé la norma, en relación con la clientela anterior. Y esa clientela no ha aumentado ni ha incrementado las operaciones.. Pero, en definitiva, la "aportación en bloque" que se dice producida en el recurso no puede ser subsumida en el supuesto de hecho del artículo 28.1 LCA y, de haberse producido en la realidad, sobre lo que la sentencia no contiene pronunciamiento alguno, deberá reclamarse mediante el ejercicio de otras acciones, pero no a través de la indemnización prevista para el caso que describe el repetido precepto del artículo 28.1 LCT .

Esta es la interpretación de la norma que ha venido predominando en la jurisprudencia, como puede verse, entre otras, en las Sentencias de 9 de febrero, 29 de septiembre y 27 de noviembre de 2006, 23 de junio de 2005, y las que allí se citan. La primera de las citadas señalaba que "la clientela supone una realidad económica que debe resarcirse por quien se aproveche de su aporte (Sentencias de 26 de julio de 2000, 3 de mayo de 2002 ) y se integra por lo aportado y dejado en la esfera de desenvolvimiento del concesionario o agente que va seguida de un disfrute por parte del empresario con la consiguiente pérdida que su desaparición supone para el agente o distribuidor (Sentencias de 30 de octubre de 2000, 16 y 23 de diciembre de 2002 ) y la concesión de la indemnización requiere la acreditación del incremento de compradores o usuarios habituales (Sentencia de 19 de noviembre de 2003 ) y no se produce automáticamente o por el simple hecho de la extinción del contrato, pues "requiere una apreciación meramente potencial (Sentencia de 21 de noviembre de 2005 ) sobre la susceptibilidad de que el empresario continúe disfrutando de la clientela con aprovechamiento económico, lo que se traduce en un pronóstico razonable acerca de un comportamiento que no deja de ser probable por parte de dicha clientela (Sentencias de 7 de abril de 2003, 30 de abril y 13 de octubre de 2004 y 23 de junio de 2005 )". A lo que añade la de 23 de junio de 2005 que "no puede presumirse sin más el aserto, incumbiendo el onus probando al agente que lo sostiene (Sentencias de 26 de julio de 2000, 31 de octubre de 2001, 28 de enero, 18 de marzo y 3 de octubre de 2002, 19 de noviembre de 2003, 10 de febrero, 26 de abril, 20 de mayo y 30 de noviembre de 2004, etc" En lo que coincide, entre otras, la Sentencia de 27 de noviembre de 2006 .

Además, la cuestión sobre el incremento de clientes o de operaciones, y sobre el potencial disfrute por parte del empresario, en las condiciones antes señaladas, es una cuestión de hecho, y ha de revisarse en casación por la vía del error de derecho en la apreciación de la prueba (Sentencias de 27 de enero y 7 de abril de 2003, 23 de junio de 2005, etc.

La alusión al grupo empresarial, finalmente, no pasa de ser un obiter dictum, pues el argumento nuclear de la sentencia se encuentra en la falta de prueba respecto de los clientes que hayan podido ser aportados. Contra los argumentos complementarios o contra las afirmaciones complementarias o ex abundantia no cabe la casación (Sentencias de 1 de diciembre de 1993, 10 de junio de 1995, 23 de mayo y 28 de junio de 2002

, etc.)

La Sentencia, pues, no ha desconocido la personalidad jurídica de la entidad recurrente, ni ha podido, pues, infringir los preceptos cuya vulneración se denuncia en este motivo, que ha de decaer.

En el motivo segundo, por la vía del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, denuncia la recurrente la infracción del artículo 1255 del Código civil, en relación con el artículo 325 del Código de Comercio y el artículo 1455 del Código civil . Según en ello, en la posición de la recurrente, el sistema operativo de ventas a través de concesión, basado en la reventa de los productos adquiridos por el concesionario, que después se cambió por el de agencia, generaba el efecto de que los compradores eran de "Erkimia" y pasaron a ser de "Ertisa", efecto que, dice, se niega en la sentencia.

El motivo se desestima.

La sentencia se está refiriendo, como no podía menos, en vista de cuanto dispone el artículo 28.1 LCA

, en la interpretación usual de la jurisprudencia antes señalada, al momento fin al de la relación, en el que ha que medir, con los parámetros que también hemos destacado de acuerdo con la jurisprudencia, si se da el incremento de clientes o de operaciones, y si tal incremento va a ser potencialmente aprovechado por el empresario y es equitativo que se compense al agente. Tal incremento se ha de determinar a través de una comparación entre la clientela en el momento inicial de la relación y en el momento final, y no comprende la situación anterior a la constitución de la relación de agencia, sin perjuicio de las situaciones específicas o de los pactos que puedan haberse alcanzado entre agente y empresario, cuya definición o contemplación en general es imposible en abstracto.

Pero, incluso aceptando dialécticamente que la indemnización pudiera ser referida a los clientes que tenía la entonces concesionaria en la relación antecedente, que debieran, en tal sentido, según la recurrente, haberse tenido en cuenta, puesto que eran "jurídicamente" de la entonces concesionaria, de modo que no fuera cierto, contra lo que se afirma en la Sentencia recurrida, que las ventas de fenol se realizaban por "Ertisa" a través de sus filiales, por lo que el cambio de sistema de ventas (de concesión a agencia), implicaría una cesión de la clientela en bloque, se ha de hacer notar que la apreciación de la prueba debería ser combatida por la vía del error de Derecho en la apreciación de la prueba, señalando qué medios demuestran lo contrario y qué extremos han sido ignorados. Pues es doctrina constante que la valoración de la prueba es de la soberanía de la Sala de instancia y queda al margen del recurso de casación (Sentencias de 8 y 21 de abril y 9 de mayo de 2005, entre las más recientes) y no cabe pretender en casación una revisión total de la apreciación probatoria, ni desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta realizada por el propio recurrente, así como que la denuncia de error en la valoración de la prueba exige la cita del precepto legal de prueba que se estime conculcado (Sentencias de 29 de abril de 2005, entre las más recientes, y las que allí se citan; 10 de julio de 2000, 16 de marzo y 31 de octubre de 2001, etc).

La Sala de instancia no ha podido infringir los preceptos que se citan, pues no ha entrado, a ningún efecto, en la cuestión que ahora se propone, visto que tal pronunciamiento no se requiere para resolver la cuestión planteada, ni ha constituido una determinada posición sobre ella argumento o fundamento para la decisión.

En el motivo tercero, por el cauce del ordinal 3º del artículo 1692 LEC 1881, denuncia la recurrente la infracción de los artículos 1282 del Código civil, en relación con el artículo 325 del Código de Comercio, 1455 del Código civil, doctrina sobre el contrato de concesión mercantil y 1257 del Código civil. La recurrente entiende que la Sala de instancia verifica una interpretación del contrato de distribución en exclusiva ilógica y absurda.

El motivo se desestima.

En primer lugar, la sala de instancia no verifica interpretación alguna del contrato de distribución que anteriormente hubo entre "Erkimia" y "Ertisa". Se limita a decir que la primera de ellas, actora y ahora recurrente, no ha probado un incremento de clientela o de operaciones en los términos que exige el artículo

28.1 LCA para justificar la indemnización por clientela que se solicita.

En segundo lugar, tengamos en cuenta que la posición de la recurrente, en la que entra desde diversas perspectivas, se traduce en que al cambiar el sistema de concesión por el de agencia se verificó una aportación de clientela, pues los clientes eran hasta entonces de la concesionaria y pasaron a ser de la empresaria o principal. Pero este extremo, en el que insiste una y otra vez la recurrente, no ha sido tratado por la Sala de instancia, puesto que no se requiere para dar respuesta a la solicitud de indemnización, que exige una comparación entre la clientela en el momento inicial de la concesión y en el momento final (además de una previsión sobre la posibilidad potencial de aprovechamiento por el empresario, y una constatación de que sea equitativo, a través de los elementos que el precepto señala, conceder la indemnización). Y si, ello no obstante, se entendiera que la Sala ha dado respuesta a esta cuestión, sobre la que no se ha pedido pronunciamiento alguno, al decir, más o menos implícitamente, que la clientela era ab origine de "Ertisa", la existencia de la clientela y la cuestión del aprovechamiento potencial por la entidad empresaria constituiría, por una parte, una cuestión de hecho, sólo susceptible de ser combatida por la vía del error de Derecho en la apreciación de la prueba, como antes se ha dicho, o por la de la existencia de un error patente o de una apreciación irrazonable o arbitraria, sobre la base de la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias del Tribunal Constitucional 58/1997, de 18 de marzo; 68/1998, de 30 de marzo; 180/1998, de 17 de septiembre, etc.), lo que manifiestamente aquí no se da. Por otra parte la cuestión, de Derecho, sobre si hubo o no aportación de clientela a la entidad principal cuando se constituyó la relación de agencia es cuestión que cabrá ventilar en otro procedimiento y en base al ejercicio de otras acciones, pero no en la aplicación de las previsiones sobre indemnización por clientela que contiene el artículo 28.1 LCA .

En el motivo cuarto, por el cauce del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, denuncia la recurrente la infracción del artículo 1253 del Código civil .

El motivo se desestima.

La recurrente confunde la prueba de presunciones, a la que se refería el hoy derogado artículo 1253 del Código civil (ahora artículo 386 LEC 2000 ) con las deducciones obtenidas por la Sala de instancia a partir de los hechos que estima probados. Y vuelve sobre el tema, único planteado hasta ahora desde diversos puntos de vista, de una clientela que era de "Erkimia", fue transferida a la demandada, al cambiar el sistema de ventas, y ha de ser objeto de indemnización al finalizar la relación porque otra cosa carece de lógica, a juicio de la recurrente.

El motivo decae, ante todo, porque el Tribunal a quo no ha hecho uso de la prueba de presunciones (Sentencias de 3 de julio y 7 de noviembre de 2002, 17 de enero de 2003, etc.). Como decían las Sentencias de 30 de abril de 2003 y 19 de mayo de 2005, es doctrina de esta Sala que no pueden confundirse las conclusiones que obtiene el juzgador mediante su actividad intelectiva de apreciación y valoraciones de las pruebas con el proceso deductivo que es de esencia de la presunción (Sentencias de 29 de diciembre de 1999, 9 de marzo de 2000, 20 de octubre de 2001, 2 de abril de 2004, etc.), y es copiosa la doctrina jurisprudencial acerca del estricto ámbito casacional del artículo 1253 del Código civil, sólo invocable en casación cuando el tribunal de instancia se ha servido de la prueba de presunciones, además de que no es posible acudir a dicho precepto si la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida se funda en una valoración conjunta de la prueba (Sentencias de 8 de marzo de 1993, 15 de mayo de 1995, 21 de noviembre de 1998, 23 de noviembre de 2000, etc.).

El motivo se traduce en una suerte de vaga imputación de irrazonabilidad o arbitrariedad de la solución adoptada en la instancia que ni se concreta en infracción de preceptos concretos ni se introduce por la vía adecuada.

En el motivo quinto, acogido también al ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, denuncia la recurrente la infracción del artículo 28 de la Lrey del Contrato de Agencia (Ley 12/1992, de 27 de mayo ).

El Motivo se desestima.

Se trata de un puro ejercicio voluntarista por parte de la recurrente. Carece de argumentación y fundamentación, contra lo que exige el artículo 1707 II LEC 1881, lo que habría de dar ya lugar a la inadmisión, que es desestimación en este trámite. Pero además, hace supuesto de la cuestión, esto es, parte de hechos distintos de los que tiene en cuenta la Sala de instancia, pues afirma, contra el criterio de la sala, que ha verificado aportación de nuevos clientes, cuando, como se ha visto, la Sala no lo estima probado. Numerosas sentencias recoge la doctrina jurisprudencial acerca de la inviabilidad de los motivos en que se haya incurrido en este vicio procesal (Sentencias de 22 de mayo y 12 de junio de 2002, 16 de marzo, 8 de abril y 12 de mayo de 2005, entre las más recientes).

La desestimación de los motivos conduce a la del propio recurso, en los términos prevenidos en el artículo 1715.3 LEC 1881, con imposición de las costas al recurrente y pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español