STS, 2 de Diciembre de 2002

Con fecha 23 de noviembre de 1999, la Sala de lo Contencioso Administrativo ( Sección 6ª) de la Audiencia Nacional, dictó auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal " LA SALA...DIJO: Se adopta la medida cautelar de suspensión del Acuerdo impugnado de fecha 26 de febrero de 1999 del Tribunal de Defensa de la Competencia, en el único extremo relativo a su publicación, denegándose la suspensión de los restantes extremos del mismo ".-

El anterior auto fue recurrido en casación por la entidad TELEFONICA MOVILES, S.A., y por TELEFONICA, S.A, en súplica y subsidiariamente en casación, para el caso de no entender ésta admisible, por lo que el día 15 de julio de 1999, se dictó auto cuya parte dispositiva es como sigue: " LA SALA... DIJO: Se desestima el recurso de súplica interpuesto por la representación de Telefónica de España, S.A., contra el auto de fecha 23 de noviembre de 1999, que se conforma.

Se tiene por preparado recurso de casación contra el auto de 23 de noviembre de 1999, elevándose la pieza separada de suspensión a la Sala Tercera del Tribunal Supremo, emplazándose previamente ante ella a las partes para que, en término de TREINTA DIAS comparezcan a hacer uso de su derecho si les conviniere".

Posteriormente, y por auto dictado el día 25 de febrero de 2000, se tuvo por preparado el recurso de casación contra el auto de 23 de noviembre de 1999, emplazándose a las partes de comparecencia en el plazo de TREINTA DIAS, ante este Tribunal.

Las recurrentes, TELEFONICA, S.A., y TELEFONICA MOVILES, S.A., a través de sus respectivas representaciones, alegaron en los escritos interponiendo recurso de casación, los motivos que estimaron conducentes a su pretensión y terminaron suplicando a la Sala que, dictase en su día sentencia, por la que, anulando los autos recurridos, se acordara la suspensión del acto administrativo impugnado-

Mediante providencia de fecha 16 de septiembre de 2002, se acordó señalar para deliberación y fallo de este recurso el día 21 de noviembre siguiente, momento en el que han tenido lugar dichos actos procesales.-

El Tribunal de Defensa de la Competencia, en Resolución de 26 de Febrero de 1.999, dictada en el Expediente nº 413/1.997, sobre conductas prohibidas, acordó entre otros extremos la imposición de las siguientes sanciones: " 3. Imponer a TELEFONICA SERVICIOS MOVILES, S.A., una multa de seiscientos diez millones de pesetas y a TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A, una multa de ciento cincuenta millones de pesetas). 4. Ordenar la publicación de la parte dispositiva de la presente Resolución en el Boletín Oficial del Estado y en dos de los diarios de ámbito nacional de mayor difusión general a costa de las empresas declaradas responsables de la infracción ".

Interpuestos que fueron por cada una de las mercantiles referidas, (ahora, respectivamente, TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A. y TELEFONICA, S.A.), los correspondientes recursos contencioso administrativos ante la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 6ª, de la Audiencia Nacional, se solicitó por cada una de ellas, como medida cautelar, la suspensión de la ejecución de la Resolución administrativa en los extremos reseñados. Tales peticiones fueron resueltas en un sólo Auto de fecha 23 de Noviembre de 1.999.

En este Auto, tras exponerse la doctrina general en materia de suspensión en la nueva Ley Jurisdiccional, a través de la concreción de su presupuesto esencial constituido por el periculum in mora, en el nuevo artículo 130.1, con la expresión " cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso ", se razona que han de ponderarse los intereses en juego, que no existe una suspensión automática de las sanciones pecuniarias impuestas y que es preciso que el interesado pruebe la existencia de daños y perjuicios derivados de la ejecución, y se llega a la conclusión de que, en el presente caso, no procede acceder a la suspensión de la ejecución de las sanciones pecuniarias impuestas porque la ejecución del acto no hace perder su finalidad legítima al recurso ni las actoras han justificado ni ofrecido argumento alguno destinado a acreditar el extremo decisivo de cómo repercutiría en este momento concreto el pago sobre la actividad concreta de las empresas y sin que la pretensión de suspensión se justifique sino en base a la propia cuantía de las multas, lo que " en ausencia de otro razonamiento no es causa bastante de suspensión a la vista de los balances y cuentas de resultado de las afectadas ". Sí, en cambio, acordó la suspensión de la ejecución de la publicación de la Resolución administrativa, por cuanto si bien no había tenido lugar en la forma prevista legalmente, sí obtuvo en su momento la publicidad suficiente, por lo que de no accederse ahora a la suspensión, se induciría al error de que esta nueva publicación pudiera aparecer como una confirmación jurisdiccional del acto impugnado.

Por Telefónica, S.A. contra el referido Auto, en el particular en que no se accedía a la suspensión, se interpuso recurso de súplica, que fue desestimado por el Auto de fecha 21 de Febrero de 2.000, en el que volvían a reiterarse las consideraciones hechas a la luz de las alegaciones del recurso, entendiendo y razonando que los intereses públicos e incluso privados de los consumidores en general eran prevalentes frente a los de la recurrente, insistiendo, frente a lo aducido, que no existía por tratarse de sanción ningún principio favorable a la suspensión de la ejecutividad de la misma, que los perjuicios en todo caso alegados tenían carácter estrictamente económico, no susceptibles de comprometer la eficacia de una eventual sentencia estimatoria e insistiendo que la comparación entre el importe de la sanción y los recursos de la actora, mostraban que, en ese marco económico, no se comprometía en absoluto la vida económica de la recurrente, (que, como decimos, fue la única que recurrió en súplica). Asimismo, el Auto resolutorio de la súplica salía al paso de otra de las alegaciones que hacía la recurrente, referente al hecho de que en otros supuestos de la misma mercantil o de otras compañías, sí, en cambio, se les había suspendido la ejecución cuando se trataba incluso de multas de cuantía inferior; a lo que el Auto respondía, conforme a las resoluciones de este Tribunal Supremo, ( aunque citase expresamente una sola de ellas), que en esta materia no se debe partir de un criterio único y absoluto, sino prestar atención a las singularidades de cada caso " lo que implica un relativismo reñido con declaraciones dogmáticas y con criterios rígidos y uniformes "; señalando, por último, cómo con ello no se producía ninguna infracción del principio de igualdad, " porque la desigualdad está en que no se han expuesto razones por las que pudiera concluirse que pagar la multa constituye un perjuicio irreparable para dicha empresa .... (y) en el supuesto de autos, no se han ofrecido razones (ni por supuesto el menor indicio probatorio) que pudieran llevar a esta Sala a concluir que Telefónica de España, S.A. verá grave e irreparablemente afectados su actividad económica y sus intereses ...".

Contra este Auto Telefónica, S.A., preparó y luego formalizó recurso de casación.

Por Telefónica Móviles España, S.A., se preparó directamente, sin interposición previa de recurso de súplica, recurso de casación, contra aquel Auto de 23 de Noviembre de 1999.

Esta Sala ya se ha pronunciado, - véase la sentencia de 10 de Julio de 2.001, en la que se recoge el criterio establecido en los Autos de 2 de Octubre de 2.000 y 16 de Mayo de 2.001 -, en el sentido de que esa disparidad de interposición previa o no de recurso de súplica, no es obstáculo a entrar a conocer del fondo de los recursos de casación interpuestos en esos casos, porque podía tener su origen en la redacción inicial del artículo 87.3 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, antes de que fuese modificada por la Disposición Final Décimocuarta, número 2, de la Ley 1/2.000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil y de las propias discrepancias surgidas en orden a las notificaciones de las resoluciones.

Los motivos primero, (y único), de Telefónica, S.A. y primero de Telefónica Móviles España, S.A., ambos articulados al amparo del artículo 88.1.d), de la Ley Jurisdiccional de 1.998, pueden ser estudiados conjuntamente, porque en los dos se viene a denunciar la infracción por la Sala de Instancia de los presupuestos establecidos en el artículo 130 de la citada Ley, que se considera infringido, aunque el de la segunda recurrente añada, además, como infringidos los artículos 129 y 135 y concordantes de la propia Ley así como de la jurisprudencia que recoge la doctrina de la suspensión de pago de las multas con aval.

Para responder a tales motivos, ha de señalarse cómo del nuevo régimen de medidas cautelares que establece la vigente Ley Jurisdiccional, en los artículos que se dicen infringidos y , en particular, el artículo 130, en su relación con los artículos 56 y 57.1 de la Ley 30/1.992, de 26 de Noviembre, en cuanto estos últimos vienen a consagrar la ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, de cuyos principios la suspensión viene a ser la excepción, se desprende que es cierto que la adopción de la medida cautelar requerirá la previa ponderación por el Tribunal de los distintos intereses en juego, tanto públicos como privados, de tal modo que, de derivarse en caso de adopción de la medida cautelar, grave perjuicio a esos intereses, aquella no podrá adoptarse, sin esa previa ponderación y determinación de cuales sean los prevalentes, con la salvaguarda siempre del prevalente interés público, y, todo ello, teniendo presente el principio clave de la finalidad legítima del recurso, que se erige en sí mismo, - como hemos dicho, como más recientes, en el Auto de 6 de Abril de 1.999 y sentencias de 29 de Abril y 25 de Noviembre pasados, entre otras varias -, en ese elemento fundamental para su adopción, de suerte que, como ya dijera el Auto de 12 de Abril de 1.994, dictado bajo el régimen anterior del artículo 122 de la ya derogada Ley Jurisdiccional de 1.956, debería adoptarse ( la suspensión) cuando la ejecución pudiera causar perjuicios que hicieran ilusoria la estimación del recurso entablado. Y, hemos añadido, ( sin perjuicio de otras matizaciones), que ha de entenderse que pierde su finalidad legítima el recurso, si de ejecutarse el acto se creasen situaciones irreversibles haciendo ineficaz la sentencia e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad. Se trata en definitiva de preservar lo que se ha denominado " el efecto útil " de la sentencia.

Pues bien, el Auto de instancia, - y el que lo confirma en súplica -, no contradice ni desconoce el recto significado de aquellos preceptos que se dicen infringidos, ( en rigor, el del artículo 130, único concernido en el tema que plantea el motivo), pues, por un lado, no ha llegado a olvidar aquel principio clave, es más insiste de forma reiterada en el mismo, y, por otro , sí que efectúa una valoración de los intereses en juego, para ponderar como preponderante el interés público en el caso concreto, sin que el perjuicio ocasionado de la ejecución pueda considerarse relevante, sobre todo cuando se afirma, como hemos dejado transcrito, que en ningún momento las actoras han justificado, ni siquiera de forma indiciaria, cómo repercutiría el pago sobre la actividad de las empresas, teniendo a la vista los balances y cuentas de resultados de las afectadas y reafirma, - cierto es, que en cuanto a la única de las empresas que recurrió en súplica, aun cuando tal afirmación venía también establecida en aquel Auto originario -, que no se han ofrecido razones, ( ni por supuesto el menor indicio probatorio), que pudieran llevar a la Sala a concluir que la solicitante de la medida verá grave e irreparablemente afectadas su actividad económica y sus intereses por el desembolso de la sanción impuesta.

Y todo esto que afirma la sentencia, tiene que ver mucho más con el aspecto de valoración de los elementos probatorios necesarios para la adopción o no de la medida cautelar, que compete de forma exclusiva a la Sala de Instancia y sin que corresponda al Tribunal Supremo sustituir a aquella en sus apreciaciones al respecto, que con la interpretación de las normas aplicables.

Lo que se está pretendiendo, en rigor, desde la perspectiva en que se exponen los motivos de casación que examinamos es, precisamente, la sustitución del criterio valorativo de la Sala por el propio y subjetivo de los recurrentes, pero sin lograr contradecir la afirmación de la Sala de en qué forma se perdería la finalidad legítima del recurso de ejecutarse el acto administrativo ni combatirse adecuadamente esa valoración, siquiera por medios indiciarios, de la forma en que el pago de las sanciones incidirían en la actividad de las empresas, que siguen sin explicarse, fuera de declaraciones generales, sin consistencia bastante como para que se pudiese llegar a estimar erróneas, irracionales o arbitrarias las valoraciones de los Autos.

También ha de hacerse alguna mención a lo que en el motivo articulado por Telefónica, S.A., se refiere a la apariencia de buen derecho ( o ausencia de " apariencia de mal derecho ", como lo llama ). Aquí conviene poner de manifiesto cómo tal doctrina es sólo un factor, desde luego importante, para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión, siempre que concurra la existencia de daños y perjuicios relevantes acreditados por quien solicita la suspensión. Doctrina, por lo demás, tan difundida como necesitada de prudente aplicación lo que significa que sólo quepa considerar su alegación como determinante de la procedencia de la suspensión cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o disposición idénticos a otros que ya fueron anulados o cuando de manera palmaria y evidente resulte su ilegalidad, pues, de otro modo, cuando se postula la nulidad en virtud de causas que, sin que concurran los presupuestos anteriores, han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que se prejuzgue la cuestión de fondo con infracción del artículo 24 de la Constitución, al no ser este incidente de suspensión el idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito, ( Autos de 19 de Mayo 12 de Noviembre de 1.998, 6 de Mayo de 1.999 y sentencias de 10 de Julio de 1.999, 25 de Septiembre de 2.000, 24 de Mayo y 25 de Junio de 2.001, entre otras muchas).

Desestimados así los dos motivos examinados, corresponde ahora hacerlo respecto del segundo de los que articula, con amparo asimismo en el artículo 88.1.d), de la Ley Jurisdiccional, Telefónica Móviles España, S.A.; en este caso por infracción del artículo 14 de la Constitución Española, así como de la jurisprudencia que recoge la doctrina del derecho fundamental a la igualdad ante la ley.

Mas para invocar con éxito el principio de igualdad no sólo es necesario traer al proceso el término de comparación que ponga de manifiesto el trato desigual a que se ha sometido al recurrente, sino acreditar también la concurrencia de circunstancias iguales o tan similares, teniendo en cuenta que lo prohibido por el ordenamiento jurídico no es tanto la desigualdad de trato como la desigualdad carente de una justificación razonable.

Cierto es que en los recursos se ha invocado el supuesto de la sentencia de esta propia sala Jurisdiccional de 1º de Junio de 1.995, en que se había acordado la suspensión de una multa impuesta a Telefónica, S.A., por el Tribunal de Defensa de la Competencia que ascendía a la suma de cuarenta y cinco millones de pesetas y, por otro lado, que quien propone ahora el motivo no fue el que recurrió en súplica y al que sí la Sala de Instancia dio adecuada respuesta; aduciéndose ahora, también, como en la instancia que, en otras ocasiones, la propia Sala de Instancia había acordado la suspensión de sanciones pecuniarias.

Y ha de observarse a este respecto, como acabamos de decir, que ya la propia Sala de Instancia había salido al paso de tal alegación, aduciendo que, en este caso, " la desigualdad estaba en que no se habían expuesto las razones por las que pudiera concluirse que pagar la multa constituía un perjuicio irreparable para la empresa ". Afirmación que responde en todo a la esencia de ese principio que es, en definitiva, el que late en la propia sentencia citada de 1º de Junio de 1.995, que atiende no sólo al carácter sancionador de la multa sino, si bien se lee, a " que el Tribunal de Instancia ha explicado suficientemente las razones por las que otorgó la suspensión que fueron ( respecto de la multa) el designio de evitar perjuicios irreparables a la parte actora cuando de la suspensión no se podrían originar riesgos al interés público".

Es decir, en aquel caso concreto el Tribunal de Instancia, al que le correspondía hacer esa valoración, estimó que, por las circunstancias que fuesen y que aquí no se han demostrado, en ese caso sí procedía la suspensión.

Ello enlaza no sólo con el alegato del motivo impugnado, sino, también, y por eso se ha optado para dejarlo para el final, con la extraordinaria casuística imperante en esta materia de suspensión cuando se aduce la infracción de jurisprudencia. Las circunstancias que pueden concurrir en cada caso concreto son variadísimas, como basta un somero repaso a la doctrina jurisprudencial para comprobar que, - partiendo de ese principio clave de que no se desvirtúe la finalidad del recurso, esas circunstancias y la ponderación que se haga con criterios racionales de su concurrencia, teniendo en cuenta la justificación o al menos unos indicios racionales que permitan constatar los perjuicios que se ocasionarían -, parece evidente que esas alegaciones no pueden tener mas que un valor relativo, que deriva, como ya sintetizó el Auto de 28 de Febrero de 1.994, de la " tensión en que aparecen dichos intereses, que exige ponderar, en cada caso concreto, su preeminencia o prevalencia a fin de dirimir la contraposición entre los bienes enfrentados, lo que da lugar a una extremada casuística difícil de reducir a reglas ", y precisando la ya citada de 1º de Junio de 1.995, que " la materia de suspensión de la ejecución de los actos impugnados es casuística y particular y, consecuentemente, sólo pueden traerse a colación, como término de comparación, resoluciones del Tribunal Supremo en que se hayan tenido en cuenta circunstancias de hecho ( incluso las particulares de cada recurrente), iguales o similares a las del caso debatido, y no declaraciones de tipo general que suelen servir, en la mayoría de los casos, sólo para apoyar la decisión legal y justa que reclama el caso particular ".

Pues no cabe la menor duda de que frente a las citas jurisprudenciales que se hacen pueden alegarse otras de sentido contrario, y no porque sean contradictorias, sino porque responden a casos que revisten peculiaridades diferenciables, atendiendo tanto a la casuística existente en esta materia como a la necesidad de esa ponderación de intereses e indicios probatorios.

Procede, en consecuencia, por todo ello la desestimación de los recursos de casación interpuestos; y conforme a lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional es procedente la imposición de las costas de este recurso de casación a las partes recurrentes, al no apreciarse por la Sala causas que permitan eximir de su imposición.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,