STS 10/2009, 13 de Enero de 2009

La sentencia recurrida condenó a tres acusados mayores de edad como coautores de dos delitos, uno de robo con intimidación y otro de detención ilegal, a las penas siguientes:

- A Jesús, nacido en Ponferrada y de 19 años de edad, por el delito de robo con las circunstancias agravantes de abuso de superioridad y disfraz, con cinco años de prisión; y por el de detención ilegal sin circunstancias, cuatro años de prisión.

- A Cristobal, nacido en Portugal y de la misma edad, por el robo con las agravantes de abuso de superioridad, disfraz y abuso de confianza y con la eximente incompleta de intoxicación por drogadicción, tres años y seis meses de prisión; y por la detención ilegal con la referida eximente incompleta, dos años de prisión.

- A Gustavo, venezolano de 21 años, por el delito de robo con las agravantes de abusos de superioridad, disfraz y reincidencia y la atenuante de toxicomanía, cuatro años de prisión; y otra pena igual por detención ilegal con la mencionada atenuante.

También intervino en estos hechos, Juan Luis, hermano del primero, quien por su edad fue enjuiciado por la Jurisdicción de Menores.

Los cuatro referidos, sobre las 12,50 horas del 25 de agosto de 2006, entraron en una vivienda donde habitaban Marcos y su esposa Carmen, aunque solo esta se hallaba dentro, lugar que conocían porque allí había trabajado como albañil el mencionado Cristobal. Accedieron al interior de la vivienda por un patio sito en la parte de atrás. Todos llevaban el rostro cubierto con pasamontañas o verdugos, si bien al referido menor se le cayó y ello permitió que pudiera ser identificado. Portaban varias pistolas y un revólver y uno de ellos tomó de dicho inmueble un cuchillo de grandes dimensiones. Con ello amenazaron a la citada esposa diciéndole que se estuviera quieta, que solo querían dinero y que no le harían daño. La obligaron a que les acompañara a varias estancias y de ellas sustrajeron una escopeta de cañones superpuestos, un joyero con joyas, una cartera con más de 300 euros, una cámara de vídeo Sony y 500 euros más. Después encerraron a Carmen en una bodega que carecía de ventanas, para facilitar su huida en el vehículo Audi A3 propiedad de Jesús en el que habían llegado. Transcurrido un tiempo, el necesario para que ella pensara que ya se habían marchado los asaltantes, rompió el detector de alarma y se puso a gritar, con lo cual consiguió que una vecina la auxiliara.

En un monte algo alejado y en el posterior registro de la vivienda y aledaños, donde habitaba la familia Jesús Juan Luis y también Cristobal y Gustavo, encontraron, además de dos pistolas y un revólver, la mencionada escopeta propiedad de Marcos, cuatro pares de guantes, tres verdugos negros, un pasamontañas, varios gorros, la mencionada video-cámara Sony y una pulsera dorada con inscripción " Carmen 30-06-1999", que reconoció como suya la referida esposa, quien también identificó otras joyas intervenidas a los coacusados. Dicho Marcos asimismo dijo que eran suyas las citadas escopeta, cámara de vídeo y varias monedas de plata de 2000 pesetas. Asimismo se hallaron diversas cantidades de dinero al cachear a los acusados.

Ahora recurren en casación Jesús y Cristobal por tres y dos motivos, respectivamente.

Recurso de Jesús.

El motivo 2º se ampara en el art. 851.1º LECr.

Ha de rechazarse de plano, porque lo que en el mismo se alega nada tiene que ver con esta norma procesal a la que se acoge para su formulación y porque carece de contenido concreto.

Examinamos aquí unidos el motivo 1º y la primera parte del motivo 3º.

Esta primera parte del motivo 3º nos dice la vía procesal utilizada para denunciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE : los arts. 852 LECr y 5.4 LOPJ, con remisión expresa al contenido del motivo 1º en el que se argumenta en contra de lo razonado en el fundamento de derecho 1º (págs. 7, 8 y 9) sobre la acreditación de la intervención en los hechos aquí examinados por parte del recurrente Jesús.

Contestamos en los términos siguientes:

1. En primer lugar vamos a referirnos a la impugnación que se realiza en base a un pretendido error en la apreciación de la prueba. Aparece en el escrito de recurso en el apartado designado como C), inmediatamente antes de lo que titula "Breve extracto de su contenido", al folio 54 del rollo de esta sala del Tribunal Supremo.

   Ha de rechazarse, porque falta la designación de particulares exigida en el art. 884.6º LECr. Solo hay en esto lo que dice el escrito de preparación del recurso, como bien alega el Ministerio Fiscal (pág. 2), en el que consta como tal designación "todos los folios del sumario y en especial el acta del juicio oral" (folio 279 del rollo de la Audiencia Provincial), lo que por su carácter genérico para nada puede servir: no hay concreción de documentos que pudieran ahora ser examinados, sino unas alegaciones que son propias de una denuncia relativa a la presunción de inocencia, que es lo que tratamos a continuación en lo que sea necesario.

2. Nos dice el recurrente que en los hechos probados se declara que el Audi A3 azul era propiedad de Jesús y que esto se encuentra en contradicción con lo que aparece al folio 17.

   Es cierto que en tal folio 17 se dice que el titular administrativo es una tercera persona y allí consta también que dentro del vehículo se encontró un papel de compra y venta en el que aparece como adquirente Juan Luis. Lo cual no quiere decir que en realidad este último, que entonces era menor de 18 años, fuera realmente el propietario. En todo caso lo que consta en este folio 17 no es algo que pueda acreditar que la propiedad fuera del hermano menor y no del mayor.

   Además, es lo cierto que en las actuaciones aparece como que realmente lo conducía Jesús y a veces la madre María Teresa. Véanse las declaraciones de Gustavo (folios 128 y 200). María Teresa declaró que el Audi lo habían comprado dos semanas antes de los hechos (f. 224).

   Y lo importante para lo que estamos examinando, la posible autoría de Jesús, no es la propiedad del coche, sino quién lo conducía habitualmente. En lo demás nos remitimos a lo que nos dice la sentencia recurrida en su fundamento de derecho primero en el nº 1º de su página 7.

   Dice e insiste la defensa de Jesús que fue Gustavo quien cogió el vehículo Audi, que se hallaba en el patio de la casa donde todos se encontraban, la casa de los María Teresa Juan Luis Jesús, algo que la Audiencia Provincial no creyó, porque hubo pruebas, sobre todo la pericial genética a la que luego nos referiremos, que acreditan positivamente la participación de dicho Jesús en los hechos aquí examinados.

3. Ahora vamos a referirnos, en varios apartados diferentes para mayor claridad, a la prueba fundamental que acredita la intervención de Jesús en los hechos punibles aquí examinados, desarrollada en el nº 2º de las páginas 6 y 7 de la sentencia recurrida:

   1. Se trata de la pericial sobre coincidencia de los perfiles genéticos indubitados de dicho Jesús con los perfiles genéticos detectados en ciertas prendas halladas en un campo próximo (unos kilómetros) a la vivienda de los María Teresa Jesús Juan Luis ; en un lugar al que llegaron trasladados en un furgón grande por personas no identificadas a quienes siguió la policía, que circuló por unas pistas y que pudo ser localizada conforme consta en el atestado (folios 8 y 9) y reconoce el propio escrito de recurso al folio 60 del rollo de este Tribunal Supremo. Se hallaron allí un bolso de color atigrado y una bolsa de tela de color negro, que contenían los objetos que se reseñan en dicho atestado a los folios 18 y 19 de las diligencias previas. Algunos de los policías que intervinieron en las actuaciones correspondientes declararon como testigos en el acto del juicio oral.

   2. Esta prueba pericial genética aparece documentada a los folios 500 a 508 de las referidas diligencias previas (tomo II) y fue realizada por la Sección de Biología-ADN de la Comisaría General de Policía Científica.

      En su conclusión 1 (folio 506) dice así: "En las muestras 04.02 (Guante derecho Nordic) y 14 (Gorro inscripción US) se ha evidenciado un mismo perfil genético, perteneciente a un varón, que COINCIDE con el perfil genético de Jesús. Este perfil genético se repite en la población española en una proporción de 1 en 6.6373345.1112477.0601000.000 (SEIS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE TRILLONES) de individuos no emparentados."

      Prescindimos aquí de la muestra 04.02 (guante derecho Nordic), porque en el folio 505 (resultado segundo) se dice que de esta muestra se ha logrado extraer ADN, aunque no se han obtenido resultados concluyentes que permitan individualizar ningún perfil genético. Así pues, de las dos muestras indicadas en la mencionada conclusión 1 solo nos queda la nº 14 (gorro inscripción US, debió decir USA, folio 504); lo cual no resta valor alguno a esta importante prueba pericial.

   3. Conviene aclarar aquí lo que dice el párrafo 3 del mencionado nº 2º de la página 7 de la sentencia recurrida, para precisar que el gorro de lana azul marino y beige con la inscripción USA al que le han practicado dos orificios para asimilarlo a pasamontañas, así designado como muestra 14 en el referido informe pericial al folio 504, es la misma prenda denominada pasamontañas de color azul con dos orificios (el 6º de la relación del folio 18 de las diligencias, pág. 15 del atestado); que se encontraba en el citado bolso de color atigrado hallado en el campo por la policía (folio 9 de las diligencias previas) junto con los guantes, gorros, bragas, joyas y demás efectos reseñados a los folios 18 y 19; aquella prenda en la cual se hallaron los perfiles genéticos coincidentes con los indubitados de Jesús, según el cuadro del tan repetido informe pericial escrito que se encuentra en la parte superior del folio 506: véanse tales coincidencias en los números 02 y 14 de dicho cuadro.

   4. Alega el recurrente que no puede darse valor a esta prueba pericial, porque el correspondiente informe -folio 506-, cuando nos dice que el perfil genético de Jesús se repite en la población española en una proporción de 1 respecto de 6.637 trillones excluye de tal proporción a los individuos emparentados; con lo cual, afirma el escrito de recurso, podría coincidir el perfil genético de lo hallado en ese pasamontañas o gorro con inscripción USA con el perfil genético no de Jesús, sino de algún pariente suyo.

      Entendemos que esa exclusión de la mencionada proporción quiere decir que en las personas emparentadas tal proporción habría de ser inferior. No ha de interpretarse como que el informe pericial admite que pudiera haber algún pariente de Jesús que hubiera usado ese pasamontañas o gorro.

      Lo acredita así el hecho de que ese perfil genético en la persona de Juan Luis, que aparece descrito en ese mismo cuadro del folio 506 con el nº 15, difiere notablemente del descrito como indubitado de su hermano Jesús (nº 01).

   5. También nos dice el escrito de recurso que pudo ocurrir que Jesús usara esa prenda con anterioridad a los hechos delictivos objeto de este procedimiento y dejara impregnado ese pasamontañas con alguna sustancia corporal suya en esa ocasión anterior, pues esas prendas, se añade, eran todas de la familia María Teresa Jesús Juan Luis.

      Tampoco es válido este argumento, pues si así hubiera sucedido se habría hallado en esa prenda una mezcla de perfiles genéticos, el de Jesús (de esa ocasión anterior) y el de quien hubiera usado tal pasamontañas en el caso del robo y detención ilegal de Carmen. Recordamos aquí que el mencionado bolso de color atigrado (propiedad de esta última señora) contenía objetos relacionados con tales hechos punibles, algunas joyas robadas, los útiles usados por sus autores para disfrazarse y otros efectos. Tal mezcla de perfiles aparece descrita en el informe con relación a la muestra 13 (folio 507).

   6. Hemos de precisar aquí que, conforme a lo que acabamos de exponer, estimamos acreditado que ese gorro inscripción USA de la muestra 14 (folios 504 y 506) es una prenda de las que fueron usadas para disfrazarse por alguno de los cuatro partícipes en los hechos punibles que estamos examinando, en base a los datos siguientes (hechos básicos):

      -Fueron hallados por la policía en ese seguimiento y actuación detallada en los referidos folios 8 y 9, el mencionado gorro en un bolso atigrado que contenía otros gorros y guantes, una pulsera dorada con la inscripción Carmen 30.06.1999, otras joyas y objetos procedentes del robo; y en una bolsa negra allí mismo, la cámara de video sustraída entre otros objetos.

      - Ese seguimiento se efectuó por dos policías desde la vivienda de la familia María Teresa Jesús Juan Luis por carretera hasta un camino donde tales dos policías quedaron a la espera del regreso del mismo vehículo, que lo hizo al cabo de unos minutos, quedando allí uno de tales dos policías mientras que el otro reanudó dicha persecución.

      - Tal actuación policial se produjo en esa misma tarde del día de los hechos a partir de las 16 horas, esto es, tres horas después de haber ocurrido estos.

      Hay que decir que sobre estos hallazgos, consecuencia de esa operación de la policía, declararon en el juicio oral, los dos acusados que confesaron su participación en tales hechos, Cristobal y Gustavo, y también los dos policías - números NUM002 y NUM003 - según consta en el acta correspondiente (folios 208, 209, 213, 222 y 223) y aparece explicado con más detalles a los folios 9, 10, 18, 19 y 20 de las diligencias previas -atestado-. Recordamos aquí la doctrina del Tribunal Constitucional que confiere validez a los actos de investigación policial como actos de prueba cuando, como aquí ocurrió, actuó por <> -párrafo último del fundamento de derecho 4º de la importante STC 303/1993 de 25 de octubre -.

      A partir de tales tres hechos básicos entendemos razonable inferir como hecho acreditado lo que antes dijimos: ese gorro inscripción USA de la muestra 14 (folio 504) fue utilizado en el robo mencionado y ello por Jesús cuyo perfil genético se halló en la mencionada prenda. Esas coincidencias de tiempo y de mezcla con otros objetos sustraídos en el robo que estamos examinando, y asimismo mezcla con otras prendas en las que se detectaron perfiles genéticos de los otros coimputados, no permiten otra solución razonable que la que acabamos de referir.

   7. Por tanto, con solo esta prueba de indicios sería bastante para considerar que la condena de Jesús no violó el derecho de este a la presunción de su inocencia. Sobre la validez de esta clase de prueba a estos efectos y sobre sus requisitos y doctrina jurisprudencial nos remitimos a las STC 174 y 175/1985, ambas de la misma fecha, 17 de diciembre, y a las muchas otras que, después de estas dos primeras, tratan esta materia tan importante para nuestro derecho procesal penal, sentencias que proceden tanto del propio Tribunal Constitucional como de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

4. Se queja el recurrente en este motivo 1º de que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca designado el entonces menor de 18 años Juan Luis con su nombre y apellidos como el cuarto partícipe en los sucesos aquí examinados, cuando su enjuiciamiento fue realizado por la Jurisdicción de Menores que condenó a dicho menor con carácter firme con anterioridad a la celebración del juicio oral seguido en la presente causa.

   Una vez firme tal condena por parte de la Jurisdicción de Menores, carece de relevancia el que la sentencia que condenó a los acusados mayores de edad diga la intervención que tuvo el menor. Por otro lado, tal mención es irrelevante para la condena impuesta a su hermano Jesús.

5. Por lo demás, nos remitimos a lo que nos dice la sentencia recurrida sobre las pruebas existentes contra el aquí recurrente en sus páginas 6 a 8.

   Desestimamos este motivo 1º y la 1ª parte del tercero de los formulados por Jesús.

De este recurso nos queda solo por examinar el apartado 2º del motivo 3º, en el cual, por el mismo cauce procesal del art. 852 LECr y 5.4 LOPJ, se alega infracción de precepto constitucional, en concreto del art. 120.3 CE, denunciando infracción del deber de motivación que este precepto fundamental impone respecto de toda sentencia judicial.

No tiene razón el recurrente:

1. La motivación fáctica aparece desarrollada en el fundamento de derecho 1º de la resolución de instancia.

2. Y en cuanto a la motivación jurídica se encuentra en los fundamentos de derecho 2º a 19º de la misma resolución.

Recurso de Cristobal.

En el motivo 1º, por el cauce del art. 5.4 LOPJ se denuncia falta de motivación con cita del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE. Nos remitimos a lo que acabamos de decir en el anterior fundamento de derecho 4º.

En el último párrafo de tal motivo se dice que no hay prueba suficiente para determinar la naturaleza de los hechos y la autoría de los mismos, sin añadir razonamiento alguno.

Constituye una alegación relativa al derecho a la presunción de inocencia, pero sin desarrollar, lo que ya es causa bastante para rechazarla; pero más aún cuando, como nos dice la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 1º (pág. 6), Cristobal reconoció su participación en los hechos enjuiciados, y cuando, además, en ese mismo fundamento de derecho 1º, en sus puntos 1º a 5º (págs. 6 y 7) se relacionan varios elementos probatorios que no pueden dejar lugar a duda alguna en cuanto a la intervención en los hechos por parte del ahora recurrente: sus huellas de zapatos, sus perfiles genéticos, el billete de 200 euros ocupado a Cristobal, sus relaciones anteriores como obrero del dueño de la vivienda asaltada y los objetos sustraídos, ocupados y finalmente identificados.

Esto es, incluso prescindiendo de ese reconocimiento por parte del propio Cristobal, hay datos objetivos que revelan la autoría de este acusado.

Y en cuanto a la forma en que ocurrieron los hechos, nos hallamos ante las manifestaciones de la víctima, Carmen, corroborada por la realidad de esos objetos sustraídos y la propia confesión del acusado que reconoció haberse encerrado a tal señora para facilitar la huida, aunque dijo que no sabía de quién había partido la idea para tal encierro (folio 208, acta del juicio oral).

Desestimamos este motivo 1º.

En el motivo 2º, sin decir la vía procesal en que se ampara (entendemos que por la del 849.1º LECr), se alega que debería haberse aplicado la eximente de toxicomanía y no la circunstancia atenuante del art. 21.1ª (eximente incompleta), por cuanto, se dice, quedó acreditado que Cristobal actuó en estos hechos cuando se hallaba bajo la "presencia de una sintomatología alucinatoria o delirante".

En estos casos, en que lo único que se denuncia es infracción de ley, es obligado para el recurrente respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, según doctrina reiterada de esta sala fundada en el nº 3º del art. 884 LECr ; obligación claramente incumplida en el presente supuesto, pues en tal relato de la resolución de instancia, concretamente en su último párrafo nada se dice de la aquí alegada "sintomatología psicótica alucinatoria o delirante", sino solo de un consumo habitual de "opiáceos", "siendo muy importante la ingesta tóxica" de Cristobal, lo que luego aparece concretado en el fundamento de derecho 18º donde se habla de "deterioro sensible de sus facultades intelectuales y volitivas", que justifican la eximente incompleta, siendo insuficiente para merecer la completa aquí pretendida.

Entendemos que así debe entenderse a la vista del informe médico forense de los folios 149 y 150 que se remite al resultado de la prueba de análisis de un mechón de cabello, que se practicó por el Instituto Nacional de Toxicología de Madrid con el resultado que aparece a los folios 212 y 213, donde consta acreditado un positivo de cocaína, revelador de un consumo repetido de tal sustancia durante los 2-3 meses anteriores al corte del mechón enviado. Ello nos inclina a estimar correcta la apreciación de esa eximente incompleta. Para la completa habría tenido que acreditarse una intoxicación plena, que entendemos incompatible con su forma de actuar en los hechos y en el posterior traslado en el furgón de parte del botín del robo al campo en la tarde de ese mismo día de los hechos.

El corte del mechón tuvo lugar el 28.8.2006.

También desestimamos este motivo 2º.

III.