STS, 28 de Febrero de 2001
| Ponente | GIMENEZ GARCIA, JOAQUIN |
| ECLI | ES:TS:2001:1519 |
| Número de Recurso | 1713/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 28 de Febrero de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. GREGORIO GARCIA ANCOS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil uno.
En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Pedro Enrique , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Séptima, sede en Melilla, por delito de robo, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Huidobro Sánchez-Toscano.
El Juzgado de Instrucción nº 3 de Melilla, incoó Procedimiento Abreviado 382/97, contra Pedro Enrique , por delito de robo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Séptima, con sede en Melilla, que con fecha 14 de Octubre de 1999 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"UNICO.- El acusado Pedro Enrique , nacido el dia 18/08/1.978, y ejecutoriamente condenado entre otras por sentencia firme de 7/04/1.997 por un delito de Robo, sobre las 10 horas del día 22/07/1.997, en el varadero del puerto de Melilla se acercó a Ángel Daniel , pidiéndole que le dejara el reloj que portaba, ante la negativa de éste el acusado le dijo: "si no quieres por las buenas, me lo vas a dar por las malas, ya que va a haber sangre", al tiempo que le arrebataba el reloj de la manos.- El reloj recuperado días después en poder del acusado fue valorado en 8.500 pesetas". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Pedro Enrique como autor criminalmente responsable de un delito de ROBO con intimidación en las personas del artículo 242 del Código Penal, con concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia a las penas de 3 AÑOS, 6 MESES Y 1 DÍA DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y abono de las costas.- Le abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privacion de libertad por esta causa. Aprobamos por sus propios fundamentos el auto consultado en que el Juez instructor declaró insolvente a dicho encausado con la cualidad de sin perjuicio que contiene". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Pedro Enrique , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando un UNICO MOTIVO DE CASACION: Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ en relación con los arts. 24.2 y 17.3 de la Constitución.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 6 de Febrero de 2001.
Por la representación legal de Pedro Enrique , condenado en la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, sede en Melilla, el día 14 de Octubre de 1999 como autor de un delito de robo con intimidación con la concurrencia de la agravante de reincidencia, se formaliza recurso de casación a través de un único motivo.
Aparece encauzado por la vulneración de derechos constitucionales del art. 5-4º de la LOPJ, en denuncia de violación del derecho a la presunción de inocencia y del derecho de asistencia letrada al detenido --arts. 24-4º y 17-3º de la Constitución--.
La denuncia se centra en que el reconocimiento del inculpado por la víctima se efectuó contraviniendo el art. 520 de la LECriminal y sin presencia de letrado sin que con posterioridad se hubiese subsanado tal nulidad.
Los hechos concretos acaecidos tras el examen directo de las actuaciones, posible desde el cauce casacional formalizado son los siguientes:
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El día 22 de Julio de 1997 por parte de Ángel Daniel que prestaba servicio militar en Melilla se denuncia el robo del reloj que llevaba marca Casio con mando a distancia para televisión y vídeo, por parte de un musulmán quien de un tirón se lo arrebató --folio 6 de las diligencias--.
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El día 31 de Julio del mismo año sobre las 16 horas, una dotación de la Policía Nacional detiene al recurrente al que observan que lleva en la muñeca un reloj muy sofisticado, y al ser conocido como delincuente habitual, le preguntan por su procedencia, al saber que días antes a un marinero de servicio en la dársena le había sido sustraído un reloj de esas características.
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Localizado el denunciante y en compañía de Pedro Enrique que iba en el coche con la dotación policial, se dirigen al acuartelamiento donde aquél estaba, a quien en primer lugar le exhiben el reloj que llevaba Pedro Enrique , reconociéndolo Ángel Daniel como propio.
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Seguidamente, y toda vez que Pedro Enrique se encontraba dentro del coche policial, se lo muestran por si fuese la persona autora del despojo, reconociéndolo de inmediato Ángel Daniel .
Se estima en el motivo que el reconocimiento del que fue sujeto pasivo, efectuado en el interior del vehículo policial contravino lo dispuesto en el art. 520 LECriminal en cuanto a la asistencia letrada así como el art. 118 al encontrarse detenido.
No le asiste la razón al recurrente.
La naturaleza de la intervención policial que se acaba de describir en los cuatro apartados identificados con las letras a), b), c) y d), constituyen con toda claridad una comprobación llevada a cabo en la vía pública en ejercicio de las funciones de prevención para la que las fuerzas de policía están explícitamente autorizadas de conformidad con el art. 20 de la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana --1/92 de 21 de Febrero--.
En efecto, dicho artículo les autoriza en efectuar identificación de personas y realizar comprobaciones con finalidad de indagación o prevención. En el presente caso no se está en una actuación prospectiva o "a ciegas", es decir inmotivada e injustificada. La interpelación al recurrente tiene suficientes indicios que la justifican: el recurrente estaba considerado como delincuente habitual además, y esto es del todo relevante, le observan que llevaba un reloj muy sofisticado y que días antes le había sido sustraído un reloj parecido a un marinero, y todo ello en un entorno geográfico muy preciso y concreto como es la ciudad Autónoma de Melilla.
En este contexto preciso la intervención aparece plenamente justificada, como justificada y totalmente correcta es la actuación siguiente de localizar a la persona a la que se le había sustraído el reloj, y tras su manifestación de ser suyo el reloj, y solo entonces, comprobar la identidad del recurrente, pues al ser el robo nueve días anterior, bien pudiera ocurrir que el portador del reloj no fuese el autor de la sustracción.
Debe recordarse que todas estas actuaciones se rechazan en fase de atestado policial, que la situación transitoria limitación de la capacidad ambulatoria del recurrente, lo fue al amparo del artículo 20 de la citada Ley que preve la posibilidad de ser acompañada por los agentes policiales para efectuar la identificación oportuna, y por el tiempo imprescindible. En el presente caso, dicho acompañamiento lo fue para efectuar las comprobaciones correspondientes en relación a la doble cuestión de si el reloj que llevaba era el sustraído y si el recurrente era identificado por la víctima, y todo ello duró el tiempo indispensable, pues se constata que la actuación policial se inicia a las 16 horas cuando ven al recurrente en la calle, y su traslado a Comisaría y lectura de derechos --ya detenido--, lo fue a las 17'35 horas del mismo día.
Ciertamente que hubo una limitación de la capacidad ambulatoria de Pedro Enrique , pero la misma tenía una cobertura legal y se efectuó dentro del marco de la misma de ello deriva la inexistencia de vulneración constitucional alguna.
Es evidente por otra parte que todas estas actuaciones tienen la naturaleza de medios de investigación, no de prueba pues esta solo lo es cuando está efectuada a presencia judicial salvo los supuestos excepcionales de prueba preconstituida.
Iniciadas las actuaciones judiciales, en ellas el recurrente negó los hechos y el denunciante ratificó su declaración policial que luego volvió a reiterar en el Plenario, con expresa cita de la identificación que efectuó del recurrente cuando le fue enseñado en el vehículo policial, lo que aparece también corroborado por los miembros de la policía intervinientes que acudieron al Plenario.
El análisis efectuado, pone de manifiesto la inexistencia de las vulneraciones constitucionales denunciadas, porque la verdadera prueba de cargo fue facilitada en el Plenario cuando la víctima reconoció en dicho momento al recurrente, como se afirma en el Fundamento Jurídico primero de la sentencia.
Todo ello conduce a la desestimación del motivo.
No obstante, por el principio de la voluntad impugnativa, que le permite a esta Sala de Casación corregir cualquier infracción legal apreciada en la sentencia aunque no haya sido objeto de impugnación, se constata que la Sala sentenciadora no ha dado respuesta a una concreta petición efectuada por la defensa en las conclusiones definitivas relativas a la aplicación del tipo privilegiado del párrafo 3º del art. 242. Esta ausencia de respuesta tiene una evidente incidencia en el derecho a la tutela judicial efectiva con trascendencia en la determinación de la pena en la medida que el caso enjuiciado se corresponde con el supuesto previsto de escasa entidad de la violencia ejercida. El propio factum se refiere a que el recurrente le arrebató de las manos el reloj, coherente con lo declarado por la víctima en el Plenario "....el reloj lo tenía el declarante en la mano, que se lo estaba enseñando y se lo quitó por la fuerza....".
Procede dar respuesta en esta instancia casacional a la petición efectuada y en consecuencia declarar aplicable el párrafo 3º del art. 242 con los consiguientes efectos en la determinación de la nueva pena, lo que se efectuará en la segunda sentencia.
Procede la estimación parcial del motivo por esta vía.
Procede la declaración de oficio de las costas del recurso.
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de Pedro Enrique contra la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, sede de Melilla, de fecha 14 de Octubre de 1999, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Málaga, sede de Melilla, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil uno.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Melilla, Procedimiento Abreviado nº 382/97, seguida por un delito de robo, contra el acusado Pedro Enrique , nacido en Nador (Marruecos), el día 18/08/1978, hijo de Benjamín y de Flor , indocumentado, con antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa, declarado insolvente por Auto de fecha 26/09/1.997; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:
Unico.- Se mantienen los de la sentencia recurrida incluidos los hechos probados.
Unico.- Por los razonamientos contenidos en la parte final del Fundamento Jurídico primero de la sentencia casacional debemos aplicar al caso enjuiciado el tipo privilegiado del párrafo 3º del art. 242 del Código Penal, dada la escasa gravedad de la violencia ejercida por el recurrente, ya que se está en un caso límite de mínima violencia porque el reloj le es arrebatado de la mano a la víctima que se lo estaba enseñando, por lo que el factor sorpresa exterioriza la mínima violencia ejercitada. En consecuencia procede la imposición de la pena inferior en un grado, siendo la pena tipo la de prisión de dos a cinco años, la pena inferior en un grado está situada en pena de prisión entre uno y dos años --art. 70 Código Penal--. Al concurrir la circunstancia agravante de reincidencia, procede fijar la pena en la mitad superior --art. 66-3º--, esto es entre un año y seis meses a dos años. En el presente caso la fijamos en dos años de prisión.
Que debemos condenar y condenamos a Pedro Enrique como autor de un delito de robo con violencia con aplicación del tipo privilegiado y con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de DOS AÑOS de prisión y a la pena accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena con imposición de las costas de la primera instancia.
Encontrándose preso por esta causa, y vista la reducción de la pena de prisión efectuada, adelántese el contenido de este fallo a la Sala sentenciadora por Fax, para su conocimiento y efectos.
Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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