STS, 26 de Mayo de 2003

Con fecha veintitrés de marzo de mil novecientos noventa y ocho, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia con sede en Santa Cruz de Tenerife dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: " FALLAMOS: Que sin apreciar causa de inadmisibilidad debemos estimar el presente recurso anulando el acto recurrido por ser contrario a Derecho. Sin costas ".-

Contra dicha sentencia, interpuso recurso de casación la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO, y la entidad COMPAÑIA AUXILIAR DEL PUERTO,S.A., a través de su Procurador Sr. ESTEVEZ FERNANDEZ NOVOA, quien en su escrito de formalización del recurso, tras alegar los motivos de casación que estimó conducentes a su pretensión, terminó suplicando a la Sala que se dictase sentencia por la que, estimándolo, se casara y anulara la recurrida y revocándola, se declarase la conformidad a derecho del acto anulado por la misma.

La parte recurrida, la Agencia de Aduanas HERRERA, a través de su Procurador el Sr. VAZQUEZ GUILLEN, en el escrito correspondiente formuló su oposición a los motivos de casación, y terminó suplicando a la Sala que en su día se dictase sentencia por la que, desestimando el recurso interpuesto de contrario, se confirmase íntegramente la recurrida, con expresa imposición de las costas a la recurrente.-

Mediante providencia de fecha 27 de febrero de 2003, se acordó señalar para deliberación y fallo de este recurso el día 14 de mayo siguiente, momento en el que han tenido lugar dichos actos procesales.-

Es objeto de este recurso de casación la sentencia dictada con fecha 23 de Marzo de 1.998, por la Sala de lo Contencioso Administrativo, con sede en Santa Cruz de Tenerife, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, que estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por quien es hoy recurrida en casación, contra el Acuerdo de la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife de fecha 1º de agosto de 1.995, que declaró concluido el expediente de tramitación de concesión administrativa que, se venía llevando a cabo para la explotación de unos almacenes en el Dique del Este del Puerto de aquella Capital, al no haber aceptado aquella, según la Resolución impugnada, las condiciones propuestas por el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria.

En sus Fundamentos Segundo, Tercero y Cuarto que a continuación se detallan, la sentencia de instancia dejó consignados los hechos ocurridos, las pretensiones mantenidas por las partes y la conclusión que de todo ello deriva.

Así expresa:

[...] " Con fecha 14 de Noviembre de 1994, la entidad Herrera Agencia de Aduanas dirigió a la Autoridad Portuaria, solicitándole que le otorgara concesión administrativa para la ocupación y explotación de unos almacenes en el Dique del Este de esta Capital.

A consecuencia de ello, el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria, sometió a la aceptación de la parte hoy recurrente, la condiciones bajo las que se podría otorgar concesión administrativa solicitada; informándole en ese mismo escrito de fecha 6 de Abril de 1995 que tenía diez días para que manifieste si acepta o pone reparos al acuerdo de concesión.

Por escrito de 22 de Abril de 1995 dirige escrito la actora aceptando el Pliego de Condiciones y además le refiere una serie de indicaciones y modificaciones de alguna de las cláusulas.

Por escrito de 25 de Mayo de 1995, le acepta la Autoridad Portuaria las modificaciones y le vuelve a notificar el que manifieste si acepta las condiciones o pone reparos.

Vuelve a aceptar las condiciones pero solicita nuevas modificaciones. Ante ello y con fecha 8 de Agosto de 1994, y a instancias de la actora, se le notifica que se da por concluido el expediente de concesión administrativa al no haber aceptado sus condiciones la actora ".

[...] " La pretensión de la parte actora se concreta en impugnar la resolución antes referida en base a que desde el primer momento ha aceptado las condiciones pero que al amparo de la posibilidad de poner reparos o indicaciones así lo hizo por dos veces, incluso en las primeras, la Autoridad Portuaria accedió a ello. Luego considera nula tal resolución, ya que en ningún momento ha manifestado su no aceptación.

Por contra la administración entiende que no cabe más que la aceptación o poner reparos, pero nunca aceptar con reparos, todo ello al amparo de lo establecido en el artículo 146 del Reglamento de Costas que en su apartado 11 dice: « En caso de que se decida acceder al otorgamiento de la concesión, se comunicarán al peticionario las condiciones en que podría serle otorgada aquélla dándole un plazo de diez días para que manifieste si las acepta. Si no hiciera manifestación alguna en tal plazo o no aceptara las condiciones ofertadas se declarará concluido el expediente por desistimiento del peticionario con pérdida de la fianza constituída » ".

[...] " A la vista de lo expuesto; queda claro que la litis gira en torno a la interpretación a dar a esa aceptación del hoy recurrente y a si esa resolución de la administración es adecuada a Derecho.

Ha quedado acreditado que en las dos ocasiones, el actor en el plazo de diez días ha aceptado las condiciones de la concesión, si bien introduce modificaciones. La primera vez son aceptadas. Y la segunda el citado actor vuelve a introducir nuevas modificaciones, pero las hace precisamente en virtud de la opción que le da la propia administración. Caso distinto sería si no se le hubiera concedido esa posibilidad. Al ser ello así, no será posible entender como rechazo o no aceptación lo que el recurrente ha hecho; dado los términos en que la Autoridad Portuaria se pronunció al notificarle la aceptación de las primeras modificaciones.

Razones por las cuales procede la estimación del presente recurso."

Disconformes con la sentencia de instancia tanto la Compañía Auxiliar del Puerto, S.A., en anagrama CAPSA, como el Sr. Abogado del Estado, cada uno en sus respectivas representaciones, interpusieron sendos recursos de casación. La representación procesal de CAPSA, lo articuló con fundamento en dos motivos, ambos al amparo del ordinal 4º del artículo 95.1 de la Ley Jurisdiccional de 1.956 en la redacción que le dio la Ley 10/1.992, de 30 de Abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal; uno, por infracción del principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución Española, en su dimensión de igualdad en la aplicación de la Ley y la jurisprudencia que lo interpreta y, otro, por infracción de lo establecido en los artículos 67 de la Ley 22/1.988, de 28 de Julio, de Costas y 131.1 y 146.11 del Reglamento General para su desarrollo y ejecución, aprobado por Real Decreto 1.471/1989, de 1º de Diciembre. Por su parte, el Sr. Abogado del Estado articuló un único motivo de casación, al amparo, también, del ordinal 4º del artículo 95.1 de la Ley Jurisdiccional referida por infracción del artículo 32.1 y 2 de la citada Ley de Costas y 60 de su Reglamento, aunque en el desarrollo del motivo cita como igualmente infringido el artículo 146.11 reglamentario.

Vamos a comenzar por el examen del primer motivo de casación que articula CAPSA, para después examinar, si procediera, conjuntamente el segundo de los motivos que ésta articula y el único del Sr. Abogado del Estado que presentan características comunes que permiten ese examen conjunto en cuanto, en definitiva, en los dos viene a sostenerse que no hubo aceptación de condiciones, que es lo que afirma la sentencia recurrida.

El primero de los motivos articulados por CAPSA, denuncia, como ya dijimos, el principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución Española, en su dimensión de igualdad en la aplicación de la ley, principio que entiende que ha resultado infringido al haberse apartado la sentencia de instancia de una previa resolución judicial dictada por el mismo Organo Jurisdiccional en un asunto idéntico.

Y para ello trae a colación la sentencia dictada por la propia Sala de Instancia, con fecha 25 de Marzo de 1.997, en el recurso contencioso administrativo número 1.445/1.995, ( el siguiente en número al en que se dicta la sentencia hoy recurrida, aunque esta se dicta un año después), interpuesto por Consignataria Herrera y Cía, S.A., ( sociedad del mismo grupo que Agencia Aduanas Herrera), frente a igual resolución - dice la recurrente en casación - de la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife de fecha 1 de Agosto de 1.995, acordando el archivo de la solicitud de una concesión para la explotación de una parcela de dominio público ( colindante con la que es objeto de este procedimiento), al haber formulado - la entonces solicitante - diversos reparos a las condiciones ofertadas por la Administración, consistentes en la pretensión de introducir diversas modificaciones en el pliego de condiciones. Esa sentencia resolvió en sentido radicalmente contrario a la que es objeto de este recurso, entendiendo que la aceptación con reparos no es una verdadera aceptación al no corresponderse ésta exactamente con el pliego de condiciones de la concesión y verse rodeada, según expresa textualmente aquella sentencia, de "una serie de limitaciones y cambios que vinieron a reflejar el ánimo de la actora de lograr una auténtica y verdadera modificación de las condiciones de la concesión ofertadas por la Administración yendo, por tanto, aquella más allá de unos simples reparos, con la consiguiente inexistencia de aceptación, que dio paso en su lugar, a una repulsa de la oferta y a una contrapropuesta o nueva oferta al primitivo proponente, sometida a su adhesión, lo cual justificó plenamente la conclusión del expediente acordada por la Administración con base en el artículo 146.11 del Reglamento de la Ley Costas ".

Como establece la sentencia del Tribunal Constitucional 91/2000, de 30 de Marzo, recogiendo numerosa doctrina anterior, " la lesión que se denuncia no se produce, sin más, cuando existe una divergencia entre dos resoluciones judiciales. Para apreciar la existencia de una desigualdad en la aplicación de la ley se requiere que las resoluciones que se contrastan hayan sido dictadas por el mismo órgano judicial y que hayan resuelto supuestos sustancialmente iguales, junto con la ausencia de toda motivación que justifique en términos generalizables el cambio de criterio. Se trata, en fin, de excluir la arbitrariedad o la inadvertencia, así como de establecer diferencias tomando en consideración no criterios generales, sino circunstancias personales o sociales de las partes que no debieran serlo. Se necesita, pues, que un mismo órgano judicial, en supuestos sustancialmente iguales resuelva en sentido distinto, basándose para ello en criterios que supongan un voluntarismo selectivo a partir de argumentos ad personan o ad causam, es decir, no fundados en criterios de alcance general. El valor constitucional de aplicación de la Ley protege, fundamentalmente, frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial e impidiendo que no se trata a los justiciables por igual y se discrimine entre ellos. Pero ni el principio de igualdad, ni su configuración como derecho subjetivo, permiten asegurar un tratamiento idéntico uniforme o unificado por los distintos órganos judiciales, ya que el repetido principio ha de hacerse compatible con el principio de independencia de los mencionados órganos ".

Pues bien, y aunque en el escrito de oposición al recurso formulado por la recurrida alude de forma extraña a algo que no tiene nada que ver con el proceso, (como son unas presuntas Resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia en relación con unos hipotéticos acuerdos entra CAPSA y SOCAESA, como luego volverá a reiterar al oponerse al segundo motivo de oposición de CAPSA y único del Sr. Abogado del Estado), en el comienzo de tal escrito niega que, aún concurriendo los dos primeros requisitos para la aplicación del principio, (que ambas resoluciones provengan de un mismo órgano judicial y que ambas sentencias se refieran a asuntos que guarden entre sí identidad sustancial), no se ofrezca justificación alguna de las razones por las que el Tribunal se aparte del criterio sentado en la sentencia previa, con lo que dejaría de concurrir el tercero de los presupuestos necesarios para la aplicación del principio cuya infracción se invoca.

Y esta Sala de Casación, Sección 3ª, al resolver ahora este recurso de casación conoce, asimismo, que la Sección 5ª de esta propia Sala en recurso de casación interpuesto, allí, por quien solicitaba la concesión, ha dictado sentencia en 23 de Abril pasado desestimando el recurso de casación y manteniendo aquella sentencia de instancia respondiendo a los motivos de casación articulados y declarando que en ese caso la Sala de Instancia aplicó correctamente el artículo 146.11 del Reglamento de la Ley de Costas y no contravino la doctrina de los actos propios.

No obstante entiende que en este caso sí existen razones que permiten y justifican que la sentencia de instancia se apartase de lo establecido en la sentencia anterior y nosotros llegar a entender que, como sostiene la recurrida, falta ese tercer requisito preciso para que pueda hablarse de una igualdad sustancial entre los supuestos de autos que comporten la infracción del principio invocado.

Por lo pronto, y eso es de singular trascendencia en nuestra opinión, en aquel otro recurso que culminó con la sentencia que estableció una solución contraria a la ahora aquí recurrida, según aparece de los propios términos de la misma, sólo consta que hubiese una única propuesta sometida a aceptación o reparos y la Administración una vez que recibió el escrito en que se decía que se mostraba " nuestra aceptación de las condiciones con los reparos que en conversaciones y borradores anteriores se señalaban y exponían, por la que se propone el estudio de la conveniencia de modificar el texto del Pliego como se expone a continuación ...", declaró concluido el expediente de concesión administrativa que se venía tramitando a favor de la accionante en aquel recurso contencioso administrativo interpuesto contra la indicada Resolución.

En el caso de autos, por el contrario, tal como consta en la sentencia, hubo una primera oferta de la Autoridad Portuaria, con fecha 6 de Abril de 1.995, con el ofrecimiento del plazo de diez días para manifestar si aceptaba o ponía reparos al acuerdo de concesión. Y resulta que manifestada expresamente la aceptación (el escrito de 26 de Abril de 1.995, expresamente dice " manifestamos, por este escrito nuestra aceptación a las condiciones bajo las cuales se nos podría otorgar la concesión administrativa para la ocupación y explotación de unos almacenes en el Dique del Este, de los que es titular actualmente CAPSA y que esa Autoridad Portuaria requiere por Acuerdo de su Consejo de Administración ", ( el subrayado es nuestro), expresiones de las que no cabe sino concluir sin género alguno de duda que se aceptaba de modo incondicional la oferta. Y si bien es cierto que, a continuación, en párrafo aparte, se añadía que " de la lectura del Pliego de Condiciones, hacemos la solicitud de que, tal como en conversaciones y borradores se señalaba y exponía, se estudie la conveniencia de modificar el texto de las condiciones 4ª y 12ª del mismo al objeto ...", también lo es que esas sugerencias de modificación que, no obstante la aceptación incondicional, expresada en el párrafo primero del escrito se hacían, se estudiaron por la Administración y en parte se estimaron, - la 4ª en su integridad y la 12ª con modificaciones -.

Ese estudio de las alegaciones se tradujo en la elaboración de una nueva propuesta que, precisamente, se dirige a la solicitante de la concesión, expresando en el encabezamiento: " Asunto: Sometiendo nuevamente a la aceptación de Don Carlos las condiciones bajo las que se podría otorgar concesión administrativa para la ocupación y explotación de unos almacenes en el Dique del Este en el Puerto de Santa Cruz de Tenerife ", y en la que se le comunicaba que: " El Consejo acordó, de conformidad con la referida propuesta, estimar las siguientes alegaciones ... ", y, en dicha comunicación, se recogía la aceptación de la alegación referida a la cláusula 4ª y la modificación de la 12ª en los términos que se indicaban, y de nuevo se le hacía saber que " si transcurridos 10 días desde la notificación sin manifestar por escrito su aceptación o reparos al mismo, se declarará concluido el expediente por desistimiento del peticionario con pérdida de la fianza conforme al artículo 146.11 del Reglamento para la ejecución de la Ley de Costas ", adjuntándosele el pliego de condiciones.

La solicitante de la concesión, al recibir esta nueva comunicación con el Pliego de Condiciones, en 16 de Junio de 1.995 dirigió escrito al Presidente de la Autoridad Portuaria en el que exponía que " siguiendo lo expuesto en el escrito de esa Autoridad Portuaria de 16.05.95, en el que se someten a nuestra consideración las condiciones de explotación a las que ha de sujetarse la concesión administrativa para la ocupación y explotación de una nave almacén, locales anexos y talleres en el Dique del Este, manifestamos nuestra aceptación del Pliego anexo al citado escrito con los reparos señalados en borradores y conversaciones anteriores, los cuales se exponen a continuación proponiendo el estudio de la conveniencia de modificar el texto trasladado como sigue ...", haciendo a continuación una serie de observaciones a otras cláusulas distintas de aquellas ya reparadas y de cuya lectura se desprende que algunas eran tan lógicas como la de que el canon sólo empezaría a pagarse una vez se entregaran las instalaciones - que estaban ocupadas por CAPSA y pendientes de rescate y hasta que se rescatasen no se le entregarían - y, otras, que no puede afirmarse que desvirtuaran la concesión, ( hacían referencia, entre otros extremos, a que el Pliego debía contener que el adjudicatario quedaba a salvo de reclamaciones de tercero , algo lógico si estaban por el momento ocupadas y pendientes de rescate, que se modificase la fecha de constitución de fianza para que coincidiera con la puesta a disposición de la parcela e instalaciones, que se debería realizar el desglose de los diferentes conceptos del canon para conocer la revisión automática, determinar los valores de aseguramiento de las instalaciones y responsabilidades en cuanto a las mismas y la determinación concreta de los almacenes objeto de la concesión que deberían quedar reflejados en el Pliego de condiciones) y, todo ello, en el marco, que se exponía, en ese escrito de que se agradecería " el estudio de los reparos expuestos al pliego de Condiciones que no son más que los necesarios para poder llevar a buen fin la explotación ". No se ponía condición alguna a la aceptación, sino que hay que entender que no obstante aceptarse como venía formulada la oferta, se limitaba a sugerir determinaciones que, aparte de ser lógicas, garantizarían, incluso, la evitación de divergencias en el tiempo de la concesión, por lo que ha de llegarse a la conclusión que, en ningún caso, esas sugerencias suponían una contraoferta ni una modificación sustancial de condiciones, sino que eran la expresión de una clarificación, si se aceptaban, de las bases de la concesión.

Si, por otra parte, la sentencia de instancia en el último párrafo de su Fundamento Jurídico Tercero tal como ha quedado transcrito, expresa porqué llega a esa conclusión en este caso, (cuando además sólo permanece en el Tribunal uno de los miembros que integraron el Tribunal que dictó la otra sentencia que había llegado a solución contraria a la que se llega en la ahora recurrida), no puede afirmarse, como antes hemos afirmado, que concurriera el tercero de los requisitos que la doctrina del Tribunal Constitucional viene exigiendo para que se entienda quebrantado el principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución, en su dimensión de igualdad en la aplicación de la ley y la doctrina que la interpreta, tal como antes expusimos. Pues tanto existían diferencias con la situación resuelta en la sentencia anterior, en la que no consta que hubiera esa primera aceptación de los reparos, tras haber aceptado, que permitían llegar a esa otra conclusión - pues aquí sí existe la aceptación de los primeros reparos opuestos y su inclusión en un nuevo pliego -, con la confianza que pudo generar en el administrado, como " los términos en que la Autoridad portuaria se pronunció al notificarle la aceptación de las primeras modificaciones ".

Por ello entendemos que el motivo ha de desestimarse.

A tenor de cuanto llevamos dicho, completando, pero no integrando los hechos que en el Fundamento Jurídico Tercero declara probados la sentencia de instancia, parece que de esa relato fáctico, ninguno de los preceptos citados en los otros dos motivos de casación que se articulan en los recursos de casación, uno el que formula CAPSA y otro el que formula el Sr. Abogado del Estado, resultan infringidos.

En efecto, ni el artículo 32.1 y 2 de la Ley de Costas, ( "1. Unicamente se podrá permitir la ocupación del dominio público marítimo terrestre para aquellas actividades o instalaciones que, por su naturaleza, no puedan tener otra ubicación. 2. A estos efectos, y cualquiera que sea el título habilitante de la ocupación y la Administración que lo otorgue, quedarán expresamente excluidas las utilizaciones mencionadas en el artículo 25.1, excepto las del apartado b), previa declaración de utilidad pública por el Consejo de Ministros, y el vertido de escombros utilizables en rellenos, debidamente autorizados), ni el artículo 60 del Reglamento, ("1. Unicamente se podrá permitir la ocupación del dominio público marítimo-terrestre para aquellas actividades o instalaciones que, por su naturaleza, no puedan tener otra ubicación. 2. Las actividades o instalaciones a que se refiere el apartado anterior son: Las que desempeñan una función o presten un servicio que, por sus características, requiera la ocupación del dominio público marítimo-terrestre. b) Las de servicio público o al público que, por la configuración física del tramo de costa que resulte necesario su emplazamiento, no puedan ubicarse en los terrenos colindantes con dicho dominio. 3. En todo caso la ocupación deberá ser la mínima posible ".), que denuncia como infringidos el Sr. Abogado del Estado, afectan en modo alguno al caso de autos, salvo en lo preciso para la concesión, pero que ni resultan aplicados ni por la Resolución administrativa ni por la sentencia. Por otro lado, cierto es que los artículos 67 de la Ley de Costas y 131.1 de su Reglamento, que denuncia como infringidos CAPSA, establecen que previamente a la resolución sobre la solicitud de cualquier concesión, habrá " una oferta de condiciones de la Administración del Estado al peticionario sin cuya aceptación no será otorgada " y que, en efecto, el artículo 146.11 del propio Reglamento establece la consecuencia procedimental de la falta de aceptación, cuando prescribe que: " En el caso de que se decida acceder al otorgamiento de la concesión, se comunicarán al peticionario las condiciones en que podría serle otorgada aquella, dándosele un plazo de diez días para que manifieste si las acepta. Si no hiciera manifestación alguna en tal plazo, o no aceptara las condiciones ofertadas, se declarará concluido el expediente por desestimiento del peticionario, con pérdida de la fianza constituida ".

Del Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia no cabe extraer las conclusiones que extrae el Sr. Abogado del Estado para mantener su recurso con fundamento en la infracción del artículo 146.11 ( y del 133.1 del mismo Reglamento: "Previamente a la resolución sobre la solicitud de concesión habrá información pública y oferta de condiciones de la administración del Estado al peticionario, sin cuya aceptación no será otorgada "), así como tampoco la otra recurrente. La sentencia reconoce y así expresamente lo manifiesta, aunque se base para ello en la opción concedida, que se produjo una aceptación de las condiciones y se si se admitieron la primera vez los reparos opuestos y se produjo una nueva oferta que de nuevo se aceptó, si bien haciendo una serie de sugerencias conforme a las conversaciones habidas, lo único concluyente era que tanto en la primera como en la segunda propuesta se produjo una aceptación incondicional; en la primera, se le aceptaron algunas de las sugerencias y en la segunda ocasión, planteado en los mismos términos y " sometida nuevamente a la aceptación ", de nuevo se produjo la aceptación.

Con independencia de ello, es cierto que en virtud de esa propia opción que le concedía la Administración, se hacían determinados reparos, pero lo que resulta, en nuestra opinión indudable es que hubo una aceptación incondicional de las condiciones, como de forma expresa se hizo constar, sin que las sugerencias que se hacían, ( y que las primeras se aceptaron) introdujeran una alteración sustancial de las condiciones establecidas en el Pliego, esto es, variaran el contenido jurídico del acto. Por ello la Administración no podía afirmar y sostener, como hizo en el Acuerdo ahora impugnado, que no se había hecho la aceptación y, por ello, se concluía el expediente por desestimiento del peticionario, conforme al artículo 146.11 del Reglamento para el desarrollo y ejecución de la Ley de Costas, porque dentro del plazo concedido se hicieron manifestaciones y sí se produjo la aceptación.- Por ello, con independencia de que después se siguieran los trámites oportunos para otorgarla, y se otorgase o no, la concesión, lo que no podía hacer era concluirlo por falta de aceptación, cuando esta se produjo expresamente, respecto del Pliego de Condiciones que le fue remitido (se reitera, no sólo la primera vez) en 25 de Mayo de Mayo de 1.995, y que es lo que la sentencia afirma.

Por ello también los dos motivos han de ser desestimados.

La desestimación de los recursos de casación interpuestos lleva consigo la imposición de costas a los recurrentes, conforme a lo establecido en el artículo 102.3 de la Ley Jurisdiccional.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,