STS, 17 de Diciembre de 2004

Ponente:MARGARITA ROBLES FERNANDEZ
Número de Recurso:2371/2001
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución:17 de Diciembre de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. ORDEN DEL MINISTERIO DE JUSTICIA. REEMBOLSO. La desviación de poder exige una prueba lo suficientemente consistente para llevar a la convicción del juzgador de que la Administración, en este caso el Ministerio de Justicia, ha utilizado potestades administrativas para fines distintos de los previstos en el ordenamiento jurídico. No bastando por tanto imputaciones para acreditar dicha desviación de poder, como las que efectuaron los recurrentes al señalar que el Ministerio se apartó de la norma habilitante. La ausencia total de acreditación por parte de los recurrentes sobre ese supuesto fin del Ministerio de Justicia, distinto de los previstos en el Ordenamiento jurídico a la hora de dictar la Orden impugnada, impone la desestimación de dicho motivo de recurso. Desestimado el recurso contencioso administrativo, se interpuso recurso de casación fue desestimado.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

JOSE MANUEL SIEIRA MIGUEZENRIQUE LECUMBERRI MARTIAGUSTIN PUENTE PRIETOSANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIAMARGARITA ROBLES FERNANDEZFRANCISCO GONZALEZ NAVARRO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de dos mil cuatro.

Visto por la Sala Tercera, Sección Sexta del Tribunal Supremo constituida por los señores al margen anotados el presente recurso de casación con el número 2371/01 que ante la misma pende de resolución interpuesto por la representación procesal de D.Darío y otros contra sentencia de fecha 26 de Diciembre de 2.000 dictada en el recurso 204/2000 por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional. Siendo parte recurrida el Excmo.Sr.Abogado del Estado en la representación procesal que ostenta.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.- Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso nº 03/204/2000 interpuesto por la representación de D.Darío, D.Julián, Dª Ángela, D.Romeo, D.Carlos Manuel, Dª Eva, D.Juan Pedro, D.Ángel, Dª Raquel, D.Everardo, D.Iván, D.Plácido. D.Jose Ángel, D.Jesús Manuel, y de D.Alexander, contra la resolución del Ministerio de Justicia descrita en el primer fundamento de derecho, que se confirman por ajustarse al ordenamiento jurídico.

Segundo

No hacemos una expresa condena en costas."

SEGUNDO

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de D.Darío y otros, presentó escrito ante la Sección Tercera de la Audiencia Nacional preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

TERCERO

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Primero

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) por infracción de los arts. 9.3 y 103 CE en relación con los arts. 53, 12 y 62.1.b) LPA.

Segundo

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) LJCA al infringir los arts. 9.3 y 103 CE en relación con los arts 53, 12 y 62.1.b) LPA.

Tercero

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) por infracción del art. 105 CE, en relación con el art. 84 LPA.

Cuarto

Bajo el mismo amparo procesal que los anteriores, por infracción del art. 24.1 CE en relación con el art. 54.1 LPA.

Quinto

Bajo el mismo amparo procesal que los anteriores, por infracción del art. 9.3 en relación con el 62.2 LPA.

Sexto

Al amparo de lo dispuesto en el párrafo d) del art. 88 LJCA, por infracción del art. 9.3 CE, en relación con los arts. 2.1 del Código Civil y 52.1 y 43 LPA.

Séptimo

Al amparo de lo dispuesto en el apartado d) del art. 88 LJCA, por infracción del art. 9.3 CE en relación con el art. 62.2 LPA.

Octavo

Al amparo del apartado d) del art. 88 LCJA al infringir el art. 31 CE.

Noveno

Bajo el mismo amparo procesal que los anteriores, por infracción del art. 14 CE.

Décimo

Bajo el mismo amparo procesal, por infracción de los arts. 106.1 y 103.1 CE en relación con el art. 70 LCJA. Solicitando finalmente sentencia estimatoria, que case la recurrida resolviendo en los términos interesados en el recurso.

CUARTO

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición.

QUINTO

Evacuado el trámite de oposición conferido, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 9 de Diciembre de 2.004, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. MARGARITA ROBLES FERNÁNDEZ, Magistrada de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la representación de D.Darío, D.Julián, Dª Ángela, D.Romeo, D.Carlos Manuel, Dª Eva, D.Juan Pedro, D.Ángel, Dª Raquel, D.Everardo, D.Iván, D.Plácido. D.Jose Ángel, D.Jesús Manuel, y de D.Alexander, se interpone Recurso de Casación contra la Sentencia de 26 de Diciembre de 2.000 dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por aquellos contra la Orden del Ministerio de Justicia de 16 de Enero de 1.997 en la que se deroga el Estatuto de la Mutualidad de Empleados de Notarías y se da normas sobre desglose del patrimonio de dicha Mutualidad y disolución de la misma.

Los recurrentes solicitaban la Nulidad de dicha Orden y que se les reconociera el derecho a obtener el reembolso de las cantidades que pudieran haber satisfecho en concepto de aportaciones para sufragar el coste de integración de los activos y pasivos de la Mutualidad de Empleados de Notarías en el régimen general de la Seguridad Social, así como su derecho a ser resarcidos de los daños y perjuicios sufridos, a determinar en periodo de ejecución de Sentencia. El Tribunal "a quo" desestimó sus pretensiones.

SEGUNDO

Los recurrentes articulan el primer motivo de recurso al amparo del art. 88.1.d) de la ley jurisdiccional por entender que se infringen los arts. 9.3 y 103 de la Constitución en relación con los arts. 53, 12 y 62.1.b) de la LPA, a saber consideran que la Sentencia de instancia infringe los principios de legalidad y competencia al ser el Ministerio de Justicia manifiestamente incompetente para dictar la Orden de 16 de Enero de 1.997, pues entienden que la cuestión regulada en la misma no está en modo alguno vinculada a la fe pública notarial y que los RD 1334/94 de 20 de junio y 1.882/96 ciñen la competencia del Ministerio de Justicia al ámbito de la fe publica notarial y materia registral, pero no a las obligaciones laborales, de seguridad social o fiscales de los Notarios ni tampoco a cuestiones relacionadas con la ordenación de seguros. Aducen que durante la tramitación de la Orden, la propia Secretaria General Técnica del Ministerio de Justicia reconoció la falta de competencia de dicho Ministerio y que la incompetencia también se deduciría del Acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de Febrero de 1.996 que estableció que sería el Ministerio de Trabajo el que debiera especificar la "aportación concreta" a realizar por el sujeto pasivo del coste de integración y en iguales términos se deduciría del RD 2248/85, disposición cuarta, tres del Ministerio de Trabajo.

Como antecedentes necesarios para resolver el recurso interpuesto deben tenerse en cuenta circunstancias ya recogidas por la Sentencia de Instancia. El Estatuto de la Mutualidad de Empleados de Notarías fue aprobado por Orden del Ministerio de Justicia de 11 de diciembre de 1.968 y su inspección y dependencia administrativa se otorgó en el mismo, a la Dirección General de los Registros y del Notariado del Ministerio de Justicia. La referida Mutualidad se encontraba comprendida en los términos del punto 7 de la Disposición Transitoria 6ª de la Ley General de la Seguridad Social, Texto refundido de 30 de mayo de 1.974 que disponía que por el Gobierno se determinaban la forma y condiciones en que se integrarían en el Régimen General de la Seguridad Social. El Real Decreto 2248/85 de 20 de noviembre desarrolló el contenido del reconocimiento de derechos en sus apartados primero, segundo y tercero dedicando el cuarto a la compensación económica, consiguiente a la integración, en régimen normal a cargo del patrimonio de las Instituciones a las que pertenezcan los colectivos, y en el supuesto excepcional de que aquellos no fueran suficientes para cubrir los costes de la integración, a cargo de las Empresas, Sociedades o Entidades que conforme a los Estatutos de las Instituciones vinieran obligadas a cubrir financieramente el pago de las prestaciones que tales Instituciones otorgaban. Añadiendo "2 La compensación económica que corresponde por las pensiones que se asumen, se determinará por el capital-coste que garantice la cobertura del pago futuro de aquellas. La compensación económica por las obligaciones asumidas de los colectivos no pensionistas se determinará en función de las características globales de cada colectivo y aplicando los cálculos actuariales que permitan la cobertura de los periodos que se consideren como cotizados a los efectos de integración. 3.- El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, conforme a los criterios anteriores determinará la aportación concreta que en cada caso corresponda, sistema y cadencia de ingreso en la misma.".

Por Acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de febrero de 1.996, completado por la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 21 de febrero de 1.996 se dispuso la integración en el Régimen General de la Seguridad Social del personal que viniera percibiendo la acción protectora, en sustitución de la establecida en el Sistema de la Seguridad Social, a través de la Mutualidad de Empleados de Notarías y se dispuso que por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social mediante resolución de la Dirección General de Planificación y Ordenación Económica de la Seguridad Social se determinaría conforme al Real Decreto 2248/85 de 20 de noviembre, la aportación concreta que debería realizar a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social la entidad (Mutualidad de Empleados de Notarías) o la que venga obligado a ello, así como el sistema de aplazamiento de ingreso de la misma; señalando a continuación los límites de cuantía y temporal del capital coste a las obligaciones asumidas de los pasivos y colectivos no pensionistas. Toda esta regulación será posteriormente analizada.

Realizado el anterior repaso normativo, debe hacerse una referencia a la Sentencia de esta Sala de 2 de Marzo de 2.004 (Rec. Casac. 223/00) en la que se acuerda desestimar el recurso interpuesto contra el citado Acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de febrero de 1.996, por el que se procedía a integrar en el Régimen General de la Seguridad Social al personal que viniese percibiendo la acción protectora en sustitución de la establecida en el Sistema de la Seguridad Social a través de la Mutualidad de Empleados de Notarías, y contra acuerdos de la Dirección General de los Registros y del Notariado, expedientes número 106 a 109, y de la Junta del Patronato de la Mutualidad de Empleados de Notaría, por las que, respectivamente, se denegaron a unos recurrentes las pensiones de cesantías solicitadas por los mismos, a consecuencia de la jubilación del notario D. Juan J. Ecenarro Anzorandía.

En dicha Sentencia se señala, entre otras consideraciones:

"CUARTO. - La integración en el Régimen General de la Seguridad Social de los colectivos afectados tuvo lugar en cumplimiento de la finalidad o aspiración consustancial a nuestro ordenamiento jurídico de integración en el Régimen General de la Seguridad Social de todos los trabajadores por cuenta ajena (sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1997), que ya estaba latente en la Ley de Seguridad Social de 21 de abril de 1966, la cual sólo con carácter transitorio exceptuaba de la integración inmediata a determinados colectivos que en aquel momento gozaban de un régimen específico de protección social (disposición transitoria quinta 11).

La conformidad a la Constitución de la referida integración, aunque supusiera una modificación sustancial de las prestaciones que debían percibir los afectados al pasar a depender las voluntarias y complementarias únicamente del patrimonio de la Mutualidad, fue declarada por el Tribunal Constitucional, que estableció una doctrina en torno a la determinación de lo que debe entenderse por derechos adquiridos a la luz del artículo 9 de la Constitución (sentencia del Tribunal Constitucional 65/1987). La integración dimanaba de lo dispuesto en el Real Decreto 2248/1985, el cual establece las formas y condiciones con arreglo a las cuales se habría de integrar en el Régimen General de la Seguridad Social el personal activo y pasivo de los colectivos comprendidos en el número 7 de la disposición transitoria sexta de la Ley General de la Seguridad Social de 1974. La disposición final primera no incluye entre las entidades que enumera a la Mutualidad de Empleados de Notarías, como señaló la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1998. Sin embargo, el Real Decreto no agota su virtualidad normativa con la integración de las entidades relacionadas en dicha disposición, sino que permite la integración sucesiva de otras entidades por nuevo Acuerdo del Consejo de Ministros, con tal de que, como ocurre con la Mutualidad de que se trata, pudieran considerarse encuadrables en el ámbito de la disposición transitoria sexta.7 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974, como así ha venido a admitirlo la sentencia de esta Sala de 5 de julio de 1999, recurso número 324/1996. Según se desprende de la Orden de 21 de febrero de 1996 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el Acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de febrero de 1996 por el que se acuerda la integración en el Régimen General de la Seguridad Social al personal acogido a la Mutualidad de Empleados de Notarías, producía sus efectos a partir de 1 de marzo de 1996.

Verificada, pues, con efectos de 1 de marzo de 1996 la integración de la Mutualidad de Empleados de Notarías, la Dirección General de los Registros y del Notariado, mediante resolución de 8 de marzo de 1996, determinó los criterios que debían seguirse por la Mutualidad y fijó, entre otras directrices, que «no se abonarán prestaciones complementarias por hechos o circunstancias que se hayan producido a partir del 1 de marzo de 1996». El acuerdo de la Junta de Patronato de la Mutualidad de Empleados de Notarías de 25 de junio de 1996 se limitó a aplicar la referida instrucción, como la parte recurrente reconoce.

QUINTO

Por una parte, resulta incuestionable que la Dirección General dictó un acuerdo encaminado a hacer efectiva la integración en el Régimen General de la Seguridad Social de los empleados de Notarías acogidos a la Mutualidad, la cual debía tener efecto, por mandato del Consejo de Ministros, el 1 de marzo de 1996. El artículo 9 del Estatuto de la Mutualidad dispone que la referida Dirección General «ejercerá la alta inspección de la Mutualidad y tendrá la facultad para dictar las ordenes complementarias en ejecución de este Estatuto». En ejercicio de esta facultad, la Dirección General adoptó un acuerdo en consonancia con las disponibilidades económicas de la Mutualidad, en cuanto venían impuestas por la nueva situación patrimonial que dimanaba de la integración en el régimen de la Seguridad Social, y que obligaba a decidir en relación con las prestaciones excluidas y las complementarias a cargo de la misma, que pasaban a gravar exclusivamente su patrimonio y dejaban de tener cobertura en las cotizaciones de los mutualistas. La decisión adoptada no consta que no fuera equitativa y proporcionada a la situación patrimonial de la Mutualidad, pues se acordó seguir abonando las prestaciones correspondientes a contingencias excluidas en tanto lo permitiese el patrimonio de la Mutualidad, y, en cuanto a las prestaciones complementarias, abonar las generadas por situaciones anteriores a la integración, pero dejar de abonar las prestaciones generadas por hechos posteriores a la integración..........."

TERCERO

Hechas estas precisiones debe partirse del tenor de la Orden impugnada que en su Exposición de Motivos señala:

"Conforme a la condición cuarta del referido Real Decreto 2248/1985, la Mutualidad de Empleados de Notarías vendrá obligada a realizar en favor de la Seguridad social la compensación económica que corresponda a las cargas y obligaciones que sean asumidas por ésta, y el importe y condiciones de estas aportaciones compensatorias habrán de ser fijados -como dispone la Orden de 21 de febrero de 1.996- por la Dirección General de Planificación y Ordenación Económica de la Seguridad Social, hoy Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social. Para el supuesto de que, como es previsible, los recursos disponibles de la Mutualidad no sean suficientes para cubrir los costes de la integración establece aquel Decreto que "la diferencia será aportada por las empresas, Sociedades o Entidades que, conforme a los Estatutos de aquellas instituciones -a las que pertenecen los colectivos a que afecta la integración-, convenios o acuerdos aplicables, vinieran obligadas a cubrir financieramente el pago de las prestaciones que tales Instituciones otorgaban", por lo que habrán de ser los notarios, a través de sus órganos representativos, quienes tendrán que realizar la aportación concreta,",

A continuación la Orden impugnada en su articulado dispone:

"Artículo 1.

  1. El personal activo que esté integrado en la Mutualidad de Empleados de Notarías cotizará al Régimen General de Seguridad Social desde el 1 de marzo de 1996, por todas las contingencias.

  2. Las prestaciones de todo tipo que estuviere satisfaciendo la Mutualidad el día 1 de marzo de 1996 que no quedaren incluidas en la acción protectora del Régimen General de la Seguridad Social serán satisfechas en su totalidad, en tanto lo permitan sus recursos económicos, una vez descontados los pagos que haya que verificar por el coste de la integración.

    Artículo 2.

  3. Al pago de las aportaciones compensatorias que hayan de realizarse en favor de la Seguridad Social, por el importe y en las condiciones fijados por la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, se aplicarán los recursos y patrimonio de la Mutualidad de Empleados de Notarías en la misma proporción en que se hayan imputado como gasto a prestaciones sustitutorias desde la entrada en vigor del Real Decreto 2248/1985 hasta la fecha de la integración, y en una cuantía mínima del ochenta y cinco por ciento del patrimonio de la Mutualidad al día 1º de marzo de 1.996. La cantidad que como consecuencia de dicho desglose quede afecta al pago de prestaciones no asumidas por la Seguridad social, se destinará subsidiariamente, esto es una vez cubiertas dichas prestaciones, al pago de los costes de integración.

  4. La diferencia, en su caso, entre el coste total de integración y lo abonado con cargo a los recursos y patrimonio de la Mutualidad de Empleados de Notarías, será satisfecha por los Notarios, a través de sus órganos representativos, distribuyéndose su importe entre aquéllos atendiendo, primordialmente, a los criterios de antigüedad de cada Notario y del número de Empleados que cada uno tenga efectivamente a su servicio.

    A dicho fin, el Consejo General del Notariado, como órgano que ostenta la representación unitaria de aquél, fijará las cantidades concretas que mensualmente corresponda satisfacer a cada Notario, pudiendo recabar para ello los informes y datos que considere necesarios de la Comisión Liquidadora de la Mutualidad de Empleados de Notarías, de los Colegios Notariales y de los propios Notarios, que tendrán la obligación de proporcionárselos con toda urgencia.

    El cobro de las cantidades fijadas se realizará por los Colegios Notariales, simultáneamente con la recepción de los índices mensuales, quienes las transferirán inmediatamente al Consejo General del Notariado.

    Artículo 3.

    A partir de la fecha fijada para la integración en la Seguridad Social, la Mutualidad de Empleados de Notarías quedará disuelta de pleno derecho. La Junta de Patronato permanecerá como comisión liquidadora, y en tal concepto procederá a su efectiva liquidación.

    La Comisión Liquidadora, que quedará válidamente constituida con la asistencia de al menos tres de sus componentes, tendrá, entre otras, las siguientes facultades:

    1. Formular y aprobar los balances de disolución y el balance final de liquidación, determinando el coste de la integración a su cargo y satisfaciendo éste a la Seguridad Social. A tales efectos procederá al desglose patrimonial previsto en el artículo anterior, que será aprobado por la Dirección General de los Registros y del Notariado.

    2. Adoptar las decisiones que sean precisas para hacer efectivas o garantizar el pago de las prestaciones devengadas y reconocidas al día 1 de marzo de 1996, en la medida y cuantía no asumidas por la Seguridad Social, en cuanto lo permitan las disponibilidades económicas de la Mutualidad en liquidación. A estos efectos, podrá contratar con compañías aseguradoras la cobertura de aquellas prestaciones mediante las fórmulas contractuales que considere más oportunas, así como llevar a cabo con los beneficiarios convenios específicos tendentes a la liquidación y extinción de sus derechos, mediante las contraprestaciones económicas que estimar pertinentes .

    3. Destinar, una vez cumplidas o garantizadas las obligaciones a que se refiere el párrafo anterior, el remate de fondos, si lo hubiere, al pago de las aportaciones compensatorias debidas a la Seguridad Social.

    Artículo 4.

    Las cuentas de la disolución y de la liquidación serán supervisadas y aprobadas por la Dirección General de los Registros y del Notariado. Estas cuentas habrán de estar verificadas por Auditor de Cuentas, cuya retribución correrá a cargo de la Mutualidad de Empleados de Notarías. Una vez aprobadas, la Mutualidad quedará extinguida de pleno derecho.

    Artículo 5.

    Las cuentas y todas la restante documentación de la Mutualidad extinguida quedarán depositadas en la Dirección General de los Registros y del Notariado.

    DISPOSICION DEROGATORIA

    Queda derogado el Estatuto de la Mutualidad de Empleados de Notarías aprobado por Orden de 11 de Diciembre de 1.968, y las modificaciones establecidas por Orden de 15 de junio de 1.992. No obstante lo anterior, se aplicarán, como mero carácter estatutario, las normas de dicho estatuto mutual que no se opongan a lo establecido en la presente Orden.

    DISPOSICIONES FINALES.

Primer

Queda facultada la Dirección General de los Registros y del Notariado para dictar las resoluciones o instrucciones precisas para el desarrollo de esta Orden.

Segunda

La presente Orden entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.".

Se ha dicho ya que el Estatuto de la Mutualidad de Empleados de Notarías fue aprobado por Orden del Ministerio de Justicia de 11 de Diciembre de 1.968, modificado por Orden de dicho Ministerio de 15 de Junio de 1.992. Frente a lo que sostienen los recurrentes hay un Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio, emitido en la tramitación de la Orden Ministerial impugnada que señala que "la competencia para la promoción y tramitación de la modificación e incluso derogación del Estatuto" corresponde al entonces Ministerio de Justicia e Interior, cuestión distinta es que en dicho Informe se diga que no podría descartarse la necesidad de Orden del Ministerio de la Presidencia, a propuesta conjunta de los Ministerios de Justicia e Interior, Economía y Hacienda y Trabajo y Seguridad Social.

El art. 1 del precitado Estatuto de la Mutualidad de Empleados de Notarías regulado por las Ordenes del Ministerio de Justicia antes mencionadas establecía que era ese Ministerio de Justicia el que a través de la Dirección General de Registros y del Notariado ejercía funciones de tutela respecto a dicha Mutualidad. Así expresamente se decía que "estaba bajo la jurisdicción de la Dirección General de los Registros y del Notariado y Ministerio de Justicia".

Los recurrentes al fundamentar el primer motivo de recurso, además de la referencia que hacen al Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio, al que antes nos hemos referido, entienden que el Ministerio de Justicia no era competente para dictar la Orden impugnada, por cuanto su contenido excedía del ámbito de la fe pública notarial y materia registral, y porque incumbiría al Ministerio de Trabajo determinar la "aportación concreta" a realizar por el sujeto pasivo del coste de la integración según lo dispuesto en el RD 2248/85 y en el Acuerdo del Consjo de Ministros de 2 de Febrero de 1.996, cuya adecuación a derecho fue declarada por sentencia de esta Sala de 5 de Julio de 1.999 (Rec.Casación 324/96) a la que luego nos referiremos.

El citado Acuerdo del Consejo de Ministros era del siguiente tenor: es: "

Primero

Proceder a la integración en el Régimen General de la Seguridad Social, en los términos y condiciones contenidos en el Real Decreto 2248/1985, de 20 de noviembre, sobre integración en la Seguridad Social de las entidades que actúan como sustitutorias de aquélla, a todo el personal, activo y pasivo, que perteneciendo o habiendo pertenecido a la Mutualidad de Empleados de Notarías, viniere percibiendo a través de aquélla, alguna modalidad de acción protectora en sustitución de la establecida en el Sistema de la Seguridad Social.

La integración dispuesta en el presente acuerdo afecta exclusivamente a la acción protectora que viniera percibiendo el personal señalado en el párrafo anterior, en sustitución de la del Sistema de la Seguridad Social.

Segundo

El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, mediante resolución de la Dirección General de Planificación y Ordenación Económica de la Seguridad Social, determinará, conforme a los criterios establecidos en la condición cuarta del artículo único del Real Decreto 2248/1985, de 20 de noviembre, la aportación concreta que deberá realizar a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social la entidad a que se refiere el apartado primero o la que venga obligado a ello, así como el sistema de aplazamiento de ingreso de la misma.

En todo caso, el ingreso de las aportaciones a realizar quedará sujeto a los siguientes límites:

  1. El capital-coste correspondiente a las obligaciones asumidas de los pasivos deberá ingresarse al menos en su 50 por 100 en la Tesorería General de la Seguridad Social, antes del momento en que dicha Tesorería asuma el pago total de las prestaciones del colectivo actual de pensionistas; el 50 por 100 restante podrá ingresarse de manera aplazada durante un período no superior a diez años.

  2. La compensación económica por las obligaciones asumidas correspondientes a los colectivos no pensionistas, que se ingresará en la Tesorería General de la Seguridad Social, podrá efectuarse de manera aplazada.

  3. A las cantidades aplazadas se aplicará el tipo de interés practicado en las integraciones realizadas al amparo del Real Decreto 2248/1985, de 20 de noviembre.

Tercero

Los efectos de la integración se producirán el día 1 de marzo de 1996."

Efectivamente resulta claro que de dicho Acuerdo del Consejo de Ministros como del Real Decreto 2248/1985 se desprende que corresponde a la Dirección General de Planificación y Ordenación Económica de la Seguridad Social (hoy Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social) determinar la aportación concreta a realizar en favor de la Tesorería General de la Seguridad Social en los términos allí recogidos, pero frente a lo que alegan los recurrentes, la Orden impugnada es respetuosa con dicha atribución y así se desprende tanto de su Exposición de Motivos, donde claramente se señala que conforme a la condición cuarta del Real Decreto 2248/85, el importe y condiciones de las aprtaciones habrán de ser fijados por la Dirección General de Planificación y Ordenación Económica de la Seguridad Social, hoy Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, como en su Artículo 2.1 antes transcrito en que se dispone que las aprotraciones compensatorias que hayan de realizarse en favor de la Seguridad Social lo serán por el importe y en las condiciones fijadas por la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social.

Es evidente, por tanto que la Orden impugnada no fija las aprotaciones concretas a realizar en favor de la Tesorería General de Seguridad Social, recogiendo expresamente en su texto la competencia en esa materia del Ministerio de Trabajo, a través de la Dirección General correspondiente, sino que partiendo de que tal fijación se haga por el órgano competente, a saber la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, determina cómo se aplicarán, a los efectos de dicha aportación, los recursos y patrimonio de la Mutualidad de Empleados de Notarías, Mutualidad sobre la que el Ministerio de Justicia ejerce las funciones ya expuestas recogidas en el art. 1 de su Estatuto. Del mismo modo, la Orden impugnada en su artículo 3º contempla el momento de la disolución de la Mutualidad y el funcionamiento de su comisión liquidadora, estableciendo en el artículo 4 la forma de efectuarse la suspensión de las cuentas de la disolución y de la liquidación, con una disposición derogatoria del Estatuto de la Mutualidad de Empleados de Notarías. Las previsiones contenidas en la Orden recurrida, después de dejar a salvo las competencias propias del Ministerio de Trabajo, en cumplimiento del R.Decreto 2248/85 y del Acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de Febrero de 1.996, son una consecuencia lógica y necesaria de las funciones atribuidas al Ministerio de Justicia en el art. 1º del Estatuto de la Mutualidad de Empleados de Notaría, a que anteriormente se ha hecho mención, y que despliegan sus efectos en un momento tal como es la disolución de pleno derecho de la Mutualidad sujeta a la jurisdicción del Ministerio de Justicia.

El motivo primero de recurso debe pues ser desestimado y la argumentación que se ha expuesto es base para desestimar también el segundo de los motivos que se formuló al amparo del art. 88.1.d) de la ley jurisdiccional por infracción de los arts. 9.3 y 103 de la Constitución en relación con los arts. 53, 12, 462.1 b) LPA, al entender los recurrentes que la Dirección General de los Registros y del Notariado en ningún caso podría ser reputada como Centro directivo iniciador del procedimiento, a que se refiere el art. 129.1 de la LPA, aún en el supuesto de que el Ministerio de Justicia tuviera competencia para dictar la Orden recurrida.

Como se ha dicho este segundo motivo debe desestimarse a la luz de lo dispuesto en el referido art. 1 del Estatuto de la Mutualidad de Empleados de Notarías, respecto a las funciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, funciones a las que expresamente se refiere la antes citada Sentencia de esta Sala de 2 de Marzo de 2.004 (Rec.Casac. 223/00) en su fundamento jurídico quinto que se ha transcrito, al que nos remitimos.

CUARTO

El tercer motivo de recurso lo articulan los actores al amparo del art. 88.1.d) de la ley jurisdiccional, al entender que se ha infringido el art. 105 de la Constitución en relación con el art. 84 LPA, en concreto precisa que se ha vulnerado el "derecho de audiencia" a que se refiere el primero de los preceptos que estima infringidos y consiguientemente entiende vulnerados el derecho de defensa y contradicción (art. 24 de la Constitución), al no haberse dado audiencia en su tramitación a los Notarios, estimando que no es suficiente la audiencia al Consejo General del Notariado, por cuanto ni este ni los Colegios Notariales son los destinatarios del gravámen creado, y al no habérseles prestado dicha audiencia a los recurrentes, así como a otros Notarios y a las organizaciones profesionales de Notarios en el trámite de elaboración de la Orden recurrida se habría generado la nulidad de la misma, pues la jurisprudencia señala que el cumplimiento del trámite de audiencia en la elaboración de disposiciones generales es un requisito esencial.

La Sala de instancia entiende que se ha cumplido sobradamente el trámite de audiencia al haberse evacuado este a través del Consejo General del Notariado ante la inviabilidad de una utópica consulta individual a cada uno de los Notarios.

Es sabido que como dice reiterada jurisprudencia de esta Sala, el procedimiento de elaboración de los reglamentos constituye un procedimiento especial, previsto por el artículo 105.1 de la Constitución y regulado con carácter general en el artículo 24 de la misma Norma fundamental, y un límite formal al ejercicio de la potestad reglamentaria. Su observancia tiene, por tanto, un carácter ad solemnitatem, de modo que, la omisión del procedimiento o un defectuoso cumplimiento, que se traduzca en una inobservancia trascendente para el cumplimiento de la finalidad a que tiende su exigencia, arrastra la nulidad de la disposición que se dicte; orientación teleológica que tiene una doble proyección: una de garantía ad extra, en la que se inscriben tanto la audiencia de los ciudadanos, directa o a través de organizaciones o asociaciones reconocidas por la ley, prevista en el artículo 24.1.c) de la Ley del Gobierno, como necesidad de una motivación de la regulación que se adopta, en la medida necesaria para evidenciar que el contenido discrecional que incorpora la norma no supone un ejercicio arbitrario de la potestad reglamentaria; otra de garantía interna encaminada a asegurar no sólo la legalidad sino también el acierto de la regulación reglamentaria, en la que se inscriben los informes y dictámenes preceptivos a que se refiere el artículo 24.1.b) de la Ley del Gobierno.

Esta Sala igualmente ha precisado que de la lectura del art. 24.1.c) de la Ley 50/97 de 27 de Noviembre se desprende que: "Es incuestionable la obligación legal de oír en el procedimiento de elaboración de disposiciones generales y una vez elaborado el texto de la disposición, es decir, el proyecto de norma reglamentaria, a los ciudadanos cuyos derechos o intereses legítimos resulten afectados por la norma de que se trate, audiencia que sólo podrá omitirse en tres supuestos: a) cuando graves razones de interés público, que necesariamente deberán explicitarse en resolución motivada, lo exijan, b) cuando las organizaciones o asociaciones mencionadas en el apartado 1.c hubieran participado en la elaboración de la disposición por medio de la evacuación de informes o consultas a lo largo del proceso seguido a tal fin y, c) cuando se trate de disposiciones que regulan los órganos, cargos y autoridades a que se refiere la Ley 50/ 1997 o de disposiciones orgánicas de la Administración General del Estado o de las organizaciones dependientes o adscritas a ella.

  1. Deberán motivarse las siguientes decisiones que se adopten en lo que al trámite de audiencia atañe.

  1. La omisión del trámite por graves razones de interés público.

  2. El establecimiento de un plazo inferior a quince días hábiles para llevar a cabo la audiencia.

  3. La apertura de información pública.

  4. La opción por el procedimiento de audiencia directa a los afectados o por el de audiencia a través de las organizaciones reconocidas en la Ley que los agrupen o representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la disposición.".

En definitiva, debe motivarse el procedimiento elegido para llevar a cabo la audiencia de los ciudadanos afectados, dictándose resolución en cuanto a la forma de efectuarse tal audiencia, aun cuando no toda falta de motivación constituye una infracción que acarree "per se" la nulidad de la disposición, por cuanto la simple omisión de la resolución motivada en cuanto al procedimiento elegido para llevar a cabo la audiencia de los ciudadanos afectados por si sola no supone la omisión total del procedimiento establecido, ni de un trámite o requisito indispensable, ya que como ha señalado la jurisprudencia de esta Sala lo esencial es la audiencia y no el que se lleve a cabo en una u otra de las formas legalmente establecida, sin que tampoco pueda sostenerse que el no haberse optado por la audiencia directa suponga que se haya generado una situación de indefensión de los interesados en el procedimiento.

Consta en el expediente administrativo que el Proyecto de la Orden Ministerial impugnada fue remitida para informe, con carácter urgente, de conformidad con el art. 130.4 de la LPA al Consejo General del Notariado que emitió dicho Informe (folios 98 a 102 del expediente) el 30 de Diciembre de 1.996. Frente a lo que sostienen los recurrentes ninguna duda hay de que la audiencia al Consejo General del Notariado cumple con las exigencias a que venimos refiriéndonos pues el mismo agrupa y representa a los Notarios y sus fines guardan relación directa con el objeto de la Orden impugnada, que incluso le atribuye competencias en su artículo 2 en los términos referidos. Por ello, si se tiene en cuenta el reconocimiento de la representación corporativa de los intereses colectivos de los Notarios atribuida al Consejo General del Notariado y que reflejan entre otras las Sentencias de esta Sala de 2 de Julio 2.001 (RJ 2001\5394 y 2001\5397) debe descartarse cualquier indefensión a los fines pretendidos por los recurrentes, por lo que el motivo de casación debe ser desestimado.

QUINTO

El cuarto motivo de recurso se articula al amparo del art. 88.1.d) de la ley jurisdiccional por infracción del art. 24 de la Constitución en relación con el art. 54.1 LPA, por entender que la Orden está inmotivada y esa falta de motivación la hacen descansar fundamentalmente en la falta de una Memoria económica que dicen hubiera sido imprescindible por tener aquella una incidencia sobre el ingreso y gasto de la Seguridad Social. La Sentencia de instancia acepta que se hubiera requerido una más completa información de índole económica, pero entiende que ni ello conlleva la Nulidad de la Orden Ministerial y que hubiera podido pedirse su ampliación por los respectivos conductos corporativos.

Se ha hablado ya de la necesidad de observancia de los requisitos exigidos para el procedimiento de elaboración de los reglamentos previsto en el art. 105.1 de la Constitución. Como dice entre otras la Sentencia de 13 de Noviembre de 2.000 (Rec. 513/1998) "Una de las manifestaciones características de la discrecionalidad administrativa es, sin duda, la reglamentaria, en la que el titular de la potestad tiene una libertad de opción o de alternativas dentro de los márgenes que permite la norma que se desarrolla o ejecuta, pero aun así la motivación, por la que se hace explícita las razones de la ordenación, es garantía de la propia legalidad, ya que, incluso la razonabilidad, al menos como marco o límite externo a la decisión administrativa válida, sirve de parámetro para el enjuiciamiento del Tribunal y puede justificar, en su caso, la anulación de la norma reglamentaria. La motivación es un requisito encaminado a asegurar la interdicción de la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos".

Pues bien si se examina el expediente administrativo (folios 2 a 5) se observa la existencia de una Memoria Económica, acompañada de los oportunos gráficos en la que se argumenta sobre el coste que representa para la Seguridad Social la integración del personal que viene percibiendo la acción protectora a través de la Mutualidad de Empleados de Notarías y la compensación que debería realizarse por la aportación que efectuará la Mutualidad y la forma de calcularse ésta, teniendo en cuenta el coste de la integración que se estimaba asciende a 36.833.436.186 pesetas. Es obvio, pues, que la Memoria Económica consta y, sin que quepa, por tanto aceptar la argumentación de los recurrentes que alegan primero que no hay tal Memoria Económica, cuando como se ha dicho se halla documentada su existencia, pretendiendo luego que la misma está basada en unos "someros e incomprensibles cálculos que se dicen realizados por la Seguridad Social", lo que por otro lado es una consecuencia lógica de que la fijación de la aportación, como se ha dicho al analizar el primer motivo de recurso, corresponde a la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social. El motivo de casación debe, pues, desestimarse.

SEXTO

El quinto motivo de recurso, se articula al amparo del art. 88.1.d) de la ley jurisdiccional al infringir el art. 9.3 en relación con el art. 62.2 de la LPA. Entienden los recurrentes que la orden impugnada contradice una norma de rango superior cual es el RD. 2248/95, pues según este en relación con el Estatuto de la Mutualidad correspondería a cada Notario individualmente considerado, hacer frente a la parte correspondiente al coste de activos y pasivos de aquellos de sus empleados que hubieran estado cotizando a la Mutualidad de Empleados de Notarías, pero nunca al coste de activos y pasivos integrados correspondientes a empleados de otros Notarios.

La Sentencia de instancia argumenta: "Partiendo de la admisión dialéctica de la vigencia del Real Decreto 2248/85 se afirma por los recurrentes la infracción del mismo por la Orden recurrida en tanto que no es el colectivo de los Notarios, sino el Notario-Empresa el realmente afectado. Apreciación que no puede prosperar dado que el ámbito general del Real Decreto, regulador de las condiciones de la integración dispuesta en el número 7 de su Disposición Transitoria Sexta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1974, que en su artículo único se refiere al personal activo y pasivo de los colectivos, no lo permite, y es en la Orden de 21 de febrero de 1.996, firme, en la que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social concreta a los Notarios en referencia a las Empresas, Sociedades y Entidades de mención en el disponiendo Cuarto 1 del Real Decreto, lo que excluye lo argumentado en la demanda sobre el coste institucional frente al coste empresarial.

.....En este propósito es preciso puntualizar como el contenido propio de la orden recurrida se limita a la fijación de los criterios de la antigüedad de Notario y del número de empleados que tenga a su servicio en el momento del devengo mensual, de la eventual diferencia, del coste total de la integración; así como conferir al Consejo General del Notariado la competencia para la fijación de la cantidad mensual que corresponde a cada Notario y la previsión del cobro con la ayuda de los Colegios e ingreso en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Fijaciones normativas, tanto de carácter sustantivo, las dos primeras, como organizativa la segunda, realizadas en el ejercicio de una potestad administrativa que por la razonable y proporcionada, que al no contradecir normas de superior rango e integrada con la otra Orden de 21 de febrero de 1996 y las Resoluciones que la completan, ha de estimarse conforme a Derecho en la consecución del superior logro de procurar el respeto a los derechos adquiridos por los Mutualistas, en el régimen transitorio de la integración con la limitación temporal de 10 años, circunstancias concurrentes en los Notarios una situación de servicio activo desde el momento de la integración -1 de marzo de 1996- y por el periodo temporal señalado, conforme al principio de solidaridad", una de cuyas exigencias esenciales es, precisamente, el sacrificio de los intereses de los más favorecidos frente a los más desamparados con independencia, incluso , de las consecuencias puramente económicas de esos sacrificios (STC 134/87 F5) Análogamente, y conforme a la citada Orden de 21 de febrero de 1.996 el que se confíe a la propia organización corporativa del Notariado la determinación individualizada de la aportación de sus miembros en cuanto titulares de empresa y su gestión de cobro, es reconocer la autogestión como el modo más conveniente y operativo de la actuación sometida al control interno y externo del sistema de recursos que le es propio.".

El Real Decreto 2248/85 en la condición cuarta de su artículo uno señala "Las instituciones a que pertenecen los colectivos a que haya de afectar la integración vendrán obligados a realizar a favor de la Seguridad Social la compensación económica que corresponda a las cargas y obligaciones que sean asumidas por aquella. En el supuesto de que los recursos disponibles para atender el pago de las obligaciones en que dichas Instituciones sustituyen a la Seguridad Social, no san suficientes para cubrir los costes de integración, la diferencia será aportada por las Empresas, Sociedades o Entidades que conforme a los Estatutos de aquellas Instituciones, convenios o acuerdos aplicables, vinieran obligadas a cubrir financieramente al pago de las prestaciones que tales instituciones otorgaban.".

Los recurrentes entienden que se ha de integrar dicha norma con lo que disponen los arts. 3 y 4 del Estatuto de la Mutualidad, señalando el último de estos preceptos que las cuotas mensuales que correspondan se integrarán por el Notario dentro del mes siguiente al de su devengo, y añade que el Notario descontará a sus empleados en el momento de hacerles efectivas sus retribuciones, la aportación que corresponda a cada uno de ellos, de ahí deducen que cada Notario individualmente considerado debe hacer frente a la parte correspondiente al coste de activos y pasivos de sus empleados que hubieran estado cotizando a la Mutualidad de Empleados, pero no los correspondientes a los empleados de otros notarios. Pero como dice la Sentencia impugnada para dar cumplimiento al Real Decreto 2248/95 a que los recurrentes se refieren, se dicta la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 21 de febrero de 1.996. En ella se publica como Anexo el Acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de febrero de 96, que anteriormente se ha transcrito y al que se refería la ya citada Sentencia de esta Sala de 2 de Marzo de 2.004 (Rec.Casación 223/00) y cuya adecuación a derecho fue apreciada por la Sentencia de este Tribunal de 5 de julio de 1.999 (Rec.Casación 324/96) a la que posteriormente nos referiremos.

Además en la Orden del Ministerio de Trabajo de 21 de febrero de 1.996 a que nos venimos refiriendo se señala: "4. En tanto el Instituto Nacional de la Seguridad Social no haya reconocido la prestación de la Seguridad Social que haya de corresponder a cada uno de los pensionistas a los que afecta la integración, la Mutualidad de Empleados de Notarías continuará con el pago de las cantidades que aquéllos, en cada caso, tengan reconocidas, entendiéndose por cuenta de la Tesorería General de la Seguridad Social el importe que de las mismas resulte corresponder a las prestaciones que, en su momento, sean reconocidas por dicho Instituto.

Tercero

Por resolución de la Dirección General de Planificación y Ordenación Económica de la Seguridad Social, se determinarán los importes de las aportaciones económicas compensatorias por las cargas y obligaciones que la Seguridad Social asume, así como el importe y número de las aportaciones concretas en que se fraccionen las mismas y la fecha en que deberán ingresarse tales aportaciones en la Tesorería General de la Seguridad Social por la Mutualidad de Empleados de Notarías y en lo que sea preciso, hasta el coste total fijado para la integración, por los Notarios a través de sus órganos representativos.

La fijación y notificación de tales aportaciones se hará en el plazo de cinco meses a partir de la fecha de efectos de la integración. La compensación por los costes de integración de los pasivos se ingresará, en los términos que se señalan en el apartado segundo del Acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de febrero de 1996, en la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Madrid.

Cuarto

1. Las cantidades en que se fraccionen los importes compensatorios correspondientes a las obligaciones asumidas por activos y pasivos deberán ser de igual cuantía y se ingresarán, en las fechas que se establezcan, por la Mutualidad de Empleados de Notarías y en lo que sea preciso, hasta el coste total fijado para la integración, por los Notarios a través de sus órganos representativos, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 de la condición cuarta del artículo único del Real Decreto 2248/1985, de 20 de noviembre.

  1. A dichas cantidades se aplicará el tipo de interés que ha sido practicado en las integraciones realizadas al amparo del Real Decreto 2248/1985, de 20 de noviembre.

  2. El incumplimiento de pago en la fecha señalada dará lugar al cobro del interés de demora correspondiente, siendo éste el que se halle establecido para los supuestos de demora en el Sistema de la Seguridad Social.".

Es evidente pues, que el Decreto 2248/85 y las normas subsiguientes citadas no hacen referencia a los Notarios individualmente considerados como pretenden los actores, sino a "los Notarios a través de sus órganos representativos", por lo que debe rechazarse el quinto motivo de casación articulado por cuanto la Orden impugnada no contradice ninguna norma de rango superior.

SEPTIMO

Se articula el sexto motivo de recurso al amparo del art. 88.1.d) de la ley jurisdiccional al infringir el art. 9.3 de la Constitución en relación con los arts. 2.1 del Código Civil y 52.1 y 43 LPA al considerar que la Orden recurrida es nula por infracción del principio de publicidad previsto en el art. 52.1 de la LPA y en concreto señalan que al promulgarse la Orden debía haberse comunicado el íntegro contenido de las Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Social de 26 de julio y 19 de Diciembre de 1.996.

La Orden impugnada, a cuya adecuación a derecho es a la que debemos referimos se publicó en el BOE de 29 de Enero de 1.997, por lo que se dió cumplimiento a lo dispuesto en el art. 52.1 de la LPA, no siendo en modo alguno exigible que cualquier norma reproduzca el contenido íntegro de aquellas disposiciones a las que se refiere.

El motivo por tanto debe desestimarse.

OCTAVO

Se articula el séptimo motivo de casación al amparo del art. 88.1.d) de la ley jurisdiccional al entender que se infringe el art. 9.3 de la constitución en relación con el art. 62.2 de la LPA. Consideran los recurrentes que se establece un sistema de reparto del coste de integración de modo arbitrario y no ajustado a derecho y reiteran la argumentación del motivo quinto de casación en el sentido de que: a) no es aceptable como dice la Orden que se considere como Notario en activo al que lo esté en el momento de devengarse las cantidades mensuales a que se refiere el párrafo siguiente. Para los recurrentes los Notarios o empresarios obligados son los existentes a 1 de Marzo de 1.966 o que lo hubieran sido con anterioridad , pero no los que se conviertan en Notarios "en activo" en el futuro. b) que cada Notario constituye una empresa individual y por tanto es arbitrario considerar a los Notarios como un colectivo a los efectos de distribución de coste de integración. c) se fijan en la Orden como criterios que los recurrentes reputan arbitrarios, el de antigüedad y el del número de empleados al servicio del Notario, cuando lo razonable para ellos, hubiera sido el número de empleados cotizantes a la Mutualidad de empleados de Notarías, (con exclusión de los que cotizarán únicamente a la Seguridad Social) que cada Notario tuviera hasta antes de y hasta el mes de junio de 1.992, o cuando menos antes de y hasta el 1 de marzo de 1.996 (fecha de efecto de la integración)

La Sentencia de instancia entiende que no cabe apreciar en la Orden impugnada la arbitariedad sancionada en el art. 9.3 de la Constitución ante la razonabilidad y proporcionalidad de los criterios establecidos en la financiación subsidiaria de la aportación garantizadora de unos derechos adquiridos por los mutualistas en el periodo transitorio.

Debe precisarse que el ejercicio de la potestad reglamentaria, para ser legítimo, debe realizarse dentro de unos límites cuyo control corresponde a los Tribunales.

Así, además de la titularidad o competencia de la potestad reglamentaria, tradicionalmente se consideran exigencias y límites formales del reglamento, cuyo incumplimiento puede fundamentar la pretensión impugnatoria: la observancia de la jerarquía normativa, tanto respecto a la Constitución y a la Ley (arts. 9.3, 97 y 103 CE), como interna respecto de los propios Reglamentos, según resulta del artículo 23 de la Ley del Gobierno; la inderogabilidad singular de los reglamentos (art. 52.2 de la Ley 30/1992; LRJ y PAC, en adelante); y el procedimiento de elaboración de reglamentos, previsto en el artículo 105 CE y regulado en el artículo 24 LRJ y PAC. Y se entiende que son exigencias y límites materiales, que afectan al contenido de la norma reglamentaria, la reserva de ley, material y formal, y el respeto a los principios generales del Derecho.

Pero, además, en nuestra más reciente jurisprudencia se ha acogido también, de manera concreta, como límite de la potestad reglamentaria la interdicción de la arbitrariedad, establecida para todos los poderes públicos en el artículo 9.3 CE. Una de las manifestaciones características de la discrecionalidad administrativa es, sin duda, la reglamentaria, en la que el titular de la potestad tiene una libertad de opción o de alternativas dentro de los márgenes que permite la norma que se desarrolla o ejecuta. Pero aun así el control de legalidad que comporta la revisión jurisdiccional de las disposiciones generales y de la actuación de la Administración supone, sin duda, que la constitucionalidad y el respeto a los valores que consagra la norma fundamental sean ineludibles parámetros de contraste.

El principio de interdicción de la arbitrariedad supone la necesidad de que el contenido de la norma no aparezca carente de fundamentación objetiva, no resulte incongruente o contradictorio con la realidad que se pretende regular, ni con la "naturaleza de las cosas" o la esencia de las instituciones.

El concepto de arbitrariedad se vincula así en su esencia última al concepto de motivación y a la necesidad de justificación. Y así resulta que el ejercicio de la potestad reglamentaria, manifestación, como se ha dicho, de uno de los supuestos característicos de actuación discrecional, puede incorporar contenidos diversos al producto normativo en que se concreta, dentro de los márgenes que permite los principios de reserva de ley, legalidad y relación de jerarquía normativa, pero es preciso que dicho contenido tenga una fundamentación objetiva por exigencia derivada del artículo 9.3 CE. Y es que la motivación, por la que se hacen explícitas las razones de la ordenación, es garantía de la propia legalidad, ya que, incluso, la razonabilidad, al menos como marco o límite externo a la decisión administrativa válida, sirve de parámetro para el enjuiciamiento del Tribunal y puede justificar, en su caso, la anulación de la norma reglamentaria.

La Orden impugnada básicamente en su artículo 2 en sus apartados 1 y 2 fija unos criterios que en modo alguno pueden reputarse incongruentes, ni contradictorios con la realidad que se pretende regular ni con la naturaleza de las cosas y fija primordialmente en dicho apartado 2 unos criterios razonables para la distribución de los costes como la antiguedad del Notario y número de empleados de cada notaría, pero señalando que el Consejo General del Notariado como órgano que ostenta la representación unitaria de aquel, fijará las cantidades concretas que mensualmente corresponda satisfacer a cada Notario, determinando así una individualización en relación a las obligaciones de cada uno de los fedatarios públicos.

De lo hasta aquí argumentado es obvio que no cabe apreciar la arbitrariedad alegada debiendo desestimarse el motivo articulado.

NOVENO

Se articula el octavo motivo de recurso al amparo del art. 88.1.d) de la ley jurisdiccional por infracción del art. 31.3 de la Constitución por cuanto se estaría estableciendo una prestación patrimonial de carácter público sin que exista ley que lo autorice. Para los recurrentes las aportaciones que según la Orden Ministerial deberían realizar los Notarios, lo son a la Seguridad Social y por ello tendrían aquella conceptuación, sin que exista ley formal que establezca ni el deber de cotizar de los Notarios para sufragar el coste d integración de la Mutualidad, ni elementos cuantificadores de las respectivas aportaciones.

La respuesta adecuada para denegar el motivo de casación a que nos venimos refiriendo se ha recogido ya en el fundamento jurídico cuarto de la Sentencia de 2 de Marzo de 2.004 (Rec.Casación 223/00) que anteriormente se ha transcrito, cuando argumenta que la Mutualidad de que tratamos es encuadrable en el ámbito de la Disposición Transitoria Sexta.7 de la Ley General de la Seguridad Social de 1.974. La Sentencia de esta Sala de 5 de Julio de 1.999 (Rec.Casac. 324/96) a la que se refiere en dicho fundamento jurídico cuarto la Sentencia de 24 de Febrero de 2004 y que desestimó el recurso interpuesto contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de febrero de 1.996 a que tantas veces nos hemos referido, establece:

"Despejadas las dudas sobre el ámbito objetivo del recurso, debe resaltarse que la vulneración del ordenamiento jurídico que se atribuye al acto impugnado lo es, en la tesis de la parte actora, por dos razones: la primera, porque el Acuerdo del Consejo de Ministros se fundamenta en una norma derogada, el RD 2248/1985, de 20 de noviembre, sobre integración en la Seguridad Social de las entidades que actuaban en sustitución suya; y la segunda, porque la Mutualidad de Empleados de Notarías está sometida a las normas contenidas en la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, y, con anterioridad a las normas de su antecedente, la Ley 33/1984, de 2 de agosto, sobre Ordenación del Seguro Privado, no siéndole de aplicación el conjunto normativo invocado por el Consejo de Ministros en el Acuerdo objeto de recurso. Argumentos o razones que han de ser objeto de consideración separada.

SEGUNDO

La derogación del RD 2248/1985 se argumenta sobre la base de la Disposición Derogatoria Única del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, según la cual a partir del 1 de septiembre de 1994, fecha de la entrada de dicha norma, quedaban derogadas las disposiciones que se opusieran a lo establecido en dicha Ley, y, de modo expreso, el número 7 de la Disposición Transitoria Sexta del Texto de la Ley de Seguridad Social de 1974; de donde concluye la parte recurrente que han de entenderse igualmente derogadas e ineficaces las normas reglamentarias dictadas en ejecución de la misma, entre las que figura el cuestionado Real Decreto.

Ahora bien, el citado número de la Disposición Transitoria del Texto de 1974 (LGSS-1974) establecía que el Gobierno, a propuesta del Ministerio de Trabajo y oída la Organización Sindical (ya desaparecida), determinará la forma y condiciones en que se integrarán en el Régimen General de la Seguridad Social o en alguno de sus Regímenes Especiales, aquellos sectores laborales que, de acuerdo con lo dispuesto en la propia Ley, se encuentren comprendidos en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social, pero que en 24 de abril de 1966 no estuvieren encuadrados en una Institución de Previsión Laboral de las enumeradas en el artículo 1º del Decreto de 10 de agosto de 1954 y tuteladas por el Servicio de Mutualidades Laborales del Ministerio de Trabajo o en las Entidades Gestoras correspondientes de los Regímenes Especiales. Las normas que se establezcan contendrán las disposiciones de carácter económico que compensen, en cada caso, la integración propuesta. Se trata, por consiguiente de una habilitación legal al Gobierno para dictar la correspondiente normativa reglamentaria, a cuyo amparo se aprobó válidamente el RD 2248/1985, de 20 de noviembre, según resulta de la doctrina contenida en Sentencias de esta Sala de 10 de febrero, 2 de abril de 1987, de 20 y 24 de febrero de 1997 y 17 de julio de 1998. Y lo que se produce por virtud del nuevo Texto Refundido de la Ley de Seguridad Social de 1994 (LGSS- 1994) es la derogación de dicha habilitación legal como tal, pero no del Reglamento que se dictó con su cobertura. O, dicho en otros términos, la derogación de una habilitación legal determina que el Gobierno no pueda seguir haciéndose uso de ella , pero en modo alguno supone la pérdida de vigencia de los productos normativos que dio lugar antes de su derogación. Por tanto, sin derogación del reiterado RD 2248/1985, se ha producido una sustitución de la habilitación legal contenida en LGSS-1974 por la contenida en la LGSS-1994; Disposición Transitoria Octava, por cierto, en términos de una evidente continuidad, como lo acredita el seguir utilizando la siguiente fórmula: "Integración de Entidades Sustitutorias. El Gobierno, a propuesta del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, determinará la forma y condiciones en que se integrarán en el Régimen General de la Seguridad Social, o alguno de sus Regímenes especiales, aquellos colectivos asegurados en entidades sustitutorias, aún no integrados que, de acuerdo con lo dispuesto en la presente Ley, se encuentren comprendidos en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social. Las normas que se establezcan contendrán las disposiciones de carácter económico que compensen en cada caso la integración". Y así, mientras el Gobierno no apruebe un nuevo Reglamento, utilizando esta nueva habilitación de la LGSS-1994, seguirá rigiendo el Real Decreto 2244/1985, de 20 de diciembre. TERCERO.- El segundo argumento jurídico de la demanda consiste en que, aun admitiendo dialécticamente la vigencia del RD 2248/1985, tal norma resultaría inaplicable a la Mutualidad de Empleados de Notarías que se encontraría sometida a la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, y, con anterioridad, a las normas de su antecedente Ley 33/1984, de 2 de agosto, sobre Ordenación del Seguro Privado.

Para decidir sobre este segundo aspecto de la demanda resulta determinante distinguir entre las Mutualidades de Previsión Social, que fueron contempladas en el Capítulo IV de la Ley 33/1984, de 2 de agosto y Reglamento de Entidades de Previsión Social, aprobado por RD 2615/1985, de 4 de diciembre, y las Entidades o instituciones sustitutorias de la Seguridad Social a las que ser refiere el RD 2248/1985, de 20 de noviembre, determinando en cual de las dos categorías puede encuadrarse la Mutualidad de Empleados de Notarías.

Como advierte la recurrente, la Mutualidad se crea como institución de carácter benéfico-social con personalidad jurídica (Ordenes de 18 de enero y 21 de mayo de 1939), cuyas subvenciones, pensiones y auxilios, según el artículo 34 del Estatuto aprobado por Decreto de 3 de agosto de 1944, tenían carácter complementario de los que realizaba el Instituto Nacional de Previsión u otros organismos oficiales, carácter complementario que reitera el Estatuto aprobado por Orden de 6 de noviembre de 1950.

Ahora bien, ya la Orden de 28 de noviembre de 1988, sobre actualización de pensiones, de bases de prestación y cotización se refiere a que "la actualización de pensiones sustitutorias y de las correspondientes bases de prestación y cotización se llevará a cabo con arreglo a los criterios cuantitativos fijados anualmente para el Régimen General de la Seguridad Social". Y, en este mismo sentido el preámbulo de la Orden de 15 de junio de 1992 califica de sustitutoria del Régimen General de la Seguridad Social a la Mutualidad de Empleados de Notarias.

Por consiguiente, puede hablarse de un doble carácter de la Mutualidad contemplada que se explica precisamente por la propia evolución histórica del sistema de la Seguridad Social española. Los seguros profesionales y los generales funcionaron separadamente hasta la sistematización efectuada por la Ley de Bases de 28 de diciembre de 1963. De ahí que la Disposición Transitoria 5ª.11 del Texto Regulador de la Seguridad Social de 21 de abril de 1966 estableciera la previsión que luego reproduciría la Disposición Transitoria 6ª.7 LGSS-1974 (STS 24 de febrero de 1997) y que constituyó la habilitación legal del RD 2248/1985, de 20 de noviembre.

Junto a este cuadro institucional coexistió el integrado por las llamadas "Mutualidades libre", contempladas por la Ley de 6 de diciembre de 1941, que ejercen una modalidad de previsión social absolutamente voluntaria, como resulta del artículo 16 de la Ley 33/1984, de 2 de agosto, de Ordenación de Seguro Privado al definir las Mutualidades de Previsión Social como "entidades privadas, que operan a prima fija o variable, sin ánimo de lucro, fuera del marco de los sistemas de previsión que constituyen la Seguridad Social obligatoria, y ejercen una modalidad aseguradora de carácter voluntario encaminada a proteger a sus miembros, o a sus bienes, contra circunstancias o acontecimientos de carácter fortuito y previsible, mediante aportaciones directas de sus asociados o de otras entidades o personas protectoras", sujetas a los requisitos establecidos en el aparto 2 del propio precepto y a las garantías financieras a que se refería el artículo 19.

Como tuvo esta Sala ocasión de señalar en STS de 19 de diciembre de 1987, la referida Ley de Ordenación de Seguro Privado no suprimió la habilitación legal concedida al Gobierno en la Disposición Transitoria 6ª.7 LSS-1974, antes bien cuenta con esa habilitación cuando en la Disposición Final 2ª establece que las Entidades de Previsión Social que actúen exclusivamente como sustitutorias de la Seguridad Social obligatoria quedan fuera el ámbito de la propia Ley, mientras que "aquellas entidades que realicen actividades u otorguen prestaciones además de las sustitutorias de la Seguridad Social, deberán establecer la separación económico-financiera y contable de los recursos y patrimonio afectos a las prestaciones de la Seguridad Social, a la que la entidad sustituye, de los afectos a la Previsión Social voluntaria...". Separación patrimonial que, como se señala en Sentencias de 27 de febrero de 1997 y 17 de julio de 1998, se configura como una obligación de las entidades de previsión a las que va dirigida, pero en modo alguno constituye un requisito para que el Gobierno haga uso de la autorización contenida en la Disposición Transitoria 6ª.7 LGSS-1974. No existe condicionamiento normativo que supedite la integración en la Seguridad Social de las entidades sustitutorias de la misma (o sustitutorias/complementarias) a que éstas efectúen previamente dicha separación.

Son, en definitiva, a las mismas Entidades de Previsión voluntarias o "Mutualidades Libres" a las que se refiere el Reglamento aprobado por RD 2615/1985, de 4 de diciembre y la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, que dedica el Capítulo VII del Título II a las Mutualidades de Previsión Social, definiéndolas como entidades aseguradoras que ejercen una modalidad aseguradora de carácter voluntario complementaria al sistema de Seguridad Social obligatoria, y la invocada Disposición Transitoria Quinta a su adaptación.

Sobre la indicada base, debe tenerse en cuenta que si bien es cierto que la Mutualidad de Empleados de Notarias no cumplió los requisitos de la Ley de 6 de diciembre de 1941 y por ello pudo sostenerse que no le era de aplicación el RD 1879/1978, de 23 de junio, por el que se establecían las normas aplicables a las Entidades de Previsión Social regidas por dicha Ley, que actuaban en sustitución de las Entidades Gestoras en la gestión de las contingencias correspondientes del Régimen General o de los Regímenes Especiales de la Seguridad Social, también lo es, por una parte, que cumplía funciones sustitutorias en cuanto sus prestaciones resultan coincidentes con las del Régimen General de la Seguridad Social, y, por otra, que es obligatoria para el colectivo que protege, según resulta de las disposiciones estatutarias y de las que rigen su actividad. Y, de esta forma, su carácter sustitutorio tiene reconocimiento explícito en las Ordenes de 28 de noviembre de 1988 y 15 de junio de 1992, señalándose en ésta que la "Mutualidad de Empleados de Notarias tiene carácter obligatorio para los empleados de Notarías y es sustitutoria del Régimen General de la Seguridad Social en la cobertura de las contingencias de jubilación, invalidez permanente, muerte y supervivencia".

CUARTO

Sobre la base de la reiterada Disposición Transitoria 6ª.7 de la LGSS -1974, se aprueba el Real Decreto 2248/1985 que contiene un artículo único, dos Disposiciones Finales, dos Transitorias, dos Adicionales y dos Finales.

El artículo único establece las formas y condiciones, con arreglo a las cuales se habrían de integrar en el Régimen General de la Seguridad Social "el personal activo y pasivo de los colectivos comprendidos en el número 7 de la disposición transitoria sexta de la Ley General de la Seguridad Social", limitándose, por tanto, a invocar la norma legal habilitante sin añadir ningún elemento configurador de su ámbito de aplicación. Y aunque su Disposición Final Primera no incluye entre las Entidades que enumera a la Mutualidad de Empleados de Notarias, debe tenerse en cuenta que, como se señaló en STS de 17 de julio de 1998, el Real Decreto no agota su virtualidad normativa con la integración de las Entidades relacionadas en dicha Disposición, sino que permitía la integración sucesiva de otras Entidades por nuevo Acuerdo del Consejo de Ministros con tal de que, como ocurre con la Mutualidad de que se trata, pudieran considerarse encuadrables en el ámbito de la Disposición Transitoria 6ª.7 LGSS-1974, tratándose de sectores laborales a los que la misma se refiere. Integración, en definitiva, en el Régimen General de la Seguridad Social de determinados colectivos, en cumplimiento de la finalidad o aspiración consustancial a nuestro ordenamiento jurídico de integración en el Régimen General de la Seguridad Social de todos los trabajadores por cuenta ajena (STS 24 de febrero de 1997) que está ya presente en la Ley de la Seguridad Social de 21 de abril de 1966, y que sólo con carácter transitorio exceptuaba de la integración inmediata a determinados colectivos que en aquel momento gozaban de un régimen específico de protección social (Disposición Transitoria 5ª.11)."

La argumentación transcrita explica detallada y precisamente la norma legal habilitante de la integración de la Mutualidad de Empleados de Notarías en el Régimen General de la Seguridad Social, por lo que el motivo de casación que analizamos debe ser desestimado.

DECIMO

El noveno motivo de recurso se articula al amparo del art. 88.1.d) de la ley jurisdiccional por supuesta infracción del art. 14 de la Constitución, al considerarse infringido el principio de igualdad. Dicho principio puede sintetizarse, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala y la doctrina del Tribunal Constitucional, en los siguientes términos:

  1. Las diferencias normativas para no ser discriminatorias han de tener una justificación objetiva y razonable, de acuerdo con criterios jurídicos atendibles; o, en otras palabras, ha de basarse en alguna razón que sea jurídicamente relevante.

  2. Para apreciar una discriminación contraria al ordenamiento jurídico es preciso que se señale un adecuado término de comparación, lo que comporta que se aprecie homogeneidad entre la situación de quien se considera discriminado y la de quien sirve de referencia, esto es, la de aquella con la que se aspira a obtener un tratamiento igual en la norma impugnada.

Los recurrentes entienden que han sido objeto de un trato desigual y discriminatorio por cuanto en anteriores casos de integración verificados al amparo del RD 2248/85, en que concurrían diversos empresarios obligados a realizar aportaciones al coste de integración se aplicó el criterio del prorrateo y no criterios colectivizantes.

Para que pueda apreciarse una discriminación contraria al ordenamiento jurídico, es preciso que se señale un adecuado término de comparación dotado de suficiente homogeneidad. Los recurrentes citan jurisprudencia relativa al principio de igualdad pero más allá de ello, resulta evidente que se limitan a mencionar a la Caja de Pensiones del Banco de Crédito Local, Banco de España y Banco Hipotecario de España, Mutualidad de Previsión Social del Banco de Crédito a la Construcción, Mutualidad de Previsión Social de Cámaras Oficiales de la Propiedad Urbana y su Consejo Superior, Montepío de previsión social para empleados y obreros de puertos y ni se aprecia homogeneidad de situaciones, ni precisan los sistemas en cada supuesto utilizados para la integración, por lo que no aportan un adecuado término de comparación que permite apreciar la vulneración del principio de igualdad.

DECIMO PRIMERO

El décimo motivo de recurso se articula al amparo del art. 88.1.d) ley jurisdiccional por considerar infringidos los arts. 106.1 y 101.3 de la Constitución en relación con el art. 70 de la ley jurisdiccional entendiendo que se ha incurrido en desviación de poder.

Es sabido que la desviación de poder exige, si no una exhaustiva prueba, si una prueba lo suficientemente consistente para llevar a la convicción del juzgador de que la Administración, en este caso el Ministerio de Justicia, ha utilizado potestades administrativas para fines distintos de los previstos en el ordenamiento jurídico, no bastando por tanto imputaciones para acreditar dicha desviación de poder, como las que efectuaron los recurrentes al señalar que el Ministerio se apartó de la norma habilitante, RD 2248/85, lo que como se ha argumentado extensamente, no se corresponde con la realidad.

La ausencia total de acreditación por parte de los recurrentes sobre ese supuesto fin del Ministerio de Justicia, distinto de los previstos en el Ordenamiento jurídico a la hora de dictar la Orden impugnada, impone la desestimación de dicho motivo de recurso.

DECIMO SEGUNDO

La desestimación del recurso de Casación interpuesto impone la condena en costas a los recurrentes (Art. 139.2 de la ley jurisdiccional.

FALLAMOS

No haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación de D.Darío, D.Julián, Dª Ángela, D.Romeo, D.Carlos Manuel, Dª Eva, D.Juan Pedro, D.Ángel, Dª Raquel, D.Everardo, D.Iván, D.Plácido. D.Jose Ángel, D.Jesús Manuel, y de D.Alexander contra la Sentencia dictada el 26 de Diciembre de 2.000 dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, (Recurso 204/00), con condena en costas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma.Sra.Magistrada Ponente Doña Margarita Robles Fernández, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.