STS, 18 de Julio de 2006

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Tercera) dictó sentencia desestimando el recurso promovido por la Entidad GESTEVISIÓN TELECINCO, S.A., contra la resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, por delegación del Ministro de Ciencia y Tecnología, de fecha 27 de julio de 2001, por la que se declara a la recurrente responsable de infracción administrativa por haber vulnerado lo dispuesto en el art. 5-1 (párrafo segundo) de la Ley 25/1994, modificada por la Ley 22/1999 , al presentar un déficit en el cumplimiento de la obligación de financiación de largometrajes cinematográficos y películas para televisión europeas correspondiente al ejercicio de 1999.

Razonó el Tribunal de instancia para fundamentar su fallo que:

"La primera cuestión que se suscita en la demanda es la relativa a sí el art. 5-1 (párrafo segundo) de la Ley 25/1994 es o no contrario al ordenamiento jurídico europeo.

Dicho precepto en la redacción dada por la Ley 22/1999 (Ley que entro en vigor el 9-6-1999, conforme a su Disposición Final Tercera , al día siguiente de su publicación en el BOE, publicación que tuvo lugar en el BOE de 8-6-1999) dispone:

" 1. Los operadores de televisión deberán reservar el 51 por 100 de su tiempo de emisión anual a la difusión de obras audiovisuales europeas.

Para el cumplimiento de esta obligación, deberán destinar como mínimo, cada año, el 5 por 100 de la cifra total de ingresos devengados durante el ejercicio anterior, conforme a su cuenta de explotación, a la financiación de largometrajes cinematográficos y películas para televisión europeas".

La actora pretende que se declare la inaplicabilidad de tal precepto legal por entender que el mismo es contrario al ordenamiento jurídico europeo, pues vulneraría las normas relativas a la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios. Se afirma que la mayoría del capital de GESTEVISION TELECINCO SA corresponde a operadores europeos no españoles y en la medida que el mencionado precepto impone a los operadores privados de televisión, sin compensación alguna, una cuota obligatoria de inversión en películas, entra en confrontación con los arts. 43 a 48 del Tratado de la CE -libertad de establecimiento- y con los arts. 49 y 50 del Tratado de la CE - libre prestación de servicios. Así, se afirma, que los operadores europeos que participen en empresas de televisión radicadas en España se ven afectados por una cuota de inversión que constituye un obstáculo que hace más difícil el acceso al desarrollo de su actividad televisiva en España, lo que también afectaría a productores y distribuidores europeos, establecidos en el CE, que puedan mantener relaciones comerciales con empresas televisivas radicadas en España y que no son titulares de derechos de emisión sobre las dos únicas obras a las que beneficia la cuota (películas de televisión y obras cinematográficas). Se dice que no se esta favoreciendo el cine europeo sino que la medida tiende real y exclusivamente a favorecer y proteger la industria cinematográfica española, lo que no puede constituir una razón de interés general por razones culturales y que lo único que persigue es mejorar y reforzar la posición económica de un sector industrial en crisis, y para ello ni siquiera puede considerarse objetivamente necesaria tal medida ya que el mismo resultado podría haberse conseguido mediante normas menos rigurosas pues bastaría que fuese el Estado, y no los operadores económicos, el que con un régimen adecuado de ayudas con cargo a fondos públicos diera la financiación necesaria, o que en el caso de que sean los operadores televisivos los que se encarguen de esta carga, se les otorgue las compensaciones económicas necesarias para cumplirla, como se esta haciendo, implícitamente, con los operadores públicos.

Esta argumentación ha de ser íntegramente rechazada. Así la incorporación por la Ley 22/99 de la Directiva 97/36/CE, en el capítulo II de la Ley 25/94 , determinó que si bien no se modifica el régimen de cuotas de emisión, que no ha sufrido alteración en la nueva Directiva (51% del tiempo de emisión anual), se da un nuevo impulso a la promoción de la industria audiovisual española y europea, al establecer la obligación de que los operadores de televisión destinen un 5 por 100 de sus ingresos a la financiación de largometrajes cinematográficos europeos y películas para televisión de igual procedencia. En principio, sorprende el que todos los inconvenientes que la actora pretende hacer valer en el marco de la libertad de establecimiento y de prestación de servicios los reconduzca con exclusividad a la cuota de financiación, ya que con el mismo desarrollo argumental, serían predicables, igualmente y en su caso, de la cuota de pantalla y sin embargo no se discute este aspecto normativo.

Hemos de partir de que la propia DIRECTIVA 89/552/CEE, en su amplia exposición de motivos y en su articulado, tras contemplar la necesidad de armonización de cara a la necesidad de supresión, entre Estados miembros, de obstáculos a la libre circulación de servicios y el establecimiento de un régimen que garantice la libre competencia, hace una clara y decidida apuesta por la promoción de las producciones europeas, y no cabe duda que las españolas lo son, de tal manera que se persigue que sean mayoritarias en los programas de televisión de todos los Estados miembros, contemplando proporciones reservadas para obras europeas y producciones independientes. Estos principios continúan insitos en el seno de la DIRECTIVA 97/36/CE que modifica la anterior y de esta manera el art. 3 de la DIRECTIVA , dentro de ese marco promocional, contempla que: " 1. Los Estados miembros tendrán la facultad de exigir a los organismos de radiodifusión televisiva bajo su jurisdicción el cumplimiento de normas más estrictas o más detalladas en los ámbitos regulados por la presente Directiva.".

Así, es más que evidente, que la reserva del tiempo de emisión y la obligación de financiación que se establecen en el art. 5-1 de la Ley 25/94 , en la redacción dada por la Ley 22/99 , son claramente enmarcables en la promoción de la distribución y de la producción de programas televisivos para obras europeas, sin que la norma discutida haga limitación alguna a favor de producciones cinematográficas españolas, que en todo caso también son europeas y que si de "facto" son mayoritarias lo son por razones exclusivas de mercado que ponderan los propios operadores televisivos.

En conclusión, la obligación de financiación discutida, normativamente, no es nada más que una ampliación de la actividad de fomento o promoción que subyace en la propia normativa europea, ampliación que supone una aplicación de la autorización prevista en el art. 3-1 de la DIRECTIVA 89/552/CEE , sin que se contemple ninguna restricción a favor exclusivo del cine español, ni siquiera por razones lingüísticas.

[...] En segundo lugar se alega en la demanda que la cuota de inversión es inconstitucional por contravenir el art. 33 de la CE ya que es una medida materialmente expropiatoria sin la correspondiente indemnización, que se ha impuesto a las empresas privadas, y que constituye una injerencia desproporcionada e injustificable en la libertad de empresa ya que les obliga a realizar una actividad no elegida (la producción de películas). Vuelve a incidir la recurrente en la existencia de una finalidad soterrada de salvar un sector económico en crisis (la producción cinematográfica española), afirmando que dicha medida no es proporcionada pues no es adecuada para alcanzar el objetivo propuesto y se afirma que supone una discriminación inaceptable respecto a las empresas públicas de televisión.

En este marco no resulta justificado afirmar que estamos ante una medida expropiatoria, afirmación que es la piedra angular del argumento de inconstitucionalidad que se pretende hacer valer.

La regulación constitucional del derecho de propiedad privada se contiene en el citado art. 33 de la CE que tras enunciar y reconocer "el derecho a la propiedad privada y a la herencia" en el apartado 1.º, el apartado 2.º establece que "la función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las Leyes", y en el 3.º de tales apartados se garantiza finalmente que "nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto en las Leyes".

Desde hace tiempo nuestro TC ( STC 37/87 ) ha centrado el control jurisdiccional de la definición de la propiedad que en cada caso se infiera de las Leyes o de las medidas adoptadas en virtud de las mismas, en la fijación del «contenido esencial» de la propiedad privada, fijación que no puede hacerse desde la exclusiva consideración subjetiva del derecho o de los intereses individuales que a éste subyacen, sino que debe incluir igualmente la necesaria referencia a la función social, entendida no como mero límite externo a su definición o a su ejercicio, sino como parte integrante del derecho mismo. Así aparece el contenido esencial o mínimo de la propiedad privada, entendido como recognoscibilidad de cada tipo de derecho dominical en el momento histórico de que se trate y como practicabilidad o posibilidad efectiva de realización del derecho, sin que las limitaciones y deberes que se impongan al propietario deban ir más allá de lo razonable. Por lo que siguiendo los pronunciamientos efectuados por nuestro TC en la mencionada sentencia con relación a las propiedades agrarias, en el caso enjuiciado no hay razón para entender que se infrinja dicho contenido esencial, ahora constitucionalmente garantizado, por aquella regulación legal como la que nos ocupa, que, restringiendo las facultades de decisión del propietario con relación al uso, destino y aprovechamiento, en este supuesto, de los fondos monetarios, imponga a éste o permita imponerles determinados deberes de explotación y, en su caso, de mejora, orientados a la obtención de una mejor utilización productiva, desde el punto de vista de los intereses generales, siempre que quede salvaguardada la rentabilidad del propietario o de la Empresa.

Así una limitación como la que nos ocupa al imponer una obligación positiva al propietario de destinar una mínima parte de sus ingresos a una actividad que, como veremos, no le es extraña, y que no cuestiona la rentabilidad, no es expropiatoria y conviene traer a colación todo lo anteriormente dicho en el sentido de que estamos ante una medida restrictiva en el marco de un objetivo de fomento de la producción de obras europeas que cuenta con apoyatura normativa a escala europea y nacional. Además, pese a la reiteración argumental que al respecto muestra la actora, en el marco del art. 5-1 de la Ley 25/94 no se esta discutiendo el modelo televisivo en nuestro país ni la procedencia de que coexistan televisiones publicas, con financiación dual, y televisiones privadas y, como se puede observar del texto de la norma, la obligación de financiación se contempla por igual para la televisión pública que para la privada (incluso, y lógicamente, en la televisión pública para determinar los ingresos computables a efectos del cumplimiento de la obligación se tienen en cuenta las subvenciones v. gr. Instrucción 22-6-2000), y sin olvidar tampoco, en el marco de la denunciada vulneración de la libertad de empresa, que la producción audiovisual ha sido y sigue siendo, antes y después de la norma discutida, uno de los ámbitos propios de actuación de las empresas televisivas. Esta última afirmación fue reconocida,, de forma terminante por la recurrente en su escrito de alegaciones, folio 51 del expediente, al afirmar el hecho de que las empresas españolas que son operadores de televisión, han diversificado enormemente sus actividades en los últimos tiempos, incluyendo, "ad exemplum" y expresamente, la producción audiovisual.

Por tanto la Sala estima que ningún reproche de inconstitucionalidad ha de hacerse a la referida norma.

[...] Salvados los obstáculos normativos y en lo que atañe a la resolución propiamente dicha, se alega en la demanda que la resolución recurrida está realizando una interpretación extensiva del tipo infractor establecido en el art. 5-1 (párrafo segundo) de la Ley 25/94. Así la recurrente sostiene que la Disposición Transitoria Primera de la Ley 25/94 resulta plenamente aplicable a la nueva obligación legal y que ésta interpretación resulta más acorde con el principio de seguridad jurídica. Se mantiene que el concepto "ingresos" incluye únicamente los derivados de la actividad propiamente televisiva (publicidad, cuota de abonados, subvenciones) y no los provenientes de otra serie de actividades como el merchandising, y que las "miniseries" son plenamente computables a los efectos del cumplimiento de la obligación legal. Prueba de ello, se dice, son las Instrucciones para los ejercicios 2001 y siguientes en las que se permite a los operadores incluir dentro de la financiación computable la destinada a la producción, coproducción o compra de derechos de antena de películas para televisión que por su larga duración se programen en los entregas o excepcionalmente en tres siempre que en este último caso la duración total fuera superior a 240 minutos. Así se afirma que la resolución no es ajustada a derecho al limitar la financiación computable en miniseries al 25% de la financiación efectivamente realizada. Se dice, igualmente, que no es ajustada a derecho la resolución pues se niega a computar los 646.096.000 ptas. que la actora invirtió en la compra de los derechos de antena de la película "ASTERIX Y OBELIX FRENTE AL CESAR" cuando dicha adquisición se efectúo el mismo año en que la película fue estrenada en Francia y antes de su estreno en España (se adquirió en noviembre de 1999 y su estreno en Francia fue en febrero de dicho año). Así se sostiene que las Instrucciones sobre la interpretación de esta obligación de financiación incurren en una interpretación extensiva y contraria a derecho al limitar las sumas computables a la compra de los derechos de antena de obras recientes ya que los limita a la compra que se realiza durante la fase de producción de la misma o seis meses después de su estreno en Sala y además sostiene que dicha interpretación es extensiva ya que el estreno lo refiere a cualquier país europeo y no se refiere al estreno en España.

[...] Como vemos son varias las cuestiones que subsidiariamente se enlazan y reproducen en los puntos cuarto a décimo, ambos inclusive, de la demanda.

Comenzaremos por determinar si ha existido o no, aplicación retroactiva de la obligación de financiación con relación al ejercicio 1999, lo que ha de desestimarse en atención a lo ya expuesto en cuanto a la cobertura legal de la infracción y sanción en el marco de la Ley 22/1999 (art. 5 y 20), ley que como ya hemos dicho entró en vigor el 9-6-1999 , sin establecimiento de normas transitorias para aplicación de la obligación de financiación prevista novedosamente en el art. 5-1 párrafo segundo (ya hemos visto que en la inicial redacción de la Ley 25/94 solo se preveía la cuota de pantalla y que la obligación de financiación no se introduce hasta la Ley 22/99 y la Disposición Transitoria Primera de la Ley 25/1994 establece plazos transitorios y periodo de aplicación progresiva, exclusivamente, para la reserva de difusión de obras europeas), teniendo en cuenta que la obligación se determinaba en su computo cuantitativo por los ingresos devengados del ejercicio anterior y que la Administración en atención al tiempo ya transcurrido del año en curso, prorrateó el porcentaje de la obligación de financiación que en lugar del 5% previsto normativamente con base al computo anual, fue del 2,81 % correspondiente a los meses subsiguientes a la entrada en vigor, por lo que no hay retroactividad alguna en la aplicación de la norma y de la sanción y los problemas que ello pudiera crear en la planificación presupuestaria de la entidad, así como los que se derivaran de la reciente incorporación de la norma al ordenamiento jurídico (que en ningún caso avalarían su desconocimiento e incumplimiento por parte de la recurrente), fueron sobradamente tenidos en cuenta para considerar la infracción como negligente, que no dolosa.

Desde esta perspectiva no ha habido vulneración del principio de culpabilidad ni puede sostenerse un error de interpretación invencible y excusable ante lo claro del contenido marcado normativamente a la obligación de financiación (existencia de la misma, importe -5%-, base del calculo -totalidad de los ingresos devengados durante el ejercicio anterior, determinados conforme a su cuenta de explotación, sin discriminar la actividad generadora-, y objeto -financiación de largometrajes cinematográficos y películas para televisión europeas-, hasta el punto de, en contra de lo que se afirma, lo que hace la Instrucción 22-6-2000 destinada a facilitar el cumplimiento de la obligación prevista en el art. 6.1 del Reglamento aprobado RD 1462/1999, aplicable a los ejercicios 1999 y 2000, es flexibilizar el cumplimiento de la obligación hasta el punto de permitir que si no se llega a cubrir la obligación con las producciones cinematográficas y televisivas que prevé el art. 5-1 de la Ley 25/94 se permite cubrir un 25% con pilotos de serie y con miniseries de dos capítulos y excepcionalmente de tres, en casos muy justificados.

Llegado este punto conviene plantearse que obras audiovisuales han de entenderse incluidas dentro de la obligación de financiación. El tenor literal de la norma nos remite a largometrajes cinematográficos y películas para televisión europeas por lo que en principio ha de concluirse la exclusión de tal ámbito de las series o seriales pues dentro del marco de la Ley 22/1999 aparecen claramente diferenciadas estos tipos de obras audiovisuales. Como ya indicábamos en la sentencia de la Sala de 20-2-2003 (rec 578/01 ), al estudiar una sanción en el marco de la limitación publicitaria, las "TV Movies" -películas concebidas para la televisión- son obras audiovisuales distintas de las series, seriales y emisiones de entretenimiento. Esta conclusión viene avalada por la modificación efectuada en el art. 5-1 de la Ley 25/1994 por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 15/2001 que vincula la obligación de financiación a la producción de largometrajes y cortometrajes cinematográficos y películas para televisión europeos, señalando expresamente que: "A estos efectos se entenderá por películas para televisión las obras audiovisuales de características similares a los largometrajes cinematográficos, es decir, obras unitarias de duración superior a sesenta minutos con desenlace final, con la singularidad de que su explotación comercial no incluye la exhibición en salas de cine". Por tanto las "TV Movies" se caracterizan por su formato unitario y no seriado y como ya hemos visto la Instrucción flexibiliza la norma permitiendo que un 25% de la financiación pueda hacerse con series.

Por otro lado el que estemos hablando de promoción a la producción impone que la financiación venga referida, en el caso de compra de los derechos de antena, a obras en producción o si están ya concluidas que sean recientes, y no parece arbitrario ni injustificado que se exija que tal compra en los largometrajes cinematográficos sea en el plazo máximo de los 6 meses después de su estreno, ya que en la practica este es el plazo que determina el inicio de su distribución en canales distintos a las salas de cine (en concreto la videográfica) y si estamos hablando de obras europeas, sin distinción, no podemos hacer distingo para el computo del plazo según el país de estreno. De igual manera la norma legal ( art. 5-1 Ley 25/94 ) fija como base del calculo del cumplimiento de la obligación la cifra total de ingresos devengados durante el ejercicio anterior, devengados conforme a su cuenta de explotación, con lo cual, la Instrucción al incluir entre los ingresos computables los de publicidad mencionando entre ellos el merchandising y la resolución sancionadora aquí recurrida al no excluirlos, no infringen la norma de cobertura ya que ésta no limita los ingresos a computar a "la actividad puramente televisiva del operador", y, a mayor abundamiento, el mentado merchandising, entendido como comercialización de productos diversos que utilizan logos de programas o personajes televisivos, si se realiza por el operador televisivo, es difícil de entender y de mantener que sea una actividad ajena a este ámbito.

[...] Por último en cuanto a la pretendida vulneración del principio de igualdad por parte de la resolución impugnada (punto noveno de la demanda) para desestimarse basta señalar que se formula en términos de sospecha y preocupación de que dicha obligación, en la practica, solo se haya impuesto a unos pocos operadores y no a todos, y sin olvidar que el principio de igualdad ha de reclamarse en la legalidad ya que, como es sabido, no cabe la igualdad en la ilegalidad ( SSTC 37/1982, 39/1989 y 58/1989 ), lo que traducido al caso de autos supone que no se puede reclamar trato discriminatorio para GESTEVISION TELECINCO, S.A. porque otros inconcretados operadores, también obligados por la cuota de financiación, no cumplan ni se les exija dicha obligación.

[...] En conclusión, en el caso que nos ocupa la infracción sancionada tiene su encuadre normativo en el art. 20 de la Ley 25/1994, en la redacción dada por la Ley 22/1999 , al considerarse como infracción grave la contravención de las obligaciones y prohibiciones establecidas, entre otros, en el art. 5 de dicha Ley, infracción que ha de entenderse cometida en atención a lo expuesto en los fundamentos jurídicos antecedentes y ante el déficit de financiación descrito por la resolución recurrida, delimitándose las sanciones a imponer en el art. 20-3 de la referida Ley, previéndose, para las infracciones graves, únicamente la penalización con multa, con la posibilidad de graduación dentro de los límites indicados, en atención, además de lo previsto en el art. 131-3 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , de la repercusión social de la infracción del beneficio que le haya reportado al infractor y de la gravedad del incumplimiento.

En el caso de autos la sanción viene atemperada al apercibimiento y no se puede olvidar que la obligación legal de financiación y su cumplimiento y lógicamente la reposición de la legalidad, que no de la situación, solo se obtiene obligando al cumplimiento de la misma y precisamente, la Administración, continuando con su benevolencia, y valorando las circunstancias concurrentes, determina dicha reposición no inmediatamente sino a lo largo de los tres ejercicios siguientes. Por tanto la obligación impuesta junto con la sanción de apercibimiento no hace más que incidir en el cumplimiento de la obligación de financiación que se ha tratado de eludir y de no ser así se lograría claramente que la comisión de la infracción resultara notoriamente más beneficioso para el infractor, en este caso la recurrente, que el cumplimiento de las normas infringidas"

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Notificada esta sentencia a las partes, por la Entidad recurrente, se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 4 de febrero de 2004, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente (GESTEVISIÓN TELECINCO, S.A.) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 29 de marzo de 2004, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso, los siguientes motivos de casación:

ÚNICO) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de los arts. 9.3 y 25.1 de la Constitución , y la jurisprudencia que los ha interpretado, al vulnerarse los principios de seguridad jurídica y de irretroactividad de las normas sancionadoras en relación con el principio de legalidad en materia de sanciones, por haber considerado, la sentencia recurrida, ajustada a Derecho una sanción por la realización de unos hechos que no eran constitutivos de infracción en el momento en que se produjeron, siendo convertidos en infracción por la aplicación imprevisible o retroactiva, no ya de la ley, sino de los criterios administrativos que vinieron a concretar el tipo.

Terminando por suplicar dicte sentencia por la que, estimando el recurso, case y anule la sentencia recurrida y resuelva conforme a Derecho, declarando la nulidad de la Resolución del Ministerio de Ciencia y Tecnología de 27 de julio de 2001.

Por providencia de la Sala, de fecha 5 de octubre de 2005, la Sala acuerda admitir a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por otra de 26 de octubre de 2005 entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo; lo que hizo mediante escrito de fecha 2 de diciembre de 2005, en los que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dicte sentencia desestimando el recurso, confirmando íntegramente la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Por providencia de fecha 21 de febrero de 2006, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 11 de julio siguiente, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Óscar González González, Magistrado de Sala

1. La resolución del Ministerio de Ciencia y Tecnología de 27 de julio de 2001 declaró a GESTEVISIÓN TELECINCO S.A. responsable de la infracción grave de lo dispuesto en el artículo 5.1 (párrafo segundo) de la Ley 25/1994 de 12 de julio-modificada por la Ley 22/1999 de 7 de junio -, al presentar un déficit en el cumplimiento de la obligación de financiación de largometrajes cinematográficos y películas para televisión europeas correspondiente al ejercicio 1999, en la cantidad de 33.751.611 pesetas y como consecuencia de ello le impuso la sanción de apercibimiento al objeto de que adopte las medidas necesarias en evitación de conductas que por imprudencia o negligencia en su realización, producen resultados ilícitos en cuanto al cumplimiento de la norma y le obliga a destinar a la inversión de financiación efectuada en el ejercicio 1999, la cantidad de 33.751.611 pesetas en los tres siguientes ejercicios.

2. Interpuesto recurso contencioso-administrativo ante la Sala correspondiente de la Audiencia Nacional, fue desestimado por sentencia de 23 de diciembre de 2003. El Tribunal de instancia, después de rechazar las pretensiones relativas al planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, y cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, desestimó los restantes motivos de impugnación formulados en la demanda, considerando que:

   1. No ha habido aplicación retroactiva de la obligación de financiación con relación al ejercicio 1999, al entrar en vigor la Ley 22/99, que establece esa obligación, el 9 de junio de 1999 , sin establecimiento de normas transitorias para su aplicación, y que la Administración, teniendo en cuenta que la obligación se determinaba en su computo cuantitativo por los ingresos devengados en el ejercicio anterior, aplicó no el 5% previsto normativamente sino el 2,81% correspondiente a los meses subsiguientes a la entrada en vigor, habiéndose tenido en cuenta también los problemas que pudiera crear en la planificación presupuestaria de la entidad la reciente incorporación de la norma al ordenamiento jurídico, al calificar la infracción no como dolosa, sino como negligente;

   2. No ha habido vulneración del principio de culpabilidad, ni error de interpretación invencible y excusable ante lo claro del contenido marcado normativamente a la obligación de financiación (existencia de la misma, importe -5% base de cálculo-totalidad de los ingresos devengados durante el ejercicio anterior, determinados conforme a su cuenta de explotación, sin discriminar la actividad generadora- y objeto-financiación de largometrajes cinematográficos y películas para televisión europeas);

   3. Ha de excluirse del cómputo las series o seriales, al estar claramente diferenciadas en la Ley 22/99, avalado por la modificación efectuada en el art. 5.1 de dicha Ley por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 15/2001 que entiende como películas para televisión "las obras audiovisuales de características similares a los largometrajes cinematográficos, es decir, obras unitarias de duración superior a sesenta minutos con desenlace final, con la singularidad de que su explotación comercial no incluye la exhibición en salas de cine", aunque la Instrucción de 22 de junio de 2000 flexibiliza la norma permitiendo que un 25% de la financiación pueda hacerse por series;

   4. Al hablar de promoción a la producción, la financiación ha de venir referida, en el caso de compra de derechos de antena, a obras en producción o si están ya concluidas que sean recientes, y en el caso de largometrajes cinematográficos en el plazo máximo de los 6 meses después de su estreno, al ser éste el plazo que determina el inicio de su distribución en canales distintos a las salas de cine;

   5. Ha de incluirse entre los ingresos computables los de publicidad, incluyendo entre ellos el "merchandising" -comercialización de productos diversos que utilizan logos de programas o personajes televisivos-, y no la actividad puramente televisiva del operador;

   6. La vulneración del principio de igualdad se rechaza porque se formula en la demanda en términos de sospecha y preocupación al no haberse impuesto a todos los operadores, y porque no cabe igualdad en la ilegalidad;

   7. Concluye que la infracción tiene su encuadre normativo en el art. 20 de la Ley 25/94, en la redacción de la Ley 22/99 , delimitándose las sanciones a imponer a las graves únicamente con multa con la posibilidad de graduación en atención a la repercusión social, beneficio que haya reportado al infractor y gravedad del incumplimiento, y considera que la obligación impuesta no hace más que incidir en el cumplimiento de la obligación de financiación que se ha tratado de eludir para evitar que la infracción no resulte más beneficiosa que su cumplimiento.

3. Contra esta sentencia se ha interpuesto la presente casación con base en un único motivo que se ha transcrito en los antecedentes. Descartadas en el escrito de interposición las pretensiones relativas al planteamiento de cuestiones ante el Tribunal Constitucional y Tribunal de Justicia, los argumentos que aduce la recurrente, a los que ha de ceñirse esta sentencia, son sintéticamente los siguientes:

   1. Inexistencia de criterios seguros de aplicación de la norma, lo que se corrobora por la actuación de la Administración al considerar la actuación como negligente, e imponer a una infracción grave una sanción de apercibimiento;

   2. Imposibilidad de improvisar en el mes de junio de 1999 una inversión de cerca de tres mil millones de pesetas en financiar obras audiovisuales durante dicho ejercicio, cuando ya sus gastos de financiación programados estaban hechos desde mucho antes;

   3. Imposibilidad de programar tales inversiones de forma tal que luego fueran computables como inversión en cine con arreglo a criterios fijados mucho más tarde, en cuanto al tiempo de adquisición -hubiera adelantado un par de meses la compra de los derechos de antena de la película "Asterix y Obelix"-, en cuanto al objeto de la inversión -exclusión de las miniseries-, y en cuanto al cómputo de ingresos-inclusión de los merchandising.

      Las anteriores consideraciones determinan a su juicio las siguientes infracciones:

   1. Infracción del principio de legalidad penal pues ni la conducta infractora se hallaba tipificada como tal en una norma con rango de ley en el momento que se produjo, determinándose el tipo tardíamente a través de criterios meramente administrativos carente de certeza y claridad;

   2. Infracción del principio de prohibición de retroactividad de normas sancionadoras, que exige garantizar la previsibilidad de las consecuencias jurídicas de los propios actos y la prohibición de interpretar los tipos de manera extensiva o analógica "in malam parte", utilizando unos criterios interpretativos desfavorables en relación con otros más favorables que pudieron haber sido igualmente empleados;

   3. Infracción de la certeza y seguridad exigible a las normas sancionadoras al imponer a la empresa la obligación de adoptar decisiones de inversión en un momento anterior a la entrada en vigor de la Ley 22/99, con arreglo a criterios aún no definidos, lo que supone sancionar por hechos que en el momento de producirse no constituían infracción administrativa;

   4. Infracción del principio de seguridad jurídica mediante la aplicación repentina de una norma de contenido materialmente tributario el ejercicio mismo en que la norma es aprobada, utilizando criterios interpretativos posteriores que se han aplicado retroactivamente, incluso por la propia sentencia que ha utilizado el concepto de películas para televisión que da la DA 2ª de la Ley 15/2001 , para justificar la legalidad de la sanción;

   5. No ha sido la Ley, sino la Administración al dictar sus Instrucciones o al aplicar sus criterios la que ha determinado que deban excluirse de las obras audiovisuales las películas miniseries, o las películas financiadas transcurridos seis meses desde su estreno en salas de cine, lo que supone infracción del principio de reserva de Ley en materia sancionadora.

Para una adecuada solución al tema que es objeto de esta casación es necesario distinguir claramente los dos aspectos de la resolución que fue objeto de recurso: uno sancionador al imponerse a la operadora recurrente una sanción por la infracción del art. 5.1 de la Ley 25/94, en su redacción dada por la 22/99 , y otro reparador al exigirle el cumplimiento de una obligación, que le venía impuesta por ministerio de la segunda de estas dos leyes. Esta diferencia se encuentra claramente delimitada en el artículo 130.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común , que permite la compatibilidad de la sanción con la reparación de la situación alterada o la indemnización del daño originado, aspecto, este último, que comprende sin mayores dificultades la obligación de inversión que impone el acto. Diferencia, por lo demás, que tiene trascendencia en orden a la aplicación de los distintos principios que dominan ambos campos, y que no siempre son coincidentes, y que ha sido recogida por esta Sala en sus sentencias de 9 de octubre de 1987, 26 de octubre de 1988, 27 de julio de 1998, 2 de febrero de 1999 y 2 de noviembre de 2000 , entre otras..

1. Desde el punto de vista sancionador, la parte recurrente viene poniendo de manifiesto en todos sus escritos, tanto en el expediente administrativo, como en vía jurisdiccional-no se trata, por tanto de una cuestión nueva en esta casación, como dice el Abogado del Estado-, que la sanción impuesta infringe los principios de legalidad, tipicidad, culpabilidad, seguridad y prohibición de la retroactividad de las normas sancionadoras.

   En este aspecto el motivo de casación debe estimarse si se tiene en cuenta la absoluta inseguridad con que ha actuado la Administración a la hora de interpretar un precepto no adecuadamente desarrollado en la propia Ley que lo establece por primera vez.

   Dicho precepto ( art. 5.1, párrafo segundo de la Ley 25/94 en su redacción dada por la Ley 22/99 ) dispone que: "Para el cumplimiento de esta obligación (cuota de pantalla anual del 51%), deberán destinar como mínimo, cada año, el 5 por 100 de la cifra total de ingresos devengados durante el ejercicio anterior, conforme a su cuenta de explotación, a la financiación de largometrajes cinematográficos y películas para televisión europeas".

   El precepto, en si mismo considerado, plantea serias dudas de interpretación que requieren una actividad ulterior reglamentaria que explique conceptos indeterminados tales como la misma idea de "financiación", qué debe entenderse por "películas" y "largometrajes".

   La propia Administración ha puesto de manifiesto está dificultad, al haber dictado varias Instrucciones no absolutamente coincidentes en la interpretación de estos conceptos. Es muy ilustrativo, a este respecto, el informe que obra al folio 11 del expediente del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, de 24 de octubre de 2000, en el que se manifiesta que "Cabría no obstante, considerando que se trata del primer año de aplicación de la norma y no existían criterios claros respecto del cumplimiento de la misma, aplazar el procedimiento sancionador a condición de que Gestevisión-Telecinco se comprometa a completar durante el año 2000 sus obligaciones de inversión incorporando el remanente negativo del año anterior".

   Es obvio que esta dificultad de interpretación, reconocida por la Administración, choca con los principios de seguridad y tipicidad, que se exige a las normas sancionadoras, en orden a su aplicación inmediata, y que a su vez constituyen el sustento del principio de culpabilidad, tanto a título de dolo como de culpa o negligencia. Por esta misma razón, una interpretación reglamentaria posterior no es suficiente para sanar defectos anteriores, ya que si así fuera se estaría dando fuerza retroactiva a una norma penal, en contra de lo que establece el art. 9 de la Constitución .

2. Cuestión distinta es la referente al cumplimiento de la obligación. En relación con este punto, los principios a que antes se hizo referencia no tienen directa aplicación, cuando la norma establece un comportamiento que el operador debe cumplir por ministerio de la Ley. La obligación de inversión del 5% de ingresos devengados durante el ejercicio anterior es de ineludible cumplimiento, incluso para el ejercicio correspondiente en la proporción al tiempo transcurrido desde la entrada en vigor de la norma que lo impuso (9 de junio de 1999). Lo único que puede plantearse en relación con ella es si los criterios seguidos por la Administración para determinar el montante de la inversión ha sido realizado correctamente, en la doble vertiente de cifra total de ingresos y financiación de largometrajes cinematográficos y películas.

   Respecto de los ingresos, la parte recurrente indica que no pueden incluirse entre los mismos los denominados "merchandising", es decir, los derivados de la comercialización de productos no televisivos que utilizan el logo, los personajes o la marca de un producto televisivo -el recurrente cita gorras, camisetas, llaveros, videos, pins, puzzles, juegos de mesa, etc.-, en cuanto son completamente ajenos a su actividad como operadora de televisión. Sin embargo, no es este el criterio que se deriva de la norma que no distingue a los efectos de su cómputo, al referirse a "los ingresos devengados durante el ejercicio anterior", sin ningún tipo de distinciones en orden a su origen o procedencia. En este sentido, hay que considerar conforme a dicho precepto la interpretación que realizan las Instrucciones de 22 de junio de 2000 y de 13 de diciembre de 2000, que incluyen las "merchandising" entre los ingresos computables.

   En relación con las películas, la exclusión parcial de las series y miniseries debe considerarse correcta, al no tener las características propias de aquellas, que normalmente concluyen en la misma sesión en que comienzan y tiene una duración superior a una hora. A título orientativo, esta interpretación es conforme con el concepto que de película da la Disposición Adicional Segunda de la Ley 15/2001 de 9 de julio , que regula el fomento y promoción de la cinematografía y el sector audiovisual, al señalar que "a estos efectos se entenderá por película para televisión las obras audiovisuales de características similares a los largometrajes cinematográficos, es decir, obras unitarias de duración superior a sesenta minutos con desenlace final, con la singularidad de que su explotación comercial no incluye la exhibición en salas de cine". No se realiza una aplicación retroactiva de una norma sino una interpretación de una norma anterior por otra posterior, conforme se explica en las sentencias de esta Sala de fechas 27 de junio y 11 de julio de 2006 .

   Queda únicamente por determinar si debe computarse a estos efectos la compra de los derechos de antena de la película "Asterix y Obelix", que fue excluida por la Administración por haberse realizado la compra con posterioridad a los seis meses siguientes a su estreno en salas de cine, plazo que viene determinado en el apartado 6º de la Instrucción de 22 de junio de 2000.

   Este extremo debe ser acogido, pues no puede imponerse una obligación para un ejercicio determinado en un plazo que choca con las mínimas previsiones financieras que es posible exigir a un operador que actúa en un campo tan complejo como es el audiovisual en el que las inversiones tienen que preverse con una cierta anterioridad. Cabe citar a este respecto, por similitud con el caso presente, las sentencias del Tribunal Constitucional números 150/1990, 197/1992 y 173/1996 , entre otras, en las que se señala la protección que debe otorgarse a los ciudadanos que ajustan su conducta económica a la legislación vigente, frente a cambios normativos que no sean razonablemente previsibles. Realizada, por tanto la inversión en dicha película en el ejercicio que estableció la obligación de invertir, hay que computarla a los efectos del cumplimiento de dicha obligación.

   Por último, con respecto a la infracción del principio de igualdad debe rechazarse, con los propios argumentos que se expresan en la sentencia recurrida, y lo mismo cabe decir respecto a la aplicación de lo dispuesto en la DT Primera de la Ley 25/94 , que se refiere a la cuota de emisión, pero que no puede ser aplicada a la cuota de inversión, al referirse a distintos supuestos, al margen de que la Administración pueda deferir su cumplimiento en la forma en que lo ha hecho.

No se dan circunstancias de costas en la primera instancia, debiendo cada parte satisfacer las suyas en esta casación, de conformidad con el art. 139 de la Ley Jurisdiccional. En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,