STS, 28 de Febrero de 2007

PonentePEDRO JOSE YAGÜE GIL
ECLIES:TS:2007:1356
Número de Recurso9498/2003
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución28 de Febrero de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil siete.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el Recurso de Casación nº 9498/2003 interpuesto por Don Cristobal, representado por la Procuradora Doña Begoña Antonio González, siendo parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado; promovido contra la sentencia dictada el 17 de julio de 2003 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso Contencioso Administrativo nº 2955/2001, sobre denegación de entrada en territorio español y retorno. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso nº 2955/2001, promovido por Don Cristobal, y en el que ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, sobre denegación de entrada en territorio español.

SEGUNDO

Dicho Tribunal dictó sentencia en fecha de 17 de julio de 2003, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. García Cornejo en nombre y representación de D. Cristobal, contra la resolución dictada por la Dirección General de la Policía, de fecha de fecha 13 de septiembre de 2001, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución dictada por la Comisaría de Policía adscrita al Aeropuerto de Barajas, Servicio de Control de Entrada de Extranjeros, de fecha 21 de abril de 2001, por la que se procedió a denegarle la entrada en territorio español, declaramos ajustada a Derecho las antedichas resoluciones. Sin hacer expresa imposición de las costas causadas".

TERCERO

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Don Cristobal, se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha de 5 de noviembre de 2003, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

CUARTO

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha de 26 de noviembre de 2003 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportuno, solicitó se dictara nueva sentencia, casando aquella por otra más ajustada a Derecho.

QUINTO

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 20 de diciembre de 2005, y por providencia de 27 de marzo de 2006 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO) a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 28 de abril de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia por la que se desestime el recurso.

SEXTO

Se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 27 de Febrero de 2007, en que tuvo lugar. SÉPTIMO.- En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugna en este recurso de casación número 9498/2003 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó el 17 de julio de 2003 en su recurso contencioso administrativo nº 2955/2001, por medio de la cual se desestimó el formulado por Don Cristobal, natural de Colombia, contra la Resolución de la Dirección General de la Policía, de fecha 23 de julio de 2001, que desestimó el recurso de alzada formulado contra la anterior Resolución del Jefe de Servicio del Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Madrid-Barajas (por delegación del Delegado del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Madrid), de fecha de 21 de abril de 2001, que le denegó la entrada en el territorio nacional y decretó el retorno al lugar de su procedencia.

SEGUNDO

Los hechos que dieron lugar al recurso en la instancia pueden sucintamente resumirse en la siguiente forma: el recurrente, ciudadano colombiano, llegó al Aeropuerto de Barajas en fecha de 21 de abril de 2001, vuelo IBERIA IB-6740, procedente de Bogotá. Al oponérsele como posible motivo de denegación de entrada en el territorio nacional la carencia de documentos que justificasen el objeto y las condiciones de estancia prevista, manifestó, en presencia del Letrado designado para asesorarle, que

el motivo de su viaje es turístico durante 30 días a la ciudad de Bilbao, queriendo conocer el pueblo y la ciudad de Vitoria, no sabiendo concretar ningún objetivo turístico o cultural que desee conocer. Presenta una fotocopia de fax de una carta de invitación expedida por Cristina a la cual conoce desde el mes de febrero del año pasado que estuvo en Medellín (Colombia) de vacaciones. Que aparte de esta persona que le invita no tiene familiares ni amigos conocidos en España, no tiene reserva de hotel puesto que va a residir con la invitadora, en su casa, tiene 2400 dólares, careciendo de tarjetas de crédito o cheques bancarios. En su país trabajaba en una empresa de mensajería ganando al mes la cantidad de 600.000 pesos

Siendo esta su declaración, el informe-propuesta del Instructor dice que

El viajero manifiesta que el motivo de su viajes es turístico durante 30 días a la ciudad de Bilbao, siendo incapaz de concretar algún objetivo turístico, cultural o de ocio que desee conocer. No tiene reserva de hotel pues residirá con la invitadora. Presenta un fax como carta de invitación expedida por Cristina a la cual conoce desde Febrero del año 2000 que estuvo en Colombia. Que no tiene familiares ni amigos en España, solo conoce a la invitadora. Que se recibe llamada telefónica en ésta Dependencia del que dice ser primo de la invitadora Cesar, interesándose por el pasajero, que al preguntarle el funcionario ¿Quién es, a que se dedica en España y cuanto tiempo lleva aquí?, contesta que está trabajando en España desde hace seis meses, si bien no tiene residencia y que él también vino invitado por su prima Cristina, por todo lo cual se encuentra ilegalmente en España trabajando, Que preguntado si conoce personalmente al pasajero contesta que no, Que consultado el banco de Adexttra no figura como residente. Que preguntado por los medios económicos que posee manifiesta que tiene 2400 dólares careciendo de tarjetas de crédito o cheques bancarios que puedan demostrar su situación económica. Que trabaja en su país como mensajero ganando al mes la cantidad de 600.000 pesos

A la vista de este informe, la Administración denegó la entrada en el territorio nacional al interesado por aplicación de lo dispuesto en el artículo 25.1 de la L.O. 4/2000, reformada por L. O. 8/2000, al no haber presentado aquel los documentos que justificaran el objeto y las condiciones de la estancia prevista.

Por su parte, la Sala de instancia declaró en su sentencia ajustada a Derecho la decisión de la Administración, razonando, en cuanto ahora interesa, lo siguiente:

"PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución dictada por la Dirección General de la Policía, en fecha 13 de septiembre de 2001, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución dictada por la Comisaría de Policía adscrita al Aeropuerto de Barajas, Servicio de Control de Entrada de Extranjeros, de fecha 21 de abril de 2001, por la que se procedió a denegarle la entrada en territorio español al recurrente.

En la expresada resolución se hace constar como motivo de la denegación el no cumplir el requisito de presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista, en aplicación del artículo 25.1 de la LO 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y de su integración social, reformada por Ley 8/00 . SEGUNDO.- La recurrente sostiene la nulidad de las citadas resoluciones aduciendo que reunía los requisitos exigidos para entrar en España, falta de concreción en el RD 155/96 de la documentación que deben presentar los extranjeros al entrar en España, y arbitrariedad en la actuación administrativa.

TERCERO

Para la adecuada resolución de la problemática que aquí nos ocupa, en atención a las alegaciones formuladas por la parte recurrente, debemos tener presente que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 . Ahora bien, como indica la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 94/1993, de 22 de marzo, "La libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 CE, y STC 107/1984, f.j. 3º ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella".

En consecuencia, el reconocimiento y efectividad de este derecho de configuración legal está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación para el acceso y estancia en el territorio español de los ciudadanos extranjeros. esto es, "los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19, si bien los términos que establezcan los tratados y la Ley (artículo 13.1 CE)" - Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 116/1993, de 29 de Marzo -.

Pues bien, el artículo 5.1 del Acuerdo de Schengen establece los siguientes requisitos para la autorización de la entrada del nacional extranjero:

  1. Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo.

  2. Estar en posesión de un visado válido cuando éste sea exigido.

  3. En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.

  4. No estar incluido en la lista de no admisibles.

De no reunirse alguno de los mentados requisitos "se negará la entrada" (artículo 5.3 del Acuerdo Schengen).

Por su parte, la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su artículo 25 establece que "El extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujetos a prohibiciones expresas. Asimismo deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España", añadiéndose en el artículo 25.2 la necesidad del visado, salvo en los casos en que por convenio internacional se haya establecido lo contrario, y en todo caso, no será necesario cuando el extranjero sea titular de una autorización de residencia en España o documento análogo que le permita la entrada en territorio español. De no cumplirse los expresados requisitos, se denegará la entrada mediante resolución motivada -artículo 26.2 - y el extranjero será retornado a su punto de origen en el plazo más breve posible -artículo 60.1 -.

CUARTO

Descendiendo al estudio particularizado del supuesto aquí contemplado, el recurrente manifestó ante funcionarios del puesto fronterizo que venía a España 30 días de turismo, concretamente a Bilbao, queriendo conocer el pueblo y la ciudad de Vitoria, invitado por Cristina a quién conoció en febrero de 2000, cuando aquella estuvo en Medellín de vacaciones.

Pues bien, del propio expediente administrativo se desprende inequívocamente la falsedad del expresado motivo y objeto para la entrada en España. En efecto, las diversas gestiones que fueron efectuadas por personal del puesto fronterizo -página 3 del expediente administrativo-, constatan que Cristina al menos en una ocasión más invitó a otro colombiano que se quedó en España trabajando pese a no contar con los preceptivos permisos de residencia y trabajo, circunstancia ésta no desvirtuada por el recurrente. Así las cosas, esta Sala (Sección 1ª) viene sosteniendo que la inexistencia de reserva hotelera en viajes que se dicen tienen como objeto el "hacer turismo" en países extranjeros, lo que unido al hecho del total desconocimiento de los lugares turísticos a visitar, y la carencia de viaje programado, denota con toda claridad, en atención a criterios de lógica y racionalidad, que la entrada en territorio nacional por parte del recurrente no tenía como objeto, el mencionado por el mismo [....] resulta evidente que en el caso examinado no se aportó ni en vía administrativa ni en sede jurisdiccional ningún documento que corroborara las manifestaciones del recurrente sobre el objeto de su viaje, requisito que al tiempo de dictarse las resoluciones impugnadas encontraba su cobertura en la LO 8/2000 y en el RD 155/1996 de 2 de febrero de 1996, concretamente en su artículo 36

... así como en su artículo 38 "

TERCERO

Contra esa sentencia ha interpuesto la representación de Don Cristobal recurso de casación, en el cual esgrime dos motivos de impugnación, ambos articulados al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa : el primero, por infracción de los artículos 19 de la Constitución, 25 de la Ley Orgánica 4/2000, y 5 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen; y el segundo, nuevamente por infracción del artículo 5.1.c) del Acuerdo de Schengen y 25 de la L.O. 4/2000, en la redacción dada por la L.O. 8/2000 .

CUARTO

Sostiene el recurrente en su primer motivo de casación que la exigencia de aportación de documentos que acrediten el objeto del viaje no se contempla en el artículo 25 de la LO 4/2000, sino que está supeditada a un desarrollo reglamentario que no estaba en vigor en la fecha de los hechos; de manera que no cabe acordar la denegación de entrada con base en aquel precepto. Añade que la sentencia impugnada no analiza dicha alegación, haciendo dejación de su función jurisdiccional, al no responder a todas las cuestiones planteadas en la instancia, desconociendo esta parte los motivos que impulsan a la Sala a entender de aplicación el requisito de entrada exigido por la Administración a pesar de no haberse producido el necesario desarrollo reglamentario. Entiende, además, el recurrente que aun no existiendo pronunciamiento expreso, sí que se puede entender que la sentencia acoge de forma tácita la posición de la Administración, que considera que la denegación de la entrada se ampara normativamente en el art. 5.1 .c) del Acuerdo de Schengen, pero (dice esa parte) tal planteamiento no es asumible, ya que ese precepto habilita a cada parte contratante a incluir o no en su ordenamiento interno la necesidad de justificar documentalmente el viaje.

Alega también en este primer motivo que la exigencia de documentos que justifiquen el objeto y las condiciones del viaje conculca el artículo 19 de la Constitución porque toda limitación del derecho de una persona foránea a entrar en España debe estar prevista en una Ley o Tratado internacional, y no cabe diferir a un mero desarrollo reglamentario la concreción de los documentos exigibles para autorizar la entrada en territorio nacional.

A su vez, el segundo motivo de casación cita como vulnerados el artículo 5.1.c) del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, y el artículo 25 de la L.O. 4/2000 (en la redacción dada por la L.O. 8/2000 ). Alega el recurrente que aun en el caso de que se rechace el primer motivo, lo cierto es que cumplía todos los requisitos para su válida entrada en territorio nacional, toda vez que portaba billete de avión de ida y vuelta, disponía de dinero suficiente para costear su estancia, y aportó carta de invitación de una residente en España. Rechaza, en este sentido, lo que califica como meras conjeturas de la administración y de la propia Sala de instancia acerca de la veracidad de esa carta de invitación y alega que se ha infringido el artículo 80 de la Ley 30/1992 al no haberse abierto un periodo de prueba sobre ese particular.

Analizaremos conjuntamente ambos motivos, bien que anticipando que ninguno de ellos puede prosperar.

QUINTO

Como acabamos de exponer, el recurrente, por vía del motivo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, parece alegar una incongruencia omisiva en la sentencia de instancia, por no responder a cuestiones planteadas en la demanda, pero tales alegaciones debieron haberse hecho al amparo del subapartado c) del propio art. 88.1, expresando las normas del ordenamiento jurídico infringidas por tal supuesta incongruencia, siendo así que el recurrente no ha hecho ni una cosa ni la otra.

De cualquier forma, no es cierto que la sentencia de instancia no ha analizado los argumentos expuestos en la demanda. Al contrario, la sentencia centra la cuestión en el terreno donde la demanda la situó, esto es, en la determinación de si a la fecha de los hechos concernidos existía soporte normativo para la exigencia de documentos que justifiquen el objeto y condiciones de la estancia prevista. El Tribunal de instancia entendió y razonó que sí, y efectivamente así es. Ante todo, hemos de precisar que, como hemos dicho en nuestras sentencias de 16 de marzo y 14 de diciembre de 2006 (RRCC. nº 302/2003 y 5648/2003 ), el Convenio de Schengen se integra en nuestro ordenamiento, conforme dispone el artículo 96 de nuestra texto constitucional, desde su publicación en el BOE (muy anterior a los hechos aquí examinados). Y el sentido del inciso, "en su caso", acogido en el artículo 5.1.c) del Convenio precitado es diferente al propuesto por la parte recurrente. No hay ahí una mera habilitación a los Estados signatarios del Convenio para un desarrollo legal posterior, sino una norma de directa aplicación que debe interpretarse en el sentido de que la no presentación de los documentos justificativos puede amparar una decisión de denegación de la entrada cuando haya datos o circunstancias, y así se exprese razonadamente en la decisión, que levanten la sospecha de que el objeto y/o las condiciones de la estancia declarados no se corresponden con la realidad, o bien cuando por su naturaleza o por su singularidad, sea usual que el viajero esté en posesión de documentos que justifiquen aquel objeto y/o aquellas condiciones.

Por otra parte, al tiempo de los hechos ya estaba en vigor la reforma de la L.O. 4/2000 operada por la L.O. 8/2000, estableciéndose en su artículo 25 (el aplicado por la resolución administrativa impugnada en la instancia) lo siguiente: "El extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto hallarse provisto del pasaporte o documento dé viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios". Cierto es que, como alega el recurrente y reconoce la propia sentencia de instancia, en aquella fecha aún no había entrado en vigor el desarrollo reglamentario de la Ley, que se produjo por obra del RD 864/2001, pero como también dice la sentencia de instancia y hemos apuntado nosotros en sentencia de 1 de abril de 2005 (rec. nº 1706/2002 ) y en la precitada sentencia de 14 de diciembre de 2006, el requisito sí venía exigido por la norma reglamentaria en vigor en aquel momentos, a la sazón el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 7/1985, de 1º de julio, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, aprobado por Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero (que se mantuvo en vigor hasta su derogación por el Real Decreto 864/2001 ), cuyo artículo 36 dispuso que "los extranjeros deberán, si así se les requiere, especificar el motivo de su solicitud de entrada en España. Los funcionarios encargados del control de entrada deberán exigirles, en caso de duda, la presentación de documentos que justifiquen o establezcan la verosimilitud del motivo de entrada invocado".

Esta normativa, legal y reglamentaria, vigente en el momento de los hechos habilitaba a los funcionarios para requerir la aportación de documentos justificativos del objeto y condiciones de la estancia prevista, si bien, hemos de matizar, no en todo caso o de forma acrítica e incondicionada, sino, como hemos resaltado en multitud de sentencias, "en su caso", expresión esta que debe entenderse en el sentido de que la no presentación de esos documentos justificativos puede amparar una decisión de denegación de la entrada no siempre, sino sólo: a) cuando haya datos o circunstancias, y así se exprese razonadamente en la decisión, que levanten la sospecha de que el objeto y/o las condiciones de la estancia declarados no se corresponden con la realidad; y b) cuando por su naturaleza o por su singularidad, sea usual que el viajero esté en posesión de documentos que justifiquen aquel objeto y/o aquellas condiciones.

Y así ocurrió en este caso, que puede ser encajado sin violencia alguna en la letra a) que acabamos de citar, pues la Administración explicó por qué no daba crédito a la finalidad turística del viaje, a saber, porque el interesado dijo venir invitado por una mujer que conoció en Colombia, pero puesta la Policía en contacto telefónico con quién dijo ser primo de la invitadora se constató que esa supuesta invitadora ya había, al menos en una ocasión más, invitado a otro colombiano que se quedó en España trabajando pese a no contar con los preceptivos permisos de residencia y trabajo y por añadidura, se comprobó que aquél no figuraba con ningún trámite en el programa de extranjeros.

Así las cosas, es razonable que, primero la Administración, y luego la Sala de instancia, no creyeran la finalidad turística del viaje de quien comienza por presentar una carta de invitación sobre cuya real finalidad hay motivos para dudar. Correspondía, así las cosas, al interesado desvirtuar esta apreciación y acreditar la finalidad turística que alegaba, pero no lo hizo, pues ni aportó documento alguno que permitiera rebatir la inicial conclusión de la Administración, ni ha pedido en ningún momento (tanto en el curso del expediente como después en sede jurisdiccional) la práctica de pruebas que permitieran sustentar sus afirmaciones. Así, la sentencia de instancia ha concluido dando por no cierta la finalidad turística del viaje, tras una valoración de los hechos concurrentes que, salvo excepciones (cuya concurrencia en este caso no se aprecia), no cabe revisar en el marco de este recurso extraordinario de casación. En fin, la parte recurrente parece alegar un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria por remitirse al desarrollo reglamentario la determinación de los documentos que cabe exigir para autorizar la entrada en territorio nacional, determinación que según el actor debería haberse hecho ya en la Ley; pero esta es una cuestión nueva, no analizada por la sentencia de instancia e insusceptible de ser planteada en un recurso de casación.

SEXTO

Al declararse no haber lugar al recurso procede imponer a la parte recurrente las costas de casación. Esta condena sólo alcanza, respecto de la minuta de Letrado, a la cantidad máxima de 200'00 euros, a la vista de las actuaciones procesales.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

  1. No haber lugar al recurso de casación núm. 9498/2003, interpuesto por Don Cristobal contra Sentencia de 17 de julio de 2003 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada en el recurso Contencioso Administrativo nº 2955/2001.

  2. Condenamos al recurrente en las costas del presente recurso de casación, con el límite expresado en el fundamento jurídico sexto de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la colección legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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