STS, 4 de Mayo de 2005

Por escrito de 13 de junio de 1.995, Doña María del Pilar interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta por el Departamento de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña del recurso planteado contra la anterior resolución también presunta de la Junta del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona, de la solicitud formulada en fecha 10 de febrero de 1.992, interesando la apertura de una nueva oficina de farmacia en la localidad de Gelida, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso-administrativo terminó por sentencia de 21 de enero de 2.000, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado Don Antoni Ferré i Mestre, en representación de Doña María del Pilar contra las resoluciones arriba expresadas, por ser conformes a Derecho. Sin formular especial pronunciamiento sobre costas".

Una vez notificada la citada Sentencia, por Doña María del Pilar por escrito de 7 de abril de 2.000, manifiesta su intención de preparar recurso de casación.

Por Auto de esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 13 de septiembre de 2.002 se acordó estimar el recurso de queja interpuesto por la representación procesal de Dª María del Pilar , contra el Auto de 2 de mayo de 2.000, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, por el que se acordó no tener por preparado el recurso de casación contra la sentencia de 21 de enero de 2.000, dictada en el recurso nº 1016/95.

Mediante Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 26 de noviembre de 2.002, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

Emplazadas las partes el recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 23 de noviembre de 2.002 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, case y anule la resolución dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 21 de enero de 2.000 por ser contraria a Derecho, dictando otra en su lugar en que se reconozca el derecho del recurrente a la apertura de la oficina de farmacia solicitada a fecha 10 de febrero de 1.992 en el municipio de Gelida y todo ello sin condena en costas de esta casación.

Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos la Letrada de la Generalidad de Cataluña en la representación que ostenta por ministerio de la Ley, y la Procuradora Doña Rosa Sorribes Calle en representación de Doña Remedios .

Mediante Providencia de la Sala de fecha 29 de junio de 2.004 se admitió el recurso de casación interpuesto por Doña María del Pilar y se dio traslado a las partes recurridas y personadas para que formalizasen el escrito de oposición.

Evacuado el trámite conferido por la Procuradora Sra. Sorribes Calle se presento con fecha 1 de diciembre de 2.004 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, admitiendo dicho escrito, en sus méritos, y de conformidad con el artículo 90.3 de la Ley de la Jurisdicción, inadmítase a trámite, al amparo del artículo 86.4 de dicha Ley, y subsidiariamente tenga por formalizada la oposición al recurso de casación interpuesto por Dña. María del Pilar y, desestimando los dos motivos en los que ampara dicho recurso, que conlleva su íntegra desestimación, confirme la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 21 de enero de 2.000, con la consiguiente imposición de costas.

Igualmente por la Letrada de la Generalidad de Cataluña se presento el 2 de diciembre de 2.004 el escrito de oposición al recurso de casación, en el que solicitó, dicte Sentencia inadmitiendo y/o desestimando el recurso de casación interpuesto por Doña. María del Pilar , por los motivos aducidos por esta parte, confirmando la sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos.

Por Providencia de fecha 18 de febrero de 2.005 se señaló para votación y fallo de este recurso el día veintisiete de abril de dos mil cinco, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, Magistrado de Sala

Una vez más ha de recordar este Tribunal que el carácter extraordinario y rigurosamente formal del recurso de casación no permite extender su operatividad a supuestos o motivos distintos de aquellos para los que está específicamente previsto, del mismo modo que tampoco admite la oposición al mismo con base en una supuesta inadmisibilidad formal que, en realidad, venga sustentada en razones de fondo cuya apreciación requiera entrar a conocer de la calidad de los argumentos utilizados para sostenerlas, o bien resulte expresamente excluida por la Ley de la Jurisdicción. En el primer supuesto no cabe hablar de inadmisibilidad en su auténtico significado, sin perjuicio de que la inanidad de las razones aducidas pueda conducir a la desestimación del recurso; en el segundo es el mandato expreso de la Ley la que impide apreciarla.

Ambas partes recurridas oponen la inadmisibilidad formal del recurso de casación contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 21 de enero de 2.000, basándose en el carácter estrictamente autonómico de la normativa aplicada por el mismo, lo que daría lugar a la aplicación del artículo 93.2 a) de la Ley Jurisdiccional en conexión con lo dispuesto en el artículo 86.4. Y es cierto que el apartado l del artículo 94, en su segundo párrafo, permite oponer en trámite de oposición a la casación los motivos que hubiesen podido dar lugar a la inadmisibilidad del recurso; pero ello es así únicamente cuando esa misma causa no hubiese sido rechazada por el Tribunal Supremo en el trámite previsto en el artículo 93.

En este caso concreto, el Auto esta Sala de 13 de septiembre de 2.002 acordó estimar el recurso de queja, interpuesto contra la resolución denegatoria de tener por preparado el recurso de casación, precisamente con base en la vulneración del artículo 86.4 en relación con el 93.4 de la Ley citada. Eso significa que en este trámite el recurso no puede estimarse formalmente inadmisible por esa sola razón, sin perjuicio naturalmente de la valoración que quepa efectuar sobre los distintos motivos alegados en el escrito de interposición, que podrán conducir a una resolución desestimatoria en el supuesto de que efectivamente se basen en la interpretación y aplicación de preceptos de carácter autonómico.

Es igualmente cierto que la reiterada doctrina de esta Sala considera ineficaz la argumentación casacional que se limite a reiterar las razones ya expuestas en la instancia y desechadas por la resolución impugnada, puesto que supuestos semejantes no suponen, en realidad, combatir la decisión jurisdiccional adoptada, ni suministran otras razones legales que las ya valoradas en la decisión desestimatoria. Al limitarse a reiterar en los motivos del recurso los argumentos ya aducidos en la instancia, se viene a omitir la expresión razonada de la causa legal en que se el recurso se ampara, prescindiendo de indicar concretamente la vulneración de la normativa o de la doctrina jurisprudencial que se achaca a la sentencia recurrida (artículo 92.1), y reduciéndose lo alegado a renovar la manifestación de disconformidad con la decisión de la Administración, que no es la que ha de ser combatida a través del recurso de casación (Sentencias de 31 de diciembre de 2.000, 23 de julio de 2.001, 23 de diciembre de 2.003 y 29 de septiembre de 2.004).

Sin embargo, ese indudable defecto no puede asimilarse rigurosamente a una causa de inadmisibilidad formal y patente del remedio intentado, porque su apreciación requiere la consideración de las alegaciones concretas desarrolladas en el motivo defectuosamente formulado, con lo que la eventual inadmisibilidad del mismo habrá de efectuarse por la vía de la desestimación del recurso.

Se rechazan, por tanto, las causas de inadmisibilidad alegadas con carácter previo por las partes recurridas.

De manera alternativa se alega en el primer motivo de casación (artículo 88.1, apartados a) y c) de la Ley de la Jurisdicción vigente) el abuso, exceso o defecto de jurisdicción, o bien el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por vulneración de las normas que regulan la sentencia, con la promesa de desarrollar a lo largo del escrito de interposición las razones que apoyan dicha alternativa.

Desde luego nada se razona en cuanto al primer extremo sin que, de todos modos, haya de olvidarse que el apartado a) del artículo citado únicamente puede ser invocado con éxito en el supuesto de que el Tribunal de instancia hubiese invadido el campo de atribuciones de la Administración, asumido la competencia propia de otro orden jurisdiccional, o hecho dejación de la propia, circunstancias que ni siquiera se alegan en este caso.

Tampoco la supuesta incongruencia (falta de respuesta a la pretensión de nulidad por infracción del artículo 43.1 de la Constitución Española, en cuanto reconoce el derecho a la apertura de la farmacia solicitada, así como al tema de la vigencia del R.D. 909/78 en Cataluña, con carácter de derecho supletorio) reviste visos de verosimilitud.

La sentencia de instancia da cumplida respuesta a la pretensión de apertura de farmacia efectuada por la demandante, razonando tanto sobre la inexistencia del silencio positivo que se invoca, como sobre la exclusiva aplicación al caso de la Ley 31/91 de Cataluña y negando explícitamente la del R.D. 909/78. Excusado es decir que al hacerlo así desecha igualmente que el genérico principio de protección de la salud, que proclama el artículo 43.1 de la Constitución, pueda justificar, por sí sólo, el obtener autorización para una concreta apertura de farmacia en tanto no concurran las circunstancias que lo permitan según la legislación sectorial aplicable.

Se confunde, una vez más, en el escrito de interposición el significado de la incongruencia como vicio invalidante de las resoluciones judiciales.

No hemos de reiterar aquí nuevamente la especificación de las resoluciones del Tribunal Constitucional (baste la cita de las dictadas con los números 34/2.000 y 67/2.000, entre las últimas pronunciadas) que constituyen un cuerpo de doctrina consolidado sobre la materia, fielmente seguido por esta Sala (por todas, Sentencias de 28 de septiembre de 1.999, 22 de mayo de 2.000 y 23 de febrero de 2.004). Sí hemos de recordar, en cambio, que la incongruencia omisiva que se denuncia requiere la ausencia de pronunciamiento explícito -o implícito, si el sentido de la resolución revela inequívocamente que se han ponderado por el Tribunal de origen- sobre cualquiera de las pretensiones de las partes; pero que no existe incongruencia, aunque no se discurra sobre todos y cada uno de los argumentos jurídicos que se hubiesen aducido en defensa dichas pretensiones, siempre que de los razonamientos utilizados en la sentencia de instancia se deduzca razonablemente que tales argumentos han sido considerados, ya sea en sentido favorable o desfavorable.

El primer motivo se desestima.

En el segundo motivo (apartado d) del artículo 88.1) se acumulan entremezcladamente dos alegaciones: la infracción de los artículos 43 y 44 de la Ley de 26 de octubre de 1.992, en cuanto la sentencia de instancia niega la procedencia de estimar otorgada la apertura de farmacia solicitada por aplicación del llamado silencio positivo, y la infracción del artículo 43.1 de la Constitución y del R.D. 909/78, en cuanto cabe aplicar supletoriamente esta última disposición en determinados supuestos especiales de autorización de farmacias a falta de previsión explícita de la Ley catalana 31/91.

En cuanto al primer aspecto la pretensión resulta totalmente desacertada. La solicitud de apertura de farmacia efectuada por la demandante (10 de febrero de 1.992) se verificó el bajo la vigencia de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1.958, en la que el silencio de la Administración frente a la petición de parte no tenía efecto positivo sino en los casos en que específicamente viniese así estipulado, o en el supuesto de autorizaciones o aprobaciones en el ejercicio de funciones de fiscalización o tutela (artículo 95). Fuera de esos supuestos concretos, el transcurso del plazo dentro del cual la Administración hubiese debido notificar su resolución al interesado, tan solo habilitaba a este último para, previa denuncia de la mora correspondiente, considerar denegada su petición y ejercitar el recurso administrativo o jurisdiccional que procediese. Y, desde luego, no cabe alegar que la entrada en vigor de la Ley 30/92 en tanto se hallaba en curso la solicitud en vía administrativa pudiese modificar el régimen aplicable al procedimiento iniciado, fuera cual fuese la duración del mismo, si se tiene en cuenta la explícita previsión de las Disposiciones Transitorias de la Ley últimamente citada (Sentencia de esta Sala de 7 de octubre de 2.003, entre otras muchas).

A idéntica solución llegamos al considerar las alegaciones de la recurrente en relación con la interposición de su recurso ordinario fechado el 22 de febrero de 1.995, con la consecuente solicitud de expedición de la certificación de acto presunto efectuada el 22 de junio siguiente y la extemporánea resolución de la Administración el 3 de julio del mismo año, que efectivamente desestimó dicho recurso una vez transcurridos los veinte días fijados en el apartado 2 del artículo 44 de la Ley 30/92, ahora sí considerada aplicable a tales actuaciones.

La cuestión a ventilar no es discutir la eficacia del acto presunto en el caso de que la certificación solicitada, al amparo de su artículo 44, no hubiese sido emitida en el plazo de los veinte días ya mencionado (artículo 44.3 de la misma Ley), ya que efectivamente puede entenderse que la expedición de la certificación no constituye un requisito constitutivo del acto presunto, que habría producido sus efectos con independencia de la emisión de la certificación, mero requisito formal acreditativo de los efectos estimatorios o desestimatorios del silencio administrativo.

Lo que ocurre es que, según la redacción de la Ley 30/92 vigente en aquel momento, en modo alguno se podía atribuir valor positivo al silencio de la Administración frente a la petición de apertura de farmacia aquí ventilada, puesto que el artículo 43.2, apartado c) de la misma vetaba la aplicación del silencio positivo en todos aquellos casos en los que la normativa específica en la materia de que se tratase estipulase que quedarían desestimadas las solicitudes sobre las que no se hubiese dictado resolución en el plazo fijado. Y eso es lo que precisamente ocurre en el caso de autos, desde el momento en que en Cataluña ya regía el Decreto 180/94, cuyo artículo 6º atribuye carácter desestimatorio a los actos presuntos en relación con la apertura de las oficinas de farmacia. Así también lo ha venido entendiendo, en casos análogos, la doctrina de esta misma Sala (Sentencias de 7 de octubre de 2.003, 23 de febrero y 2 de julio de 2.004).

Resta por considerar la pretensión de aplicación del R.D. 909/78 al territorio autonómico de Cataluña, pese a hallarse en vigor la Ley 31/91 sobre ordenación farmacéutica dictada en el ejercicio de las competencias asumidas en virtud de su Estatuto de Autonomía.

De lo que no cabe duda es de que la solicitud de apertura de farmacia efectuada por Doña María del Pilar lo fue bajo la vigencia de la normativa específica promulgada por la Comunidad Autónoma de Cataluña. Sobre ese extremo no existe discusión posible, ni tampoco ha sido puesto en tela de juicio por ninguna de las partes.

Una vez sentada esta conclusión, carece sentido pretender plantear la cuestión de si la entrada en vigor de la Ley autonómica 31/91 supuso o no la derogación expresa o implícita del R.D. estatal de 14 de abril de 1.978. El R.D. dejó de ser aplicable en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma con respecto a las peticiones de autorización de apertura de farmacia que pudiesen formularse a partir del 28 de enero de 1.992 -y, en consecuencia, a la petición de la Sra. María del Pilar efectuada el 10 de febrero siguiente- por virtud de la publicación oficial de la normativa comunitaria correspondiente, como resultado de la asunción de competencia exclusiva sobre ordenación farmacéutica por parte de dicha Comunidad (artículo 9.19 de la L.O. 4/79), sin otras excepciones que las que puedan representar aquellas normas estatales que tuviesen el carácter de básicas en la materia (artículo 149.1.16 de la Constitución Española), carácter que no se puede atribuir, desde luego, al R.D. 909/78.

Como consecuencia de ello es obligado extraer dos conclusiones: a) que habrá de ser la Ley 31/91 y sus disposiciones complementarias, o modificativas posteriores, las que regulen la materia de apertura de farmacias en el territorio de la Comunidad Autónoma de Cataluña, con la única salvedad de la normativa básica estatal antes mencionada; b) que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86.4 de la Ley jurisdiccional, este Tribunal Supremo carece de competencia para entender de aquellos recursos de casación que hayan de resolverse por aplicación de la normativa autonómica mencionada, correspondiendo al Tribunal Superior de Cataluña decidir en última instancia dichas cuestiones en tanto no se produzcan las circunstancias previstas en el mismo precepto ya indicado, que aquí no concurren.

Se desestima el segundo motivo.

Las costas han de imponerse a la recurrente, si bien, atendiendo a la naturaleza de los intereses en juego y a los argumentos vertidos en el proceso, esta Sala considera oportuno fijar en un máximo de 2.000 euros, para cada uno de ellos, la tasación de los honorarios profesionales de los Letrados recurridos, sin perjuicio de su derecho a reclamar del propio cliente la suma que consideren oportuna.