STS, 17 de Abril de 2008

Por sentencia de 12 de julio de 1991 del Tribunal Supremo (Sección Segunda de la Sala de lo contencioso administrativo) se impuso una multa a D. Jesús Ángel de 25.594.789 ptas. en concepto de encubridor de una infracción de mayor cuantía de contrabando como consecuencia de la introducción en territorio español, en 1977, de unos brillantes procedentes de Amberes sin presentarlos para su despacho en la Aduana.

Por acuerdo de 28 de mayo de 1992 del Tribunal Provincial de Contrabando se denegó la solicitud del interesado de suspensión de la ejecución de la citada sentencia,dándose un plazo de tres días hábiles a partir de los 15 días siguientes al recibo de la notificación para efectuar el ingreso de la sanción de 25.594.789 ptas. y de 11.261.707 ptas. en concepto de intereses de demora.

Ante la falta de ingreso en periodo voluntario, por el Jefe de la Dependencia de Recaudación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (Delegación Especial de Madrid) se providenciaron de apremio las deudas anteriores, incrementándolas en el recargo de apremio correspondiente. Notificadas las citadas providencias de apremio el 5 de enero de 1994, el Sr. Jesús Ángel interpuso contra las mismas reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid, alegando la falta de notificación de las liquidaciones, la aplicación retroactiva de la norma sancionadora más favorable y el no constituir las actividades que fueron sancionadas, en el momento de recaudarse la sanción, infracción administrativa de contrabando ni delito de control de cambios.

El Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid, con fecha 29 de diciembre de 1997, acordó estimar en parte la reclamación, anulando las providencias de apremio impugnadas para que por el órgano competente se notificase reglamentariamente el acuerdo dictado en ejecución de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1991, señalando el plazo de ingreso en periodo voluntario.

Notificada la resolución anterior el 26 de marzo de 1998 y disconforme con la misma el Sr. Jesús Ángel, formuló el presente recurso de alzada ante el Tribunal Económico-Administrativo Central, (TEAC) solicitando la revocación de la resolución recurrida, así como la sanción impuesta, alegando para ello que los hechos por los que fue sancionado como encubridor de una infracción de contrabando han dejado de estar tipificados como infracción de tal naturaleza, por lo que, no estando ejecutada la sanción, procede dejar sin efecto la misma por aplicación del principio de la retroactividad de la norma mas favorable.

El TEAC, en resolución de 27 de mayo de 1998 (R.G. 2651-98), desestimó el recurso y confirmó el acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid de 29 de diciembre de 1997, ya que no pueden traerse al procedimiento ejecutivo los problemas que se hayan planteado contra los actos de liquidación tributaria o de determinación de ingresos de Derecho público y, por otra parte, los Tribunales Económicos-Administrativos no pueden pronunciarse sobre cuestiones como las planteadas por el recurrente sobre revocación de la sanción impuesta al mismo como encubridor de una infracción de contrabando dado que exceden de lo que es la ejecución de sentencia firme de un órgano judicial.

Frente a la resolución del TEAC de 27 de mayo de 1998, D. Jesús Ángel promovió recurso contencioso- administrativo ante la Audiencia Nacional que, en sentencia de su Sección Sexta de 8 de mayo de 2002, pronunció el siguiente fallo: "Estimamos el recurso y anulamos el acto impugnado. Sin costas".

Contra la sentencia dictada por la Audiencia Nacional el 8 de mayo de 2002 el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, interpuso recurso de casación.

La Sección Primera de esta Sala, en Auto de 17 de junio de 2004, acordó declarar la admisión del recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado en relación con la providencia de apremio derivada del descubierto de la liquidación, en concepto de Recurso Eventuales, por importe de 30.713.747 ptas. (principal 25.594.789, recargo por apremio 5.118.958 ptas.), así como la inadmisión del recurso de casación en relación a la providencia de apremio por intereses de demora por importe de 13.514.048 ptas., incluido el recargo de apremio, declarando la firmeza de la sentencia recurrida respecto a esta última.

El Auto indicado razonaba que si bien la cuantía del recurso contencioso-administrativo quedó fijada en la cantidad de 44.227.795 ptas., ésta tenía su origen en la acumulación de las pretensiones contra las dos Providencias de Apremio dictadas el 22 de julio de 1992 por la Dependencia de Recaudación de la AEAT de Madrid (Administración de Pozuelo), en relación con liquidaciones referidas a Recursos Eventuales (30.713.747 ptas.) y a intereses de demora (13.514.048 ptas.). Unicamente la primera liquidación es superior al umbral cuantitativo fijado por la Ley.

Declarada la admisión parcial del recurso de casación interpuesto, se dio traslado a la representación procesal de la parte recurrida para que formalizase su oportuno escrito de oposición al recurso y cumplido que fue el trámite indicado, se señaló por su turno, para votación y fallo, la audiencia del día 15 de abril de 2008, fecha en la que ha tenido lugar dicha actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Gonzalo Martínez Micó, quien expresa el parecer de la Sección.

Decía la sentencia recurrida que "de conformidad con los planteamientos de la recurrente, debemos concluir que resulta contrario al art. 9 CE la ejecución de una sanción administrativa cuando la norma que preveía la imposición de la sanción ha sido derogada. En efecto, la introducción en territorio español de brillantes procedentes de Bélgica sin comunicarlo a las autoridades aduaneras ha dejado de constituir una conducta objeto de represión por la Ley de Contrabando, pues los derechos de Arancel en los intercambios intracomunitarios fueron suprimidos por el RD de 29-12-1992. Dado que esta reforma legislativa se produjo con posterioridad a la comisión de los hechos, el principio de retroactividad de la norma sancionadora más favorable impone su aplicación, lo que conlleva la anulación de las actuaciones tendentes a la ejecución del acto, sin que ello signifique desvirtuar la sentencia del TS, declaración que ni esta Audiencia ni el Tribunal Económico-Administrativo tienen competencia para realizar."

El Abogado del Estado articula su recurso de casación al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, invocando como infringidos el art. 9 de la Constitución y el art. 138 de la Ley General Tributaria.

La explicación que da el Abogado del Estado para justificar la interposición del recurso de reposición parte de recordar que nos encontramos ante un recurso que se produce contra el procedimiento de apremio de un acto administrativo liquidatorio firme dictado ante la falta de ingreso en periodo voluntario a una sanción confirmada por sentencia firme de este Tribunal Supremo.

Es verdad que como consecuencia de la entrada de España en la Unión Europea han desaparecido los aranceles de aduanas interiores y, consiguientemente, no pueden producirse infracciones por el impago de unos aranceles que ya no existen.

Pero las sanciones impuestas por infracción de la normativa aduanera no han desaparecido. No ha habido ninguna norma posterior a la entrada de España en la Unión Europea que haya declarado que la violación de las normas aduaneras o el haber intentado burlar los aranceles aduaneros cuando existían ha dejado de ser sancionable.

Se impone el respeto a las resoluciones judiciales firmes y a los actos administrativos firmes y no puede pretenderse dejar de pagar ahora una obligación tributaria que existía cuando se realizó el acto. Estamos, además, en un procedimiento de apremio, que, según el art. 138 de la Ley General Tributaria, no permite impugnar los elementos de la liquidación que ya ha quedado firme.

Decíamos en nuestra sentencia de 18 de julio de 2005 (Rec. casación num. 543/2000 ), a propósito del recurso del Abogado del Estado contra el auto de 8 de octubre de 1999 de la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Nacional que desestimó el recurso de súplica interpuesto contra auto de la misma Sala de fecha 13 de mayo de 1999 que declaró la improcedencia de la ejecución de la sanción impuesta a D. Jesús Ángel en sentencia de esta Sala de 12 de julio de 1991, que "entre las garantías que con arreglo a la jurisprudencia de esta Sala deben considerarse aplicables a la potestad sancionadora de las Administraciones públicas figura la garantía de la retroactividad de las leyes sancionadoras más favorables. Este principio constituye una garantía implícitamente consagrada en el art. 9.3 CE, el cual limita la prohibición de la retroactividad de las normas sancionadoras a las "no favorables" y, con ello, admite que la seguridad jurídica, en relación con el principio de legalidad penal y en materia sancionadora (art. 25 de la Constitución), suponga la retroactividad de la norma sancionadora más favorable al infractor.

Por ello (sin perjuicio de las concretas previsiones sectoriales) la LRJ y PAC que, al decir de la Exposición de Motivos (punto 17), recoge los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del Texto Constitucional y de la consolidada jurisprudencia sobre la materia, reconoce el principio de aplicación retroactiva de la norma más favorable estableciendo en el art. 128.2 que "las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor" (STS 12 de marzo de 2003 ).

Es cierto que la redacción de este precepto, al que se remite el apartado 2 de la Disposición Transitoria Unica de la LO 12/1995, de 12 de diciembre ), puede inducir a pensar que incorpora un criterio más restrictivo que el del art. 2.2 del Código Penal en cuanto a la determinación de su alcance temporal. Cabe entender que la referencia al "presunto infractor" hace aplicable cualquier modificación normativa más favorable que se produzca durante la sustanciación de los recursos, en vía administrativa o jurisdiccional, pero no la que tiene lugar después de adquirir la condición de sancionado por resolución administrativa firme, esto es, cuando se deja de ser "presunto infractor".

Pero no es esta la interpretación que ha prevalecido en la jurisprudencia mayoritaria que extiende la retroacción, en aplicación del principio tradicional de la retroactividad "in bonam partem" o "in mitius", incluso a conductas ya definitivamente sancionadas, mientras no esté ejecutada la sanción, cuando aquéllas han perdido con posterioridad su significado de típicamente antijurídicas como consecuencia de una modificación legislativa sobrevenida (Cfr. STS de 9 de mayo de 2002 ); y éste parece ser, también, el criterio temporal que subyace en el art. 73 de la LJCA que, cuando se refiere a la retroacción de los efectos de las sentencias que anulan una disposición general, cuando supone la exclusión o la reducción de sanciones, pone como límite la completa ejecución de éstas".

Cuando se opera un cambio normativo por virtud del cual desaparecen los tipos de infracción por los que se sancionó a un individuo, este Tribunal viene sosteniendo, en efecto, la aplicabilidad al Derecho Administrativo sancionador, aunque con ciertos matices, de los principios y garantías propios del Derecho Penal sobre retroactividad favorable establecida, "sensu contrario", en el art. 9.3 de la Constitución. La aplicación de las normas en el tiempo refiriéndola a un momento anterior a su publicación es posible y conforme a Derecho siempre que suponga efectos favorables a los particulares (Cfr. STS. de 5 de diciembre de 1997 ).

En el caso que nos ocupa, la sanción que le fue impuesta a D. Jesús Ángel por la sentencia de este Tribunal Supremo de 12 de julio de 1991 no ha sido aun objeto de ejecución por cuanto en el procedimiento económico- administrativo para hacer efectiva la misma el Tribunal Económico-Administrativo de Madrid, en resolución de 29 de diciembre de 1997, consideró no acreditada la notificación efectuada relativa a la ejecución de la sentencia de este Tribunal y anuló la providencia de apremio dictada, disponiendo que por el órgano competente se notificase reglamentariamente el acuerdo dictado en ejecución de la sentencia citada de este Tribunal, señalando nuevamente plazo de ingreso en periodo voluntario. Y el Tribunal Económico Administrativo Central, en resolución de 27 de mayo de 1998, confirmó el acuerdo del TEAR de Madrid.

En la vía económica-administrativa la parte recurrida solicitó, entre otros extremos, que por el Tribunal Económico- Administrativo, en aplicación del principio de la retroactividad de la norma mas favorable, se dejara sin efecto la ejecución de la sanción impuesta al dejar de estar tipificados como infracción los hechos por los que fue sancionado el Sr. Jesús Ángel como encubridor.

En efecto, los hechos por los que el señor citado fue sancionado como encubridor de una infracción de contrabando, acaecidos en 1977, han dejado de estar tipificados como infracción de tal naturaleza. Y es que la integración de España en la Comunidad Económica Europea y la creación en su seno de un Mercado Unico entre los Estados miembros, con la progresiva liberalización del tráfico de mercancías, dio lugar a un creciente desarme arancelario recogido en sucesivas disposiciones, de las que al sentencia recurrida menciona el Real Decreto de 29 de diciembre de 1922, cuyo artículo único aprueba el Arancel de Aduanas Comunitario (establecido en el Reglamento CEE 2658/1987 del Consejo y en el Reglamento CEE 2505/1992 ) y suprime expresamente los derechos de aduanas en los intercambios con la entonces Comunidad de los 10, aplicándose el Arancel que se recoge en dicho Real Decreto exclusivamente a Portugal y a terceros países, habiéndose suprimido posteriormente las limitaciones para los intercambios con Portugal en el posterior Decreto de 28 de mayo de 1993.

Ciertamente, la importación de los brillantes que originó la infracción sancionada desde un país comunitario, como es Bélgica, no puede ya dar lugar a una infracción de contrabando, toda vez que los tipos del TARIC --Arancel Aduanero Comunitario-- se refieren a productos procedentes de terceros países, ya que para los procedentes de países comunitarios el tipo es "cero". En el caso que nos ocupa está acreditado en las actuaciones que los bienes importados sin presentarlos al despacho aduanero procedían de Amberes.

No se trata aquí de revisar la sentencia de esta Sala que impuso la sanción económica que se trataba de exigir por vía de apremio, sino, simplemente, de que, ahora, en la ejecución de la sanción por la vía económica-administrativa, se tenga en cuenta la existencia de normas sancionadoras posteriores más favorables para el sancionado y, en aplicación retroactiva de las mismas, no se ejecute la sanción. Aquí se está ante el supuesto de una conducta considerada infracción por un precepto derogado por una normativa posterior, con el resultado de que la conducta ya no se considere sancionable (STS de 17 de octubre de 2001 ). Por lo que debe aplicarse retroactivamente la norma más favorable que no considere infracción la conducta antes calificada como tal. En estas circunstancias no procede ejecutar la sanción.

Al haberse producido una destipificación de la conducta imputada y sancionada, la consecuencia no puede ser otra que la improcedencia de la ejecución de la sanción al carecer ya de interés público el llevar a efecto la represión de la conducta infractora. La nueva realidad social y jurídica que considera irrelevante la conducta infractora en su momento sancionada impide la ejecución de la sanción impuesta. Al no estar ejecutada la sanción, procede no llevar a efecto la ejecución de la misma dado el cambio legislativo producido por virtud del cual los hechos constitutivos de la infracción sancionada han dejado de tener tal carácter.

No podemos dejar de recordar que la sentencia de esta Sala y Sección de 15 de julio de 1999 (rec. apelación num. 132/1993 ), ante un caso de sanción pecuniaria impuesta por la comisión de una infracción del art. 13 num. 1 de la Ley de Contrabando, aprobada por Decreto 2166/1964, de 16 de julio, constituida por la "importación en territorio español de géneros extranjeros, sin haberse presentado para su despacho en las Oficinas de Aduanas", recordaba que el art. 1 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, define el concepto de importación, a los efectos de contrabando, como la entrada de mercancías no comunitarias en el territorio español comprendido en el territorio aduanero de la Unión Europea", por lo que los de lícito comercio, no sometidos a ninguna otra restricción, adquiridos en la Europa Comunitaria no pueden considerarse "extranjeros" en cuanto a contrabando por el efecto (ya plenamente producido tras la culminación del proceso de desarme arancelario) de la creación del mercado único, consecuencia del Acta Unica Europea, a la que se adhirió España en 1986. Por lo tanto, en el momento presente la conducta de los recurrentes no es constitutiva de infracción de contrabando, situación que, por aplicación de los principios generales del Derecho sancionador, equivale a la despenalización posterior de precedentes conductas delictivas e impide la ejecución de los castigos antes previstos para actividades que carecen ahora de reproche legal alguno.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, debiendo imponerse las costas causadas en el mismo a la Administración recurrente, sin que la cuantía de los honorarios del Letrado de la parte recurrida exceda de los 1.500 euros.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución.