STS, 27 de Marzo de 2007

Ponente:JESUS ERNESTO PECES MORATE
Número de Recurso:6007/2003
Fecha de Resolución:27 de Marzo de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

LEY DE CONTRATOS DE LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS. PROHIBICIONES PARA CONTRATAR. En el caso enjuiciado el Concejal de Urbanismo en el Ayuntamiento, cuando éste adjudicó el Programa de Actuación Integrada, era Administrador único de la entidad mercantil adjudicataria de dicho Programa. El que el indicado Concejal se ausentase del Pleno municipal, que llevó a cabo la adjudicación, o la circunstancia de que no hubiera otra propuesta alternativa a la de la sociedad anónima, de la que aquél era Administrador único, no pueden considerarse como una dispensa de la categórica prohibición contenida en la Ley Contratos de las Administraciones Públicas. Se estima el recurso contencioso adminsitrativo. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Marzo de dos mil siete.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituída por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación que, con el número 6007 de 2003, pende ante ella de resolución, interpuesto por la Procuradora Doña Silvia Albite Espinosa, en nombre y representación del Ayuntamiento de Novelda, contra la sentencia pronunciada, con fecha 6 de junio de 2003, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso contencioso-administrativo número 1271 de 2000, sostenido por la representación procesal de Doña Carla, Doña Gabriela, Doña Susana, Doña Ángeles y Doña Estíbaliz contra las resoluciones del Ayuntamiento de Novelda, de fechas 2 de diciembre de 1999 y 6 de julio de 2000, por las que, respectivamente, se aprueban el Programa de Actuación Integrada de la UE nº 3 del SAU1/1, promovido por la entidad Pronovelsa S.A. con adjudicación a ésta entidad, los Proyectos de Reparcelación y de Urbanización de dicha unidad de ejecución, corrigiendo en el segundo los errores materiales observados en el primero.

En este recurso de casación han comparecido, en calidad de recurridas, Doña Carla, Doña Gabriela, Doña Susana, Doña Ángeles y Doña Estíbaliz, representadas por el Procurador Don Florencio Araez Martínez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó, con fecha 6 de junio de 2003, sentencia en el recurso contenciosoadministrativo número 1271 de 2000, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS:

  1. - Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Carla, Doña Gabriela y Doña Susana, Doña Ángeles y Doña Estíbaliz representadas por la Procuradora Doña Elena Gil Bayo y defendidas por Letrado, contra las Resoluciones del Ayuntamiento de Novelda de 2-12-99 y 6-7-00 por las que - respectivamente- se aprueba PAI de la UE n° 3 del SAU 1/1 promovido por la entidad Pronovelsa SA con adjudicación al mismo, así como el proyecto de Reparcelación y Proyecto de Urbanización de la misma; y se corrigen errores materiales observados en el primero. 2.- Anularlas por contrarias a derecho. 3.- No hacer expresa imposición de costas.

SEGUNDO

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico cuarto: « Por lo que se refiere a la denunciada incompatibilidad de la entidad adjudicataria del PAI, por ser su Gerente o Administrador Unico Concejal de la Corporación Municipal demandada ha de señalarse lo siguiente. Ciertamente la difusa figura del Agente Urbanizador estatuída por la LRAU en el ámbito de la CA Valenciana escapa del esquema contractual, pero tampoco resulta ajeno al mismo. El art. 5.3 de la LRAU señala que "los poderes públicos deben suscitar la participación de la iniciativa privada en el desarrollo urbanístico, respetando la libre concurrencia de los particulares que promuevan actuaciones con esta finalidad y fomentando, especialmente, la colaboración activa de la pequeña y mediana empresa". Dicha participación se instrumenta a través de la figura del Agente Urbanizador, forma de "participación de la iniciativa privada en la actividad urbanizadora", cuya vinculación con la Administración deriva de la aprobación del correspondiente Programa cuya ejecución se le adjudica, relación a la que se reconocen inequívocos rasgos concesionales. De ahí que autorizada doctrina la haya catalogado como una relación concesional de servicio público - desarrolla una actividad, la urbanística, de gestión de la AI- atípica -no encuadrable en las de origen contractual- y especial en cuanto regida por normativa específica. La aplicación a este ámbito de las prohibiciones para contratar, previstas en la L. 13/95 de 18-5 de Contratos de las Administraciones Públicas, ha sido ampliamente discutida, siendo interesante la tesis de que cada una de ellas ha de ponderarse en la finalidad que las inspira, valorando casuísticamente su incidencia en el servicio público -de gestión urbanística- y, con base a ello, si las restricción al derecho de participación está justificado, y la medida en que produce un efecto invalidatorio de la eficacia normativa y general propia del Programa. La prueba de no estar incurso corresponde, además, al particular aspirante. En el caso que nos ocupa la condición de Concejal -de Urbanismo- del Administrador único de la empresa adjudicataria del Programa es incardinable en la prohibición para contratar con las Administraciones Públicas establecida en el ap. e) del art. 20 de la L. 13/95, en concreto, "estar incursa la persona física o los administradores de la persona jurídica en alguno de los supuestos... de la L. 53/1984 de 26 de diciembre sobre incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas". En iguales términos se pronuncia el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Por su parte la L. 53/84, de aplicación a la Administración Local tal y como previene su art. 1, establece en el art. 12 lo siguiente: "1. En todo caso, el personal comprendido en el ámbito de aplicación de esta Ley no podrá ejercer las actividades siguientes b) La pertenencia a Consejos de Administración u órganos rectores de Empresas o Entidades privadas, siempre que la actividad de las mismas esté directamente relacionada con las que gestione el Departamento, Organismo o Entidad en que preste sus servicios el personal afectado". Ninguna de las dos condiciones ha sido negada por la codemandada, es decir, la de Concejal de Urbanismo y la de Administrador único de la entidad adjudicataria del PAI y la finalidad del supuesto parece que no exige extenderse en su comentario y que, por tanto, estaría justificada la aplicación de la prohibición antes indicada con paralela restricción del derecho de participación en la gestión urbanística ostentado -en abstracto- por el Administrador único de la adjudicataria en quien concurría la condición de Concejal. De tal circunstancia deriva, naturalmente, la nulidad de la adjudicación y consiguiente del PAI adjudicado, pues carecería de sentido acordar aquélla sin ésta, en la medida que la misma "contaminación" vicia la gestión urbanística planificada o programada, que es contenido del PAI impugnado».

TERCERO

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal del Ayuntamiento de Novelda presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 4 de julio de 2003, en la que ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

CUARTO

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurridas, Doña Carla, Doña Gabriela, Doña Susana, Doña Ángeles y Doña Estíbaliz

, representadas por el Procurador Don Florencio Araez Martínez, y, como recurrente, el Ayuntamiento de Novelda, representado por la Procuradora Doña Silvia Albite Espinosa, al mismo tiempo que ésta presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en dos motivos, ambos al amparo del apartado

d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción; el primero por haber aplicado la Sala de instancia incorrectamente el régimen de incompatibilidades que se derivan de lo previsto en el artículo 20.e) de la Ley 13/1995, de Contratos de las Administraciones Públicas, que remite a lo establecido en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, y, en concreto al artículo 12 de ésta, que prohibe a los cargos públicos de la Administración Local pertenecer a órganos rectores de empresas, cuya actividad esté relacionada directamente con las que gestione el Departamento, Organismo o Entidad, en que preste sus servicios el personal afectado al caso, en cuanto que estos preceptos no son directamente aplicables a la figura del Agente Urbanizador instaurada por la Ley Reguladora de la Actividad Urbanística 6/1994, de 15 de noviembre, la que no hace referencia alguna a ese régimen de incompatibilidades al regular la indicada figura, pues, en el caso enjuiciado, el Concejal, administrador único de la entidad adjudicataria del Programa de Actuación Integrada, no sólo se ausentó del Pleno y no participó en la decisión municipal sino que la entidad a la que representa fue la única interesada en el desarrollo urbanístico del suelo, por lo que la aplicación de los aludidos preceptos de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y de la Ley 53/1984 choca frontalmente con la finalidad perseguida por la Ley Reguladora de la Actividad Urbanística Valenciana 6/1994, impidiendo el desarrollo urbanístico del suelo, sin que los principios de libre concurrencia y de participación ciudadana se viesen conculcados al tiempo de la adjudicación del Programa ni hubiese desviación de poder en la actuación del Ayuntamiento, siendo, por tanto, la aplicación de un régimen de incompatibilidades, no previsto en la Ley urbanística valenciana, el que ha llevado a la Sala sentenciadora a anular indebidamente el acuerdo municipal impugnado; y el segundo porque no cabe incluir la relación entre la Administración y el Agente Urbanizador, según la Ley Reguladora de la Actividad Urbanística de la Comunidad Valenciana 6/1994, de 15 de noviembre, entre las categorías típicas de la relación contractual administrativa, pues ni lo califica de contratista ni de concesionario, lo que no obedece a un olvido del legislador sino a una clasificación abstracta que pretende diferenciar la figura del Agente Urbanizador de la del simple contratista de la Administración, quedando regulada en el ordenamiento urbanístico valenciano con perfiles propios, de manera que, de aplicarle el régimen de incompatibilidades de los contratistas, se estaría provocando una restricción de la participación de la iniciativa privada en la acción urbanística, y si bien el artículo 29.13 de la mencionada Ley valenciana establece que las relaciones derivadas de la adjudicación del Programa se regirán por las normas rectoras de la contratación administrativa, será en lo que no contradigan lo dispuesto en la propia Ley urbanística ni sean incompatibles con los principios de la misma, y si bien la adjudicación del Programa al Agente Urbanizador tiene evidentes rasgos concesionales, como se declara en la sentencia recurrida, no obstante existen diferencias que impiden aplicar, como lo ha hecho la Sala de instancia, el régimen de incompatibilidades de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas al Agente Urbanizador, ya que el Programa no se puede aprobar sin nombrar el Agente Urbanizador, a diferencia de lo que sucede con otros servicios públicos, de manera que, si no se nombra al Agente Urbanizador, no se puede llevar a cabo la gestión del suelo, es decir, no existe la concesión del servicio público, siendo la concesión a perpetuidad, pues asume el deber de finalizar el servicio, lo que constituye una característica distinta de la temporalidad de la concesión administrativa, y, por consiguiente, la relación del Agente Urbanizador con la Administración es atípica, por lo que resultan prevalentes en su aplicación las normas de la Ley urbanística valenciana respecto de las disposiciones de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, a pesar de lo cual la Sala de instancia ha dado prevalencia a éstas frente a aquéllas, lo que supone una incidencia negativa en la prestación del servicio público que persigue la transformación de suelo urbanizable en urbanizado, y que, de aplicarse el indicado régimen de incompatibilidades, no se puede llevar a cabo, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se declaren ajustados a derecho los actos impugnados.

QUINTO

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto por auto de fecha 19 de mayo de 2005

, se ordenó dar traslado por copia a la representación procesal de las comparecidas como recurridas para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición al indicado recurso de casación, lo que efectuó con fecha 4 de noviembre de 2005, aduciendo que el Ayuntamiento recurrente se limita a discrepar de los razonamientos de la sentencia por no ser acorde con sus pretensiones, pues lo cierto es que la Ley Urbanística valenciana se limita a remitirse expresamente (artículo 29.13) a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, no resultando admisible que el desarrollo urbanístico del suelo, que se dice persigue la citada Ley valenciana, no deba estar sujeto a ninguna limitación legal o condición de capacidad, habiendo en este caso recibido la entidad, de la que el Concejal de urbanismo era administrador único, un auténtico trato de favor desde el momento mismo de la delimitación del Polígono, lo que se corroboró con la adjudicación del Programa, sin que las incompatibilidades, a que debe estar sujeto el Agente Urbanizador, representen restricción alguna en la participación de la iniciativa privada en la acción urbanística, y las consiguientes limitaciones no entrañan limitaciones a la libertad de empresa, mientras que la figura del Agente Urbanizador no puede escapar de la regulación de la contratación administrativa aunque presente rasgos peculiares respecto de ésta, cuyo ordenamiento contempla prohibiciones y limitaciones aplicables también al Agente Urbanizador, al no existir razones para excepcionarle de dicho régimen, terminando con la súplica de que se declare no haber lugar al recuso de casación interpuesto y se impongan las costas al recurrente.

SEXTO

Formalizada la oposición al recurso de casación, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fín se fijó para votación y fallo el día 13 de marzo de 2007, en que tuvo lugar, con observancia en su tramitación de las reglas establecidas en la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En los dos motivos de casación, alegados por la representación procesal del Ayuntamiento de Novelda y esgrimidos al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa, se afirma que el Tribunal a quo ha aplicado indebidamente al Agente Urbanizador el régimen de incompatibilidades derivado de lo establecido concordadamente en el artículo 20.c) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas 13/1995, de 18 de mayo, y 12 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, sobre incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, dado que la Ley Reguladora de la Actividad Urbanística de la Comunidad Valenciana 6/1994, de 15 de noviembre, no califica la relación jurídica entre la Administración y el Agente Urbanizador ni la adscribe a ninguna de las categorías típicas de la relación contractual administrativa, a pesar de lo cual la Sala de instancia ha considerado aplicables al Agente Urbanizador las incompatibilidades señaladas en el apartado b) del artículo 12.1 de aquella Ley 53/84

, cuando el Administrador de la entidad que resultó adjudicataria del Programa, única que formuló propuesta para el desarrollo urbanístico del suelo a que se contrae dicho Programa de Actuación Integrada, se ausentó del Pleno municipal y no participó en la votación, aunque era Concejal de Urbanismo del Ayuntamiento, por estar incurso en las causas de abstención establecidas en los artículos 21 y 96 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre .

SEGUNDO

A pesar de que, al articular el segundo motivo de casación, la representación procesal del Ayuntamiento recurrente se plantea la cuestión relativa al carácter o naturaleza jurídica del Agente Urbanizador, reconoce que es la figura a través de la cual la iniciativa económica privada participa en la actividad urbanizadora y acepta, con matices, que presenta los rasgos de una concesión administrativa, a pesar de lo cual considera inadecuado aplicarle el régimen de incompatibilidades del concesionario porque, de ser así, se provoca una restricción de la participación de la iniciativa privada en la acción urbanística, mientras que el artículo 29.13 de la Ley Reguladora de la Actividad Urbanística en la Comunidad Valenciana 6/1994 dispone que las relaciones derivadas de la adjudicación del Programa se regirán por las normas rectoras de la contratación administrativa en lo que éstas no contradigan lo dispuesto por la indicada Ley urbanística ni sean incompatibles con los principios de la misma, existiendo marcadas diferencias entre las prestaciones y contraprestaciones de un concesionario y las del Agente Urbanizador, lo que, al menos, permite sostener que el carácter de éste resulta atípico, por lo que se puede afirmar que su régimen jurídico prevalente es el de la Ley autonómica valenciana de la Actividad Urbanística frente al de las normas contenidas en la Ley 13/1995, de Contratos de las Administraciones Públicas, razón por la que, al no establecer aquélla regla alguna de incompatibilidad, no cabe aplicar lo dispuesto en el artículo 20 . e) de ésta acerca de las prohibiciones para contratar.

No compartimos nosotros esta tesis por las razones que seguidamente vamos a exponer.

TERCERO

La Disposición final primera de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, íntegramente recogida en el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de julio, aprobatorio del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, atribuye el carácter de legislación básica sobre contratos administrativos, de acuerdo con el artículo 149.1.18ª de la Constitución

, a lo establecido en el artículo 20.e de la propia Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y, por consiguiente, al régimen de prohibiciones a que dicho precepto se refiere, según el cual en ningún caso podrán contratar con la Administración cuando la persona física o los administradores de la persona jurídica estén incursos en alguno de los supuestos de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, mientras que el artículo 12.1 de esta Ley dispone que el personal comprendido en el ámbito de aplicación de esta Ley no podrá pertenecer a Consejos de Administración u órganos rectores de Empresas o Entidades privadas, siempre que la actividad de las mismas esté directamente relacionada con las que gestione el Departamento, Organismo o Entidad en que preste sus servicios el personal afectado.

CUARTO

En el caso enjuiciado, según se declara probado en la sentencia recurrida y admiten las partes, el Concejal de Urbanismo en el Ayuntamiento, cuando éste adjudicó el Programa de Actuación Integrada, era Administrador único de la entidad mercantil adjudicataria de dicho Programa.

El que el indicado Concejal se ausentase del Pleno municipal, que llevó a cabo la adjudicación, o la circunstancia de que no hubiera otra propuesta alternativa a la de la sociedad anónima, de la que aquél era Administrador único, no pueden considerarse como una dispensa de la categórica prohibición contenida en el citado artículo 20. e) de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, reproducida por el mismo precepto del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por Real Decreto Legislativa 2/2000, de 16 de junio .

Con la referida prohibición legal se trata de conjurar un riesgo de falta de objetividad, contraria a lo establecido en el artículo 103.1 de la Constitución, reproducido por el artículo 3.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, según el cual las Administraciones Públicas deben servir con objetividad los intereses generales, cuyo principio quedaría en entredicho de no respetarse la aludida prohibición para contratar, aunque la figura del Agente Urbanizador presente rasgos singulares, los que, sin embargo, no permiten sostener, en contra de lo que opina la representación procesal del Ayuntamiento recurrente, que deba estar al margen del régimen de prohibiciones para contratar con la Administración contenido en el ordenamiento estatal básico de aplicación general a las Administraciones Públicas en todo el territorio del Estado.

La interpretación, por tanto, del precepto contenido en el artículo 29.13 de la Ley autonómica valenciana 6/1994, de 15 de noviembre, sobre Actividad Urbanística, conduce a una conclusión contraria a la pretendida por la representación procesal del Ayuntamiento recurrente, de manera que las relaciones derivadas de la adjudicación del Programa se rigen por las normas rectoras básicas de la contratación administrativa en cuanto a las prohibiciones para contratar, sin que precepto alguno de la indicada Ley urbanística autonómica sea opuesto a ellas o incompatible con esas reglas estatales básicas.

QUINTO

En nuestra reciente Sentencia de fecha 28 de diciembre de 2006 (recurso de casación 4245/2003 ) hemos declarado plenamente aplicables a la elección de la proposición más ventajosa para la adjudicación de los Programas de Actuación, prevista en el artículo 47 de la mentada Ley de las Cortes Valencianas 6/1994, los criterios establecidos en los artículos 87 y 89.2 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, que vino a incorporar el texto de la Directiva 93/37/CEE, en materia de contratos de obras, al ordenamiento interno español, preceptos que, según hemos señalado, repite el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (artículos 86 a 88.2 ).

No existe causa alguna para apartarnos ahora de ese criterio jurisprudencial en lo relativo a las prohibiciones para contratar, recogidas en el artículo 20 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas y reproducidas en el artículo 20 de su Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de julio, razones todas que nos llevan a desestimar ambos motivos de casación invocados por la representación procesal del Ayuntamiento de Novelda.

SEXTO

La improcedencia de los motivos de casación alegados comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto con imposición al Ayuntamiento recurrente de las costas procesales causadas, según establece el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción, si bien, como permite el apartado tercero de este mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de abogado de las comparecidas como recurridas, a la cifra de cinco mil euros, dada la actividad desplegada por aquél al oponerse a dicho recurso.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículo 86 a 95 de la vigente Ley Jurisdiccional .

FALLAMOS

Que, con desestimación de los dos motivos al efecto esgrimidos, debemos declarar y declaramos que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por la Procuradora Doña Silvia Albite Espinosa, en nombre y representación del Ayuntamiento de Novelda, contra la sentencia pronunciada, con fecha 6 de junio de 2003, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso contencioso-administrativo número 1271 de 2000, con imposición al referido Ayuntamiento recurrente de las costas procesales causadas hasta el límite, por el concepto de honorarios de abogado de las comparecidas como recurridas, de cinco mil euros.

Así por esta nuestra sentencia,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.