STS, 7 de Abril de 2005

Dª. María Flor interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso contencioso-administrativo número 679/1998 contra la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 23 de enero de 1998 por la que se resuelven los concursos para la provisión de administraciones de loterías en determinadas superficies comerciales de las provincias de Asturias, Cáceres, Cádiz, La Coruña, Gerona, Madrid, Salamanca y Toledo convocadas por resolución del Patronato para la provisión de administraciones de loterías de 27 de junio de 1997.

En su escrito de demanda, de 3 de enero de 2000, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia que "anule la Orden Ministerial de 23 de enero de 1998, por no ser ajustada a Derecho, al igual que, en su caso, la Resolución de fecha 27 de junio de 1997, con expresa condena en costas, reconociendo a su vez a esta parte su mejor derecho a obtener la administración de loterías que le fue denegada en su día, y adjudicándole la administración de loterías a la que concursó e indemnizándole de los daños y perjuicios que se le han causado que se concretarán en trámite de ejecución de sentencia". Por otrosí estimó competente para conocer de la causa a la Audiencia Nacional y suplicó el recibimiento a prueba.

Por auto de 14 de febrero de 2001 la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid acordó su incompetencia y la remisión de las actuaciones a la Sala del mismo orden de la Audiencia Nacional, ante la que se siguió tramitando con el número 538/2001.

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 23 de julio de 2001, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "por la que se desestime íntegramente el presente recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada por ser conforme a Derecho".

Practicada la prueba que fue declarada pertinente por auto de 12 de septiembre de 2001 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 27 de mayo de 2002, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Flor, contra la Orden del Ministro de Economía y Hacienda dictada el 27 de junio de 1997 descrita en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, la cual confirmamos por ser conforme a derecho. Sin efectuar condena al pago de las costas".

Con fecha 30 de septiembre de 2002 Dª. Flor interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 5361/2002 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos:

al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, por infracción de los artículos 56 y 60 de la misma y 597 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y 268 de la nueva Ley 1/2000, de 7 de enero.

al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas estatales "relativas a la igualdad, interdicción de la arbitrariedad y motivación de los actos administrativos".

El Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso y suplicó su desestimación con imposición de las costas a la parte recurrente.

Por providencia de 29 de noviembre de 2004 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 30 de marzo de 2005, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 27 de mayo de 2002, desestimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Dª. Flor contra la Orden antes reseñada que resolvió los concursos para la provisión de administraciones de loterías en determinadas superficies comerciales, convocados por resolución del Patronato para la provisión de administraciones de loterías de 27 de junio de 1997.

La señora Flor aspiraba a conseguir la administración de loterías ofreciendo un local situado en el centro "Círculo Comercial", de Torrejón de Ardoz (Madrid), centro comercial para el que también habían formulado solicitudes otras cinco personas, entre ellas quien finalmente resultaría adjudicatario del concurso. Este último obtuvo 131 puntos (126 por las condiciones del local y 5 por sus condiciones subjetivas) frente a los 128 puntos (125 por las condiciones del local y 3 por sus condiciones subjetivas) obtenidos por la señora Flor.

La sentencia de instancia se basó en los siguientes razonamientos jurídicos:

"[...] Del expediente administrativo resulta que [...] la Comisión Asesora valoró el interés comercial de los locales en 31 y 32 puntos para recurrente y adjudicatario respectivamente, teniéndose además en cuenta la superficie útil del local, la superficie para el público, la fachada exterior, el escaparate, la distancia a la red básica y la distancia complementaria, puntuación idéntica para ambos solicitantes, excepto en lo relativo a la fachada. En cuanto a la personalidad de los solicitantes, la recurrente obtuvo 3 puntos y el adjudicatario 5.

[...] La hoy actora sostiene que el local del adjudicatario fue sobrevalorado en dos extremos: 1) por razón de su interés comercial, ya que se le dio mejor puntuación que al de la recurrente, que a su juicio reúne características superiores frente al del adjudicatario. Y 2) falta de motivación del acto administrativo impugnado.

[...] En cuanto al primer motivo de impugnación la valoración de los locales está encomendada por el ordenamiento jurídico de aplicación (R.D. 1082/85 de 11 de junio, y O.M. de 9-VII-93) a la Comisión Asesora, como órgano técnico que elabora una propuesta basada en un conjunto de circunstancias apreciadas discrecionalmente desde un punto de vista técnico, de naturaleza preferentemente comercial, dentro de las bases del concurso.

La defensa de la recurrente se fundamenta en unas fotocopias unidas a su escrito de demanda como documentos núm. 2 y 3, que según ella misma manifiesta en el escrito de formalización de la demanda el ONLAE 'no acompaña con el expediente administrativo', y que no han sido adverados en fase probatoria (la providencia de esta Sala de fecha 20-XI-01 sobre la práctica de prueba los da por reproducidos, lo que deja imprejuzgada su valoración a efectos probatorios) ni justificada no sólo su coincidencia con los documentos originales sino la entrega de los mismos a la interesada por parte de la Administración, por lo que no pueden ser tenidos en cuenta como prueba documental.

La Administración recoge en cada puntuación los datos sobre los que se elabora la misma, con base en unos criterios generales de valoración establecidos de antemano, y constitutivos a juicio de esta Sala de motivación suficiente de la resolución del concurso, dentro de lo que jurídicamente es exigible en el marco de la discrecionalidad administrativa. Se comprueba así que si bien la superficie útil del local de la recurrente es mayor, la destinada al público es menor que la propuesta por el luego adjudicatario, al igual que las dimensiones de la fachada, sin que el hecho de puntuar con 12 puntos al escaparate de ambos concursantes, pese a ser dos metros mayor el de la actora, sea constitutivo de la arbitrariedad denunciada.

De cuanto queda expuesto resulta la desestimación del presente recurso y la confirmación de la resolución recurrida".

El recurso de casación consta de dos motivos, uno de carácter procesal y otro de orden sustantivo. En el primero, deducido al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, se denuncia la infracción de los artículos 56 y 60 de ésta y del artículo 597 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 así como del artículo 268 de la nueva Ley 1/2000, de 7 de enero.

A juicio de la parte actora, el tribunal de instancia, al aceptar los documentos adjuntos a la demanda "y los oficios solicitados" sin tenerlos ulteriormente en cuenta, había incurrido en una vulneración del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales reconocido en el artículo 24 de la Constitución.

El análisis del motivo requiere precisar el desarrollo procesal de las actuaciones.

1. Es cierto que a la demanda se adjuntaron determinadas fotocopias (con los números 2 y 3) en las que quedaban reflejadas, por un lado, las actas de calificación de cada uno de los locales y, por otro, lo que eventualmente podría calificarse como "toma de datos" preparatoria de aquéllas, fotocopias estas últimas que incorporan tachaduras, menciones manuscritas y otra serie de circunstancias y datos no siempre coincidentes entre sí.

   A título de ejemplo, en el acta se asignan 32 puntos por interés comercial al local número 41 (objeto del expediente 7913, solicitud de la recurrente) y 31 puntos por el mismo concepto al local número 73 (objeto del expediente 7976, solicitud del adjudicatario). Pues bien, las fotocopias de las "tomas de datos" adjuntas a la demanda ofrecen números que no se corresponden con aquellas valoraciones finales en ambos casos.

   Así, en cuanto al local número 41, a la vez que contiene manuscrita una cruz en el casillero de "muy bueno" (lo que permitiría otorgarle hasta 50 puntos), en el mismo impreso se le asigna la calificación de bueno y 38 puntos de valoración desagregados en función de la intensidad de circulación peatonal, la concentración de comercios y tiendas o la proximidad al núcleo central de centro, entre otros factores. Finalmente, como ya ha quedado expuesto, la Comisión le reconoce 32 puntos por este concepto. Algo similar ocurre con el local número 73, pues en la "toma de datos" las menciones manuscritas (con no pocas tachaduras y enmiendas) le asignan 35 puntos mientras que el Acta de Calificación finalmente le reconoce sólo 31.

   Quiérese decir con todo ello que sólo las actas finales pueden considerarse relevantes mientras que los demás documentos cuyas fotocopias han sido aportadas no son sino trabajos manuscritos de carácter meramente interno, sin firma de nadie, preparatorios en su caso de la decisión final.

2. La actora solicitó en el segundo otrosí el recibimiento del proceso a prueba, que fue acordado por auto de 12 de septiembre de 2001. En su escrito de 6 de octubre de 2001 instó la práctica, entre otras, de la prueba documental consistente en: A) "tener por reproducidos y unidos a la pieza de prueba de esta parte los documentos que se aportaron con el escrito de formalización de la demanda", y B.3): "que se libre atento oficio a la Subsecretaría del Ministerio de Hacienda con dirección en la calle Alcalá nº 5 de Madrid (28071) para que se solicite de la Comisión Asesora para la adjudicación de Administraciones de Lotería Nacional en grandes superficies comerciales de Madrid, dependiente del Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado con dirección en la calle Guzmán el Bueno nº 137 de Madrid (28003), para que certifique acerca de los informes emitidos para la adjudicación de la Administración de Lotería del Centro Comercial 'El Círculo Comercial' de Torrejón de Ardoz (Madrid), al que se refiere el presente recurso contencioso- administrativo."

   La Sala de instancia, en su providencia de 20 de noviembre de 2001, acordó en cuanto al apartado A) tener los documentos "por reproducidos" y en cuanto al apartado B.3) librar oficios a la Subsecretaría del Ministerio de Hacienda. Dicho Ministerio contestó a dicho oficio el 14 de febrero de 2002 acompañando la copia de los documentos del acta de la sesión celebrada el 23 de enero de 1998 por la Junta del Patronato, en la que se incluye el resultado de las valoraciones realizadas por la Comisión Asesora de Madrid los días 25 y 26 de septiembre de 1997 sobre las solicitudes para el Círculo Comercial de Torrejón de Ardoz. Se adjuntaron los cuadros correspondientes y las calificaciones pormenorizadas correspondientes a los locales números 73 y 41 (entre otros), coincidentes con las reflejadas en las actas cuya fotocopia se unió a la demanda.

   Entre los documentos remitidos por el Ministerio de Hacienda no figuraron, sin embargo, los que hemos denominado "tomas de datos" preparatorias cuyas fotocopias se adjuntaron a la demanda (y que, obviamente, tampoco se encontraban en el expediente administrativo). Omisión que no fue censurada por la parte actora en su escrito de conclusiones ni en ningún otro momento antes del señalamiento para votación y fallo.

A partir de estos hechos el motivo no puede ser estimado. La Sala de instancia no vulnera las preceptos procesales cuya infracción se le imputa cuando, tras aceptar como prueba documental la aportada con la demanda, considera que parte de ella (en concreto, las hojas manuscritas de tomas de datos que no se corresponden con los documentos oficiales obrantes en el expediente y los ulteriormente aportados por la Administración) carece de los elementos de certeza suficientes como para ser tomada en consideración de modo decisivo.

Incluso admitiendo a efectos dialécticos que la parte actora, al proponer la prueba B.3) en los términos que han quedado expuestos, quisiera realmente que se trajeran a los autos los originales de las fotocopias que ella misma había aportado a la demanda (afirmación que no se corresponde exactamente con lo pedido, pues solicitaba sin más precisiones la aportación de "los informes emitidos para la adjudicación"), lo cierto es que la Administración adjuntó sólo parte de ellos, sin que la recurrente denunciara la omisión del resto ni instara de nuevo al tribunal para que los solicitara.

En estas condiciones (a las que debe añadirse la relativa al hecho de que la actora no llegó a aclarar de dónde había obtenido los documentos aportados en fotocopia, que no formaban parte del expediente administrativo) la Sala de instancia difícilmente podía dar valor de prueba documental relevante a toda la acompañada a la demanda. Sí dio este valor, como se deduce de las afirmaciones reflejadas al final del fundamento jurídico cuarto de la sentencia acerca de los diferentes componentes de la puntuación final, a los documentos adjuntos a la demanda en la medida en que coincidían con los documentos oficiales ulteriormente incorporados.

Por encima de todo ello, el contenido intrínseco de dichos documentos, en cuanto meras actuaciones preparatorias de la decisión final, tampoco resultaría decisivo. Ya hemos subrayado cómo, además de sus deficiencias formales, las "tomas de datos" no constituirían, todo lo más, sino un mero elemento interno -cuya autoría no consta- para facilitar el trabajo de la Comisión de valoración. El hecho de que la Comisión no aceptase en su integridad aquellas notas no refleja sino la autonomía de su capacidad de decidir, no necesariamente vinculada a trabajos preparatorios.

No cabe estimar, pues, que las apreciaciones de la Sala de instancia sobre el valor de parte de los documentos aportados junto con la demanda hayan provocado la indefensión de la recurrente o vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva.

El segundo y último motivo de casación se deduce al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional y en él la señora Flor imputa a la Sala de instancia la infracción de las normas "relativas a la igualdad, interdicción de la arbitrariedad y motivación de los actos administrativos".

En el desarrollo argumental del motivo se hacen sucesivas referencias a los artículos 9 y 14 de la Constitución; al artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero; y al artículo 10 del Real Decreto 1082/1985, de 11 de junio, que regula la Clasificación, Provisión, Funcionamiento, Traslado y Supresión de las Administraciones de Lotería Nacional. Referencias todas que la parte recurrente utiliza para concluir que la Sala de instancia "no ha aplicado correctamente el ordenamiento jurídico vigente relativo a la motivación de los actos de adjudicación de los concursos de administraciones de loterías".

El motivo tampoco puede ser estimado. La actora ha conocido las razones determinantes de la preferencia otorgada a quien resultó adjudicatario del concurso, esto es, la diferencia de puntuación asignada a ella respecto de aquél, tanto desde el punto de vista subjetivo como objetivo. Ha conocido, decimos, de modo pormenorizado la atribución de puntos por cada uno de los conceptos y criterios determinantes, hasta el punto de que precisamente en la demanda trataba de demostrar la aplicación indebida del baremo rector del concurso en varios de los siete factores objetivos apreciados y criticaba que en la valoración de méritos subjetivos se primaran los estudios universitarios de su oponente.

Sostenía, en efecto, que el interés comercial de su local merecía más de los 32 puntos asignados; que las diferencias de superficie útil entre ambos locales no permitían equiparar la subpuntuación asignada por este concepto; y, finalmente, discrepaba de la puntuación dada por los factores de superficie destinada al público y por escaparate. Todo ello revela que el debate procesal se produjo sobre la base de que la actora sabía sobradamente las razones determinantes de la decisión administrativa, razones que pudo someter y sometió a revisión jurisdiccional alegando que la Administración aplicaba indebidamente las normas del baremo rector del concurso.

La Sala, pues, no cometió ningún error de derecho al afirmar que el acto impugnado tenía en este caso (a diferencia de otros, objeto de pronunciamientos del mismo tribunal de instancia o de este Tribunal Supremo) la suficiente motivación como para permitir su impugnación y enjuiciamiento jurisdiccional.

Procede, pues, la desestimación del recurso con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español