STS, 1 de Febrero de 2006

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, Sección Primera, dictó Sentencia, el veintisiete de diciembre de dos mil dos, en el Recurso número 842 de 1997 , en cuya parte dispositiva se establecía: "Estimamos en parte el presente recurso contencioso administrativo. Declaramos disconforme con el ordenamiento jurídico el acto administrativo impugnado y, en su consecuencia, lo ANULAMOS, en relación, a la adjudicación llevada a cabo, a favor de Don Plácido, del lote nº 1 de Cala`n Bosch, reconociendo el derecho del actor a ser indemnizado en la cantidad correspondiente, a determinar en fase de ejecución de sentencia, atendiendo a los conceptos fijados en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución. No se hace expresa declaración en cuanto a costas procesales".

En escrito de nueve de enero de dos mil tres, el Procurador Don Miguel Amengual Sanso, en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de Ciudadela de Menorca, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha veintisiete de diciembre de dos mil dos .

La Sala de Instancia, por Providencia de diez de febrero de dos mil tres, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de catorce de febrero de dos mil tres, el Procurador Don Alejando González Salinas, en nombre y representación del Ayuntamiento de Ciudadela de Menorca, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de veintiuno de febrero de dos mil tres.

En escrito de veintisiete de octubre de dos mil cuatro, la Procuradora doña María- Dorotea Soriano Cerdó, en nombre y representación de Doña Marí Luz, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día veinticinco de enero de dos mil seis en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de Sala

Se combate por el Ayuntamiento de Ciudadela de Menorca en este recurso extraordinario de casación que la Sala resuelve la Sentencia pronunciada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de veintisiete de diciembre de dos mil dos , que estimó el recurso contencioso administrativo núm. 842/1997, interpuesto por la representación procesal de D.ª Marí Luz frente a la resolución del ayuntamiento citado de dieciséis de abril de mil novecientos noventa y siete por la que procedió a la adjudicación provisional a Don Plácido del lote nº 1 de Cala'n Bosch, de las instalaciones temporales en las playas del término municipal para los ejercicios 1997, 1998 y 1999 elevada a definitiva el cuatro de junio siguiente que anuló, y reconoció a la recurrente el derecho a ser indemnizada en la cantidad correspondiente, a determinar en ejecución de Sentencia, atendiendo a los conceptos fijados en el fundamento de Derecho cuarto de esta resolución.

La Sentencia recurrida en el primero de sus fundamentos de Derecho transcribe el contenido del acta de ocho de abril de mil novecientos noventa y siete, y del mismo extraemos lo que afirma cuando señala que "antes de abrirse las plicas núms. 7, 8, 9 y 10 Don. Plácido manifiesta que las cantidades ofertadas son anuales, entendiéndose que para los tres años, aquella cantidad se ha de triplicar". Del mismo modo la Sentencia en el fundamento de Derecho tercero refiere que: "la cuestión que se plantea en la presente litis se centra en determinar, entre las posturas dispares de las partes, cual de ellas es la que más se ajusta a la realidad de lo sucedido en el acto de la apertura de las plicas, sí la del actor, de que la salvedad y la conversión de la cantidad ofrecida por el codemandado, era anual y que la misma debía tiplicarse para los tres años, se produjo una vez abierta su plica, y por tanto ya era conocida por éste; o bien, la sostenida por los demandados, apoyada en el principio de la buena fe y presunción de veracidad de los documentos expedidos por los funcionarios, de que la aclaración se "formula antes de la apertura de la plica, por lo que todavía no se conocen todas las ofertas de los demás".

Cuestión la anterior que debe resolverse a favor de la postura sostenida por la parte actora, y ello en base a la propia lectura del Acta, de fecha 8 de abril de 1.997, por cuanto en la misma se señala textualmente que "antes de abrirse las plicas 7,8,9 y 11", lo que viene a demostrar que ya se habían abierto las anteriores, y que por tanto, la del actor, es decir, la nº 6, fue conocida por el Sr. Plácido, que al resultar ser superior a la ofertada por él, determinó la conducta seguida de alterar la cifra ofrecida, para que por la Administración se entendiera que había de triplicarse, pues de no formular dicha salvedad es claro que perdía la licitación.

La anterior afirmación no puede ser desvirtuada por los razonamientos esgrimidos por los demandados, pues en primer lugar en el informe emitido por el Secretario accidental no se expresa el momento de realizarse aquella aclaración, al no indicarse, siendo indiferente a los efectos correspondientes, que dicha aclaración se realizara luego por escrito. Tampoco la buena fe y la existencia errores en la plica del Sr. Plácido pueden justificar la legalidad de la aclaración, ya que ellos no pueden perjudicar a terceros y ellos no suplen la inidoneidad de realizar la misma una vez abiertas las plicas que precedían a las del codemandado. Por otra parte, no cabe olvidar que el objeto del concurso era la adjudicación a terceras personas de la explotación de los servicios de temporada para los años 1.997, 1998 y 1999, por lo que el precio ofertado debía entenderse por los tres años, y no por uno.

La ilegalidad y la no adecuación a derecho de la actuación amparada por la Administración tiene su base en lo dispuesto en el artículo 34 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales , que permite, eso sí, el solicitar las aclaraciones y formular las observaciones que estimen pertinentes los licitadores "hasta el momento en que comience la apertura de los sobres, sin que después se admita interrupción alguna", lo que es adecuado a las condiciones del concurso e igualdad de los participantes en el mismo. En el caso de autos, pues así se desprende de la propia Acta, la salvedad hecha se hizo después de la apertura de las plicas precedentes, lo que suponía la vulneración de dicho precepto y de las condiciones del concurso lo que a su vez determina que deba declararse la anulación de los actos recurridos". Y concluye el texto judicial su argumentación en el cuarto de sus fundamentos de Derecho diciendo que: "La parte actora termina el suplico de la demanda solicitando el que, como consecuencia de no haber podido adjudicarse el lote por el que pujó, pues su oferta era la más alta de las presentadas y habérsele producido un perjuicio económico por ello, debía condenarse a la Administración al abono de la suma de 123.120.000 pesetas "brutas", en base a unos datos y operaciones económicas. Suma que, aun cuando responda a una lesión efectivamente causada por la inadecuada actuación de la Administración y por ello debe reconocerse dicha responsabilidad, es claro que no procede admitir en este momento, debiendo dejarse para ejecución de sentencia, por no venir acreditada por prueba fehaciente alguna, y no incluir en la misma aquellos gastos ocasionados por la explotación de la concesión".

El Ayuntamiento de Ciudadela en Menorca plantea el presente recurso de casación que funda en tres motivos. El primero al amparo del art. 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción , Ley 29/1998, de 13 de julio , "por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia" por incongruencia interna y omisiva o ex silencio en base al art. 24 de la Constitución española .

Sostiene que es incongruente la Sentencia por que existe contradicción entre el fallo y el fundamento de Derecho cuarto. Expresa el motivo que, a su juicio, existe esa contradicción ya que en el extremo segundo del fallo se reconoce "el derecho del actor a ser indemnizado en la cantidad correspondiente a determinar en fase de ejecución de Sentencia, atendiendo a los conceptos fijados en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución" y añade que en ese fundamento no se fija concepto indemnizatorio alguno.

También expone el motivo que "asimismo en el fundamento de derecho cuarto textualmente se afirma "por no venir acreditada por prueba fehaciente alguna" y en el extremo segundo del fallo incongruentemente se reconoce un derecho al actor a ser indemnizado por daños y perjuicios".

Finaliza afirmando que "si en el primer párrafo de este primer motivo se demuestra una clara incongruencia omisiva de la sentencia recurrida, en el segundo párrafo se prueba una patente incongruencia omisiva o "ex silentio", por lo que debería ser casada por la estimación del motivo".

Como hemos anticipado, el motivo para fundar el vicio de incongruencia en que a su juicio ha incurrido la Sentencia que recurre, mantiene que la misma existe en una doble vertiente, en tanto que incurre en incongruencia interna e incongruencia por omisión, e invoca para ello exclusivamente el art. 24 de la Constitución sin más concreción ni especificación.

Es cierto que el art. 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial dispone que "en todos los casos en que, según la ley, proceda recurso de casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional".

Pero lo anterior no puede llevarse al extremo, como sucede en este supuesto, en el que el motivo no hace más que mencionar ese artículo 24, sin referir qué aspecto del mismo entiende vulnerado por la Sentencia que recurre, y a la que acusa de incongruencia en la doble vertiente antes expuesta. Para intentar sintonizar con lo que parece pretender el motivo habrá que entender que la referencia al precepto constitucional ha de llevarse al apartado primero del mismo que dispone que "todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión", y, en este supuesto, no puede decirse que la respuesta otorgada a la hoy recurrente que se opuso a la demanda no le haya otorgado tutela a sus pretensiones o le haya producido indefensión. Cuestión distinta es que en el proceso, y como demandado que era el Ayuntamiento recurrente, su postura procesal no encontrase respaldo en la Sentencia que anuló el acto recurrido y condenó a la Corporación al pago de una cantidad a determinar en ejecución de Sentencia. Pero eso no vulnera el derecho que al ayuntamiento reconoce el artículo 24.1 de la Constitución .

Si la Corporación recurrente creyó como pone de relieve el motivo que la Sentencia era incongruente, y que por ello incurría en infracción de sus normas reguladoras, debió invocar el art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 que exponía que "las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que éstas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate", hoy art. 218 de la Ley 1/2000, de 7 enero , que exige a las Sentencias exhaustividad, congruencia y motivación. E incluso le hubiera bastado con la cita de la jurisprudencia de esta Sala recaída en innumerables Sentencias en las que se examina ese posible vicio de las Sentencias interpretando los preceptos antes mencionados de ambas Leyes de Enjuiciamiento Civil.

En ese sentido conviene traer a colación la argumentación que opone la defensa de la recurrente en la instancia, que se refiere a la Sentencia de este Tribunal de treinta de enero de mil novecientos noventa y seis, y en la que, aún habiéndose invocado el art. 359 de la entonces vigente Ley de Enjuiciamiento Civil con la cita previa del art. 24 de la Constitución , expusimos que "el rigor de la casación, que no permite a este Tribunal Supremo suplir deficiencias alegatorias del recurrente, exige que se indique cuál sea el requisito que la sentencia infringió, de los varios contenidos en el Art. 359 L.E.C ., y en qué sentido por esa infracción queda vulnerado el Art. 24 C.E ., cuya invocación en este caso incluso llega a sorprender".

Pero al haber prescindido de esas citas, y dado el principio de especialidad que rige en la fundamentación de los motivos en el recurso de casación como consecuencia de la naturaleza extraordinaria del mismo el motivo ha de rechazarse.

El segundo de los motivos se acoge al apartado d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por infracción del art. 34 del Reglamento de contratación de las Corporaciones Locales , del principio jurídico de mayor concurrencia a la licitación pública a favor del mejor interés público, artículos 9 y 13 de la Ley de Contratos del Estado y de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo aplicable, así como de la posibilidad legal de rectificar los simples errores materiales y de hecho en cualquier momento por los interesados.

El motivo también ha de decaer. El mismo como hemos trascrito se refiere a la vulneración de un precepto reglamentario concreto citado por la Sentencia recurrida, y de los principios de mayor concurrencia y mejor interés público en la contratación administrativa, con cita de los artículos 9 y 13 de la Ley de Contratos del Estado , y se desarrolla, seguidamente, con la trascripción de un único párrafo de cada una de las tres distintas Sentencias de esta Sala que cita al entender la parte que apoyan tales afirmaciones de posibles rectificaciones hechas por los contratistas, o de clarificación de algunos extremos confusos de las propuestas, precisamente en una fase previa a la selección de los contratistas así como la invocación de la prerrogativa de la Administración de interpretar de modo unilateral los contratos administrativos y en la de adoptar decisiones ejecutivas en relación con los mismos.

En primer término conviene establecer que tanto la cita que efectúa la Sentencia de instancia del art. 34 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales , como la que lleva a cabo el motivo de los artículos 9 y 13 de la Ley de Contratos del Estado son irrelevantes a los efectos de la resolución del recurso que decidimos, porque tanto una como otra se refieren a normas derogadas, y, por tanto, inaplicables en el momento en que se produjo el acto recurrido, ya que tanto el Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 9 de enero de 1953 , como la Ley de Contratos del Estado, texto articulado aprobado por Decreto 923/1965, de 8 de abril , fueron derogadas por la disposición derogatoria única de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas vigente en el momento en que se aprobó el acto recurrido.

Junto a lo expuesto es preciso recordar que la Sala de instancia, valorando la prueba, y, en particular, el documento decisivo que era el acta que se levantó en el momento de la apertura de las plicas presentadas para la subasta, así como el posterior informe del Secretario de la Corporación, mantuvo que la pretendida rectificación de error se hizo por el concurrente a la subasta y posterior adjudicatario, cuando conoció que existía una oferta económica superior a la suya que imposibilitaba que se le adjudicase la concesión del servicio, y que no había posible error porque las bases, que son ley del contrato, dejaban meridianamente claro que el servicio se adjudicaba por tres años, y por ello la oferta económica había de referirse no al año sino al trienio para el que se convocaba el contrato.

Esa valoración de la prueba, indiscutible en casación, salvo que concurran las excepcionales circunstancias reconocidas jurisprudencialmente y que no se invocan, no puede destruirse con los argumentos utilizados en el motivo ya mencionados y a los que nos hemos referido y que por ello rechazamos.

El tercero y último de los motivos del recurso se acoge también al 88.1.d) por infracción de la jurisprudencia aplicable que demanda que el reclamante acredite en el proceso principal la realidad de los daños y perjuicios reclamados.

El motivo parte de que la Sentencia en el fundamento cuarto afirma que la responsabilidad de la Administración no viene acreditada por prueba fehaciente alguna, aseveración que añade es aun mas incontestable puesto que en el proceso ni tan siquiera se abrió la fase probatoria puesto que se denegó el recibimiento a prueba.

Añade el motivo que si en el proceso principal no se ha practicado prueba alguna, no cabe ahora subsanar tal ausencia en el incidente de ejecución de Sentencia. Cita diversas Sentencias de esta Sala con especial incidencia en las de doce de diciembre de dos mil y treinta y uno de mayo y diecinueve de noviembre de dos mil uno . De ellas destaca de la de diecinueve de noviembre de dos mil uno, referida a una acción en la que se reclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, la siguiente afirmación que aparece en el segundo de sus fundamentos de Derecho "la anulación de un acto administrativo no lleva consigo necesariamente la responsabilidad patrimonial de la Administración, sino sólo cuando concurren los requisitos de un daño real y efectivo, individualizado y evaluable económicamente, producido por dicho acto que no haya el deber jurídico de soportar; y sólo cabe diferir a la fase de ejecución de sentencia, en el correspondiente incidente, la cuantificación del daño pero no la prueba de éste que ha de acreditarse en el proceso principal, pues sólo entonces puede reconocerse en sentencia el derecho a la indemnización" y a la que después agrega como si fuera continuación de ella, otro párrafo que extrae del párrafo tercero del fundamento tercero, y que no trascribe completo, y en el se dice que "sin actividad probatoria no es posible que el Tribunal de instancia efectúe una ponderación de la prueba que resulte intangible en el recurso de casación; de tal manera que en ausencia de medio probatorio, cuando no hay conformidad en la producción de algún daño o perjuicio, la afirmación de que éste se ha producido como consecuencia del acto administrativo que se anula no puede ser más que una impresión subjetiva o una afirmación apodíctica que sí es susceptible de revisión en sede casacional porque para que resulte acreditado el daño o perjuicio -requisito imprescindible para poder diferir su cuantificación al correspondiente incidente de ejecución de sentencia- es necesario alguna prueba del mismo". Y de igual manera procede en relación con la Sentencia de doce de diciembre de dos mil .

En la demanda la ahora recurrida solicitó, en primer término, la estimación del recurso y la anulación del acto recurrido, que no era otro que la resolución del ayuntamiento de Ciudadela de dieciséis de abril de mil novecientos noventa y siete por la que procedió a la adjudicación provisional a Don Plácido del lote nº 1 de Cala'n Bosch, de las instalaciones temporales en las playas del término municipal para los ejercicios 1997, 1998 y 1999 elevada a definitiva el cuatro de junio siguiente así como que se condenase al Ayuntamiento citado a indemnizarle en la cantidad que concretaba en el suplico.

La Sala de instancia en el fundamento cuarto de su Sentencia se refiere precisamente al suplico de la demanda, y en ese fundamento expresa que la suma que se reclamaba respondía "a una lesión efectivamente causada por la inadecuada actuación de la Administración y por ello debe reconocerse dicha responsabilidad". O, lo que es lo mismo, la Sentencia tiene por acreditada la responsabilidad en que incurrió la Corporación Local demandada como consecuencia de su actuación que califica de inadecuada, y sentado lo anterior, concluye diciendo "debiendo dejarse para ejecución de Sentencia, por no venir acreditada por prueba fehaciente alguna, y no incluir en la misma aquellos gastos ocasionados por la explotación de la concesión". Es decir, lo que la Sala difiere para la ejecución de la Sentencia es la suma concreta en que habrá de indemnizase a la recurrente por el perjuicio causado a la misma por la inadecuada actuación de la Administración que habiendo debido adjudicarle la concesión no lo hizo, con el consiguiente quebranto económico.

Que la Sentencia diga que deja la fijación de esa suma para la posterior ejecución por no venir acreditada por prueba fehaciente alguna hay que entenderlo referido al quantum, ya que como expresó en el fallo había fijado los conceptos sobre los que habría de establecer la indemnización a determinar, y que habían de ser los gastos ocasionados por la explotación de la concesión, que habrían de deducirse de las ganancias estimadas, y que venían determinadas por los rendimientos que pudieran obtenerse de conformidad con las condiciones de la adjudicación establecidas previamente en el pliego de condiciones que regía la subasta, y que concedía la explotación de 160 hamacas y 80 sombrillas para la playa de Cala´n Bosch y para las temporadas de playas de los años 1997, 1998 y 1999.

Si bien no se abrió período de prueba existía en los autos la aportada con la demanda por la recurrente y que consistía en dos actas notariales, una de veintiuno de julio y otra de veinte de agosto, ambas de 1997, en las que el Notario que levantó las actas se refería al número de hamacas y sombrillas existentes en la playa, y que en ambos documentos eran muy superiores a las autorizadas por el pliego de condiciones. Pese a ello, la Sala, que sin duda la tuvo en cuenta, no consideró esa prueba como fehaciente, pero si como dijimos fijó los términos o conceptos sobre los que habría de establecerse la futura indemnización.

En definitiva la Sentencia cumplió con lo establecido en la Ley de la Jurisdicción puesto que atendió a las pretensiones de la parte recurrente recogidas en los apartados 1 y 2 del artículo 31 de la Ley 13/1998 , ya que anuló el acto recurrido y reconoció la situación jurídica individualizada de la demandante referida a la indemnización de los daños y perjuicios que reclamaba, declarándolo así de conformidad con lo dispuesto en el art. 71.1 a) y d) en su inciso final, que para el supuesto de que se estime una pretensión de resarcir daños y perjuicios y no consten probados en autos elementos suficientes que permitan fijar la cuantía difiere esa fijación al periodo de ejecución de sentencia si se establecen las bases para la determinación de la cuantía, lo que, como hemos expuesto, ocurrió en este supuesto.

Por todo ello el motivo y el recurso deben rechazarse.

Al desestimarse el recurso procede de conformidad con lo prevenido en el art. 139.2 de la Ley de la jurisdicción hacer expresa condena en costas a la Corporación Local recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el apartado 3 del citado precepto señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá incluirse en la tasación de costas la suma de tres mil euros (3.000 ¤).

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN