STS, 21 de Marzo de 2007

En el recurso contencioso administrativo núm. 1230/97 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, Sección Segunda, se dictó sentencia con fecha 27 de junio de 2000, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Letrado Don Francisco José Gualda Alcalá, en representación de Don Adolfo

, como portavoz del Grupo Municipal de Izquierda Unida en el Ayuntamiento de Albacete contra el Acuerdo Plenario del Ayuntamiento de Albacete de 29 de abril de 1997, por el que se aprobaba el Proyecto y Pliego de Condiciones que habían de regir la gestión mediante concesión administrativa de los servicios municipales de captación, distribución y suministro domiciliario de agua potable y recogida, depuración y vertido de las residuales, y se desestimaban las alegaciones realizadas en el período de información pública, anulamos dicho acto, sin hacer expresa imposición de costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Aquagest, Promoción Técnica y Financiera de Abastecimientos de Agua, S.A., se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 20 de septiembre de 2000, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.

La representación procesal de don Adolfo, formalizó con fecha 23 de mayo de 2002 escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación con costas.

Por providencia de 2 de febrero de 2007, se señaló para votación y fallo el 14 de marzo de 2007, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de Sala

La representación procesal de Aquagest, S.A. "Promoción Técnica y Financiera de Abastecimiento de Agua" interpone recurso de casación contra la sentencia de fecha 27 de junio de 2000, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, Sección Segunda, estimando el recurso núm. 1230/97 deducido por el Grupo Municipal de Izquierda Unida, impugnando el Acuerdo del Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Albacete de fecha 29 de abril de 1997, por el que se aprueba definitivamente y se resuelven las reclamaciones formuladas en trámite de información pública del expediente relativo al cambio del sistema de gestión mediante concesión administrativa, para la prestación de la totalidad de los servicios que integran la captación, distribución y suministro domiciliario de agua potable, evacuación y tratamiento de las residuales y recaudación de las tasas por prestación de dichos servicios y del de recogida de residuos sólidos urbanos, así como el correspondiente Pliego de Condiciones para regular el concurso destinado a la adjudicación del correspondiente contrato de concesión, inicialmente aprobado por acuerdo Plenario de 27-02-97, acto que es declarado nulo.

Recoge el fundamento PRIMERO de la sentencia "que el expediente administrativo en el seno del cual se dictó el acto impugnado comienza con un Decreto de la Alcaldía de Albacete de 10 de febrero de 1997 en el que, redactado el proyecto para el cambio de gestión mediante concesión administrativa de los servicios municipales de captación, distribución y suministro domiciliario de agua potable y recogida, depuración y vertido de las residuales de Albacete, se dispone recabar los informes de los servicios correspondientes y se siga el trámite hasta la aprobación definitiva. Evacuados informes por el Secretario de la Corporación, la Comisión de Planificación y Obras, Intervención, Comisión Informativa de Servicios y barrios rurales, se sometió a debate en el Pleno Municipal celebrado el día 27 de febrero de 1997 la propuesta de la Alcaldía para aplicar el sistema de gestión indirecta mediante concesión administrativa a la totalidad de los servicios enumerados anteriormente acompañada del Proyecto Técnico Económico y Administrativo y pliego de condiciones para regular el concurso destinado a la adjudicación del correspondiente contrato de concesión que había sido elaborado por la entidad mercantil «Consultoría de Gestión de Empresa, SL»".

Añade que la lectura del acta de dicha reunión plenaria, evidencia amplia discusión entre los representantes de los diversos grupos municipales acerca de la propia conveniencia del cambio de gestión, del servicio público de que se trataba, y también de concretas particularidades que al respecto se contenían en el proyecto manejado por el Ayuntamiento. Reseña que una vez sometida a votación la propuesta, se acordó: Primero.- Establecer el régimen de gestión indirecta, mediante concesión administrativa, para la prestación de la totalidad de los servicios de agua y saneamiento descritos al principio, incluyendo las partes de tales servicios que ya tienen aplicado el sistema concesional, cuyos contratos mantendrán su vigencia hasta la fecha prevista de extinción, sin perjuicio de las posibles subrogaciones o cesiones que puedan pactarse. Segundo.- Aprobar el Proyecto propuesto aplicable a la concesión, incluyendo el Pliego de Condiciones regulador del correspondiente concurso, al que se introducen las siguientes modificaciones: a) En el art. 39 de dicho Proyecto, se hará una referencia específica al Anexo II, el cual contendrá la relación circunstanciada de los contratos concesionales vigentes reguladores de determinados aspectos de los servicios cuya gestión integral se acuerda. b) En el art. 34.4.C ), d) del mismo Pliego se especificará la gestión municipal o del concesionario de la vía ejecutiva, a resultas de los informes técnicos y jurídicos que sobre esta cuestión deban emitirse. Tercero.- Convocar concurso para la adjudicación del contrato de concesión de los referidos servicios, conforme al Pliego de Condiciones mencionado. Cuarto.- Iniciar expediente para la tramitación de un Plan de Empleo en el que, entre otras cuestiones que pudiera contener, se contemple la reorganización de Unidades o Servicios y la subsiguiente reordenación de plazas y puestos de trabajo, que puedan resultar afectados por la concesión. Quinto.- Someter la documentación aprobada a información pública, por plazo de 30 días hábiles, conforme a lo establecido en el art. 121 del Reglamento de Servicios. Sexto .- Iniciar el expediente o expedientes que procedan para adaptar los Reglamentos Municipales reguladores de los Servicios objeto de concesión a las peculiaridades técnicas y jurídicas de esta modalidad de gestión».

Adiciona que luego "se abrió el período de información pública por un plazo de 30 días en el que se presentaron 9.044 alegaciones, de las que 9.041 respondían a un modelo, 2 a otro y una tercera a otro. Las alegaciones fueron estudiadas por la propia mercantil autora del proyecto que emitió un informe rechazando cualquier incidencia de las mismas y proponiendo su desestimación por el Pleno de la Corporación, que se reúne nuevamente el 29 de abril de 1997 y acuerda en efecto desestimar las reclamaciones formuladas en período de información pública con fundamento en el informe emitido por la Empresa Consultora a la que se había encomendado la tarea, confirmando el acuerdo adoptado en sesión plenaria de 27 de febrero de 1997 inclusive el Pliego de Condiciones que sólo se modifica en unos extremos señalados en un informe del Secretario General y de la Comisión de Hacienda y Patrimonio". Ya en el SEGUNDO principia señalando que la parte impugnante, concejal del Ayuntamiento, votó en contra del acto y cuestiona en primer lugar la legalidad del procedimiento. Subraya que denuncia tanto que la selección efectuada en su día por la Alcaldía de la empresa redactora del Proyecto se realizó al margen de cualquier procedimiento, como que las alegaciones efectuadas por los ciudadanos en el trámite de información pública fueran estudiadas y evaluadas por esa misma empresa privada que emitió un informe sobre la base del cual fueron rechazados por el Pleno Municipal en el acuerdo impugnado.

En el TERCERO destaca que tanto el Ayuntamiento de Albacete como la entidad codemandada sostienen la adecuación a derecho del proceso de selección de la empresa redactora del Proyecto, por tratarse de un contrato de asistencia y consultoría que, dado que su importe era inferior a 2.000.000 de pesetas, se trataba de un contrato menor cuyo expediente sólo requería, según el art. 57 de la Ley 13/1995, de Contratos Administraciones Públicas, LCAP, la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente.

Responde la Sala que el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, RSCL, contiene a ese respecto una previsión específica, en su art. 118 .Reputa a tal precepto una norma de carácter especial que prima sobre los preceptos de carácter general relativos a la adjudicación de los contratos que se contienen en la LCAP. Considera que la trascendencia del encargo está por encima del hecho de su coste en razón de sus contenidos mínimos, obligaciones de las partes, etc. (arts. 113 a 137 del RSCL), de forma que basándose en la entidad de esa labor se prevé, por un lado, como procedimiento de elección el contratista, un sistema como el de concurso, y por otro, un plazo también determinado y amplio, 30 días, atendiendo asimismo a la complejidad que el encargo acarrea".

Valora que la adjudicación del contrato de redacción del proyecto a la entidad Consultoría de Gestión de Empresa, SL no fue resultado de un concurso previamente convocado como exige el art. 118 RSCL . Por ello, estima nula la concesión, con apoyo en el art. 116 de RSCL y en el art. 62.3 Ley 30/1992 Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, LRJAPAC, en la medida en que la aprobación del proyecto recae sobre un texto evacuado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

Concluye que la adjudicación del contrato de redacción del proyecto tuvo lugar por la decisión unilateral de la Alcaldía sin procedimiento ni expediente alguno como ya apuntaba el Secretario del Ayuntamiento con lo que, también por la vía defendida por las partes demandadas, se hubiera llegado a la estimación del recurso.

En el QUINTO (pues no hay cuarto) finalmente acoge el reproche que hace la parte actora al acuerdo impugnado en cuanto que la aprobación del proyecto se produjo tras la desestimación de las reclamaciones formuladas en el trámite de información pública, con fundamento en el informe emitido por la empresa consultora a la que se le había encomendado esa tarea. Argumenta formalmente la resolución estuvo en manos del Pleno Municipal, pero materialmente como se produjo sin análisis y ponderación por su parte, recayó de hecho en quien realizó el estudio que además era la redactora del proyecto controvertido. Considera que tal proceder choca con la finalidad que el art. 121 del RSCL Locales atribuye al trámite de información pública, sin duda ante la importancia que se concede a la concesión de los servicios locales.

Todos los motivos se suscitan al amparo del art. 88.1.d) LJCA .

Un primero imputa infracción del art. 82 c) en relación art. 40 a) LJCA 1956, similares a lo actualmente previsto en la LJCA 1998, al haber tomado en consideración como causa esencial determinante del fallo la invalidez jurídica de un acto administrativo previo, firme y consentido al no haber sido recurrido en tiempo y forma, con aplicación indebida del art. 118 del RSCL . Esgrime que en el escrito de demanda se criticaba la selección por la Alcaldía de Albacete de una empresa consultora -Consultoría de Gestión de Empresas SLpara la redacción de un proyecto técnico para el cambio de gestión mediante concesión administrativa de los servicios municipales de agua potable y recogida, vertido y depuración de las residuales manifestando que tal selección se había efectuado por Decreto de la Alcaldía de 10 de abril de 1997 que no había sido recurrido.

Insiste en que la Sala no podía conocer del contrato de asistencia técnica adjudicado a "Consultoría de Gestión de Empresas SA" por Decreto de 10 de abril de 1997 ya que no había sido impugnado. Rechaza, por ello, los razonamientos de los fundamentos de derecho segundo y tercero.

Considera que constituyen procedimientos administrativos separados y actos administrativos distintos la adjudicación de un contrato de consultoría, conforme al art. 197.2 de la Ley 13/1995, LCAP y el procedimiento administrativo de contratación, mediante la oportuna concesión administrativa, de la gestión de los servicios públicos regulado en el Titulo II del Libro II de la LCAP. Defiende que no cabe que con ocasión de la impugnación del acuerdo plenario que aprobó el cambio de sistema de gestión de estos servicios y convocó el concurso para la selección de la empresa concesionaria, pudiera cuestionarse la validez del acto adoptado previamente perfectamente conocido por el Grupo Municipal recurrente, tal cual reconoció en el escrito de demanda.

La parte recurrida objeta el recurso aduciendo que existen dos causas de inadmisibilidad, amparadas en el art. 94.1 en relación art. 86.2.a) LJCA por cuanto no alcanza la cifra de 25.000.000 pesetas, es decir 150.253,03 euros.

Considera que la cuantía no venía dada por la suma del contrato por el que se concedió la gestión indirecta del servicio de agua a favor de la recurrente en casación sino por el expediente administrativo por el cual la Administración decidió el cambio de la forma de gestión del servicio de aguas y saneamiento. Defiende que no puede ser examinada la legalidad respecto del contrato que por valor de 1.740.000 pesetas fue adjudicado a la empresa para elaborar un proyecto técnico para decidir la forma de gestión.

Añade que el asunto se ha tramitado como de cuantía indeterminada sin que exista interés casacional por no afectar a un gran número de situaciones lo que, a su entender, conduce asimismo a la inadmisibilidad del recurso de casación.

En cuanto al fondo también rechaza el motivo por cuanto entiende que la revisión de las normas procesales debería haberse realizado por el apartado c) del art. 88 . Adiciona que la validez de los Pliegos no puede quedar al margen del enjuiciamiento en cuanto fueron documentos incorporados a un expediente administrativo y han servido de base para la adopción de un acuerdo. Sostiene que la sentencia declara la nulidad de un acuerdo, el de 29 de abril, que acordó el cambio de gestión y aprobó los pliegos de condiciones del concurso. Mantiene que el contrato no era impugnable en el momento de su suscripción sino cuando la empresa elaboró el proyecto ya que, anteriormente, no se conocía el resultado de sus trabajos. Considera que ese contrato no fue conocido en el momento de su formalización. Rechaza extralimitación alguna en la sentencia. Y finalmente niega contradicción entre el RSCL y el RDL 781/1986 .

Defiende que procede rechazar la inadmisibilidad del recurso de casación esgrimida.

Partimos de que el demandante cumplió con su obligación de precisar la cuantía en el escrito de interposición, art. 49 LJCA 1956, vigente al tiempo de iniciarse el proceso, fijándola como indeterminada aunque ahora en sede casacional cuestiona la puntualización por el mismo efectuada. Y si atendemos a que el acto impugnado era el Acuerdo del Pleno de 29 de abril de 1997, más arriba reseñado, a él debemos estar .El hecho de que la Sala de instancia hubiere reputado nulo un contrato por valor de 1.740.000 pesetas no enerva aquella indeterminación al no ser ésta última adjudicación contractual la objeto de impugnación en el escrito inicial independientemente del pronunciamiento de la Sala del Tribunal Superior de Justicia con sede en Albacete.

Se rechaza, por tanto, la inadmisibilidad del recurso.

El art. 40, apartado a) de la LJCA 1956, aquí aplicable por razones temporales, veda el acceso a la jurisdicción de los actos administrativos firmes, es decir aquellos que no fueron recurridos en tiempo y forma razón que determina la inadmisibilidad del recurso al no ser posible su impugnación. No cabe, pues, impugnar un acto devenido firme con ocasión de la impugnación de uno ulterior que lo toma en cuenta.

De la lectura del escrito inicial de interposición del recurso y de la propia demanda se concluye inequívocamente que la impugnación efectuada por el grupo municipal demandante en instancia se dirigió contra la aprobación inicial de la modificación del articulo segundo del Reglamento regulador del Servicio de suministro de agua potable adoptado en sesión plenaria municipal de 29 de abril de 1997 tras desestimar las reclamaciones formuladas en período de información pública con fundamento en el informe emitido por la Empresa consultora a la que se había encomendado dicha tarea, al tiempo que se confirma el acuerdo adoptado en sesión plenaria de 27 de febrero de 1997, sobre gestión de los servicios mencionados, inclusive el Pliego de Condiciones, el cual no obstante se modifica en los términos propuestos por el Secretario General en su informe y por el dictamen de la Comisión de Hacienda y Patrimonio.

Tiene razón la parte recurrente cuando aduce que la adjudicación de un contrato de consultoría, conforme al art. 197.2 de la Ley 13/1995, LCAP constituye un procedimiento separado y acto administrativo independiente respecto del procedimiento administrativo de contratación, mediante la oportuna concesión administrativa, de la gestión de los servicios públicos regulado en el Titulo II del Libro II de la LCAP. Se trata de un acto cuya eventual anulabilidad para acarrear la nulidad del contrato de gestión había de impugnarse separadamente tras su conocimiento. Por ello no es admisible que con ocasión de la impugnación del acuerdo plenario que aprobó el cambio de sistema de gestión de estos servicios y convocó el concurso para la selección de la empresa concesionaria, pueda cuestionarse la validez del acto adoptado previamente respecto del cual no se formuló impugnación en tiempo y forma no obstante su conocimiento con anterioridad a la interposición del recurso contencioso administrativo.

Prospera el motivo primero lo que hace innecesario examinar el segundo relativo asimismo al contrato de consultoría técnica.

En el tercero asimismo se imputa infracción del art. 121 del RSCL, por interpretación indebida, en la que se afirma única parte de la sentencia que genuinamente constituía el objeto del recurso contencioso administrativo estimado por aquella, es decir el acuerdo del Pleno de 29 de abril de 1997. Rechaza las consideraciones contenidas en el fundamento quinto de la sentencia en cuanto declara que las alegaciones formuladas en trámite de audiencia fueron estudiadas no por los técnicos municipales sino por la empresa consultora autora del proyecto. Sostiene que tal posibilidad está contenida en la LCAP ya que lo significativo es que el Pleno de la Corporación, tras el oportuno debate, tome su decisión cual aquí aconteció. Rechaza la calificación de formal efectuada por la Sala de instancia a la aprobación municipal. Subraya que también fueron informadas desfavorablemente las alegaciones por el Secretario General del Ayuntamiento.

Defiende la parte recurrida los argumentos de la sentencia. Aduce que dado el calado político, técnico y jurídico de las alegaciones de los vecinos correspondía a los servicios técnicos municipales emitir el correspondiente informe.

El art. 121 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955 dispone: "El período de reclamaciones a que se refiere el artículo 312 de la Ley se sustituirá en las concesiones por una información pública, durante treinta días, referida a los pliegos, proyectos, Reglamentos y tarifas".

Obviamente la referencia que hace a la Ley es a la de Ley de Régimen Local, Texto Articulado y Refundido aprobado por Decreto de 24 de junio de 1955 indiscutiblemente derogada.

Es muy frecuente que, además de proceder a una derogación expresa de disposiciones, se incluyan por el legislador regulaciones como la contenida en la Disposición Derogatoria Única Segunda de la LCAP en el sentido de que "Asimismo quedan derogadas todas las disposiciones de igual o inferior rango en cuanto se opongan a lo dispuesto en esta Ley" .

Y en la reciente sentencia de esta Sala y Sección de 20 de noviembre de 2006, recurso de casación 2963/2004, decíamos que "El nuevo marco legal, tras la incorporación al derecho interno del conjunto de Directivas comunitarias sobre la materia en que la publicidad constituye un elemento esencial, no impone la publicidad de los pliegos de cláusulas administrativas particulares ni tampoco fue recogida como especifica del Régimen Local. Si contempla que los interesados puedan acceder a los antedichos pliegos. La publicidad que se garantiza es la que afecta a la concurrencia, art. 78 TRLCAP y al resultado de la adjudicación efectuada, art. 93 TRLCAP .

Significa, pues, que, en aras a la complitud de la normativa de aplicación básica deben entenderse como derogadas las citadas normas legales dictadas en un marco absolutamente distinto al actual, pues no se evidencia la justificación de la citada publicación de normas contractuales cuando los interesados pueden solicitar copias de los antedichos pliegos. Máxime cuando la disposición reglamentaria, art. 121 RSCL, remite, como hemos expuesto anteriormente, a una Ley derogada."

Por lo tanto, no prospera el motivo.

Dicho lo anterior procede resolver el recurso en los términos expresados en el debate de instancia respecto del cual sostiene la parte recurrida para el caso de que fuera estimado el recurso de casación que la Sala de instancia no resolvió todas las cuestiones suscitadas en pretensión de la nulidad del acuerdo municipal de 29 de abril de 1997.

Siguiendo el orden de sus argumentaciones encontramos que invoca como defecto formal que las alegaciones fueran resueltas por la empresa consultora que redactó el proyecto. No invoca precepto alguno conculcado, fuere de norma legal, fuere de norma reglamentaria, lo que comportaría de entrada su desestimación.

Objetó Aquagest SA al contestar la demanda que tal alegato debía ser inadmitido por cuanto carecía de sustento en el suplico ordenando la retroacción de actuaciones. No obstante lo rebatió en cuanto al fondo. Es cierto que se trata de una invocación luego no reflejada en un petitum en el suplico. Sin embargo, por cortesía y como añadido a lo más arriba vertido, adicionamos que no debe confundirse resolver, es decir tomar la decisión que fue adoptada por el Pleno de la Corporación, órgano competente, con informar las alegaciones que fue lo realmente efectuado por la empresa consultora. No se trataba evidentemente de informe vinculante alguno sino de un informe que la Corporación juzgaba necesario para resolver por lo que a la vista de su contenido más de la pertinente documentación obrante en el expediente podía adoptar la decisión que estimara más oportuna como así hizo. Decisión que, además, había sido complementada mediante el informe emitido por el Secretario General de la Corporación con anterioridad a la celebración del pleno impugnado.

En el segundo epígrafe del escrito de demanda expone la parte actora las cuantías del canon a satisfacer consignado en el Pliego de condiciones que reputa no justificadas, así como falta de estudio de las inversiones a realizar y falta de garantía de que el destino del canon inicial vaya a emplearse en las inversiones necesarias. Denuncia también la incorrección del apartado relativo a la viabilidad financiera de la concesión y una indebida ponderación de los costes del servicio. Las normas citadas en apoyo de su argumentación son la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, LRHL, concretamente, sus artículos 20 y 24 y el art. 155 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, RSCL, todos ellos relativos a las tarifas y al acuerdo de establecimiento de tasas.

Mediante prolijas argumentaciones objeta la corporación que las alegaciones de la recurrente carecen de apoyatura jurídica. Insiste en que de acuerdo con los artículos citados consta en el expediente el Proyecto Técnico en el que se determina el previsible coste del servicio así como que las tarifas consignadas en el Pliego no superan el previsible coste del servicio, todo ello conforme a los arts. 20 y 24 LRHL .

Razonamiento similar efectuó Aguagest al contestar la demanda. Puso de relieve que la demandante cuestionó la oportunidad política mas no cita un solo precepto que sea vulnerado por el establecimiento del mencionado canon.

Lo anterior conduciría a su desestimación. Pero además como aducen demandada y codemandada, no hay justificación alguna respecto a los argumentos mantenidos por la recurrente pues la única prueba practicada en los autos fue la documental. Y del expediente administrativo no se colige que el Proyecto Técnico fuera elaborado con falta de respeto a las normas que rigen su procedimiento de elaboración y, en concreto, a la Ley de Haciendas Locales en lo que atañe a la fijación de tarifas.

El tercer punto lo dedica a examinar los criterios elegidos por el pliego de condiciones para la adjudicación del concurso que entiende incurre en infracción de los arts. 13, 15, 16 y 87 de la LCAP al no reputarlos objetivos. Aduce que la solvencia técnica es un presupuesto de todo licitador mas no puede constituir un criterio de valoración pues contraria el art. 87 LCAP .

Discrepa del art. 15 del Pliego de condiciones referido a la adjudicación del concurso que afirma establece como criterio las referencias técnicas y la solvencia económica, financiera, técnica y profesional, a lo que se asigna un coeficiente de ponderación del 50%. Impugna asimismo otro apartado del mismo art. 15, el b) que fija que no se admitirán proposiciones que superen los dos mil millones de pesetas respecto al canon inicial a pagar al Ayuntamiento, y el c) que tampoco se admitirán posturas que superen el 10% del volumen de facturación que se abona al Ayuntamiento en concepto de canon variable. Considera que va en perjuicio directo del interés público.

Consideran tanto el Ayuntamiento como Aquagest que los criterios son perfectamente lícitos y respetan la LCAP en cuanto que han sido establecidos previamente y son iguales para todos los licitadores. Añade que en cuanto al primer criterio objetivo de valoración la administración valorara cada proyecto que se presente desde el punto de vista técnico para luego relacionarlo con la solvencia técnica, económica y profesional de la empresa y así poder determinar si tienen suficientes medios económicos, materiales y personales para llevar a buen fin el contrato. Y en cuanto al segundo relativo a las mejoras que los licitadores puedan ofertar en cuanto a los importes de los cánones inicial y anual tiene por objeto que el Ayuntamiento pueda obtener la cantidad necesaria para asegurar el nivel de inversión que va a efectuarse para mantener la infraestructura anual y su ampliación.

No ofrece duda el contenido del art. 87 de la LCAP al establecer la necesidad de que los pliegos de cláusulas administrativas particulares del concurso fijen los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación los cuales se indicarán por orden decreciente de importancia y por la ponderación que les atribuya. Tal exigencia obstaculiza la discrecionalidad administrativa en la adjudicación del concurso por cuanto la administración para resolverlo ha de sujetarse a la baremación previamente determinada. Su discrecionalidad solo juega con anterioridad a la adjudicación al decidir con libertad de criterio cuáles son los criterios objetivos más significativos respetando, eso sí, las reglas esenciales que impregnan nuestra actual normativa sobre contratación administrativa a partir de la transposición de las múltiples Directivas sobre la materia: publicidad, libre concurrencia y transparencia administrativa.

Por su parte el art. 89 de la LCAP declara que el concurso se adjudicará tras motivar, en todo caso, con referencia a los criterios de adjudicación del concurso que figuren en el pliego. Constituye pues, la motivación, conforme al art. 54.2 Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común, (LRJPAC) un elemento esencial para evitar la arbitrariedad, al tiempo que permite a los demás interesados conocer los argumentos utilizados por la mesa de contratación para, en su caso, impugnar la adjudicación. En tal sentido resulta claro el contenido del art. 94 LCAP que obliga no sólo a comunicar a los demás participantes en la licitación la adjudicación del contrato sino, incluso, a notificar, previa petición de los interesados, los motivos del rechazo de su proposición y las características de las proposiciones del adjudicatario determinantes de la adjudicación a su favor. Motivación de la decisión que habrá de ser razonada y fundada con arreglo a los criterios del pliego.

Finalmente el art. 75.3 LCAP declara que la adjudicación recaerá en el licitador que, en su conjunto, haga la proposición más ventajosa, teniendo en cuenta los criterios que se hayan establecido en los pliegos. No puede adjudicarse a cualquier concursante sino al que haga la proposición más ventajosa a fin de no incurrir en arbitrariedad, es decir que no puede separarse la administración de los criterios objetivos especificados en los pliegos del concurso. Si bien como recuerda la sentencia de este Tribunal de 24 de enero de 2006, recurso de casación 7645/2000, con cita de otras anteriores como las de 25 de julio de 1989, 1 de junio de 1999 y 7 de octubre de 1999, la administración tiene un margen de discrecionalidad en el momento de valorar la proposición más ventajosa y también puede acudir a una interpretación y aplicación de las cláusulas razonable. Por ello como afirma la sentencia de 24 de junio de 2004, recurso de casación 8816/1999 tampoco puede prescindir de los informes técnicos que apoyan una propuesta de adjudicación mediante apreciaciones subjetivas que no tengan un apoyo real en dichos criterios objetivos.

Lo acabado de exponer, ya recordado en nuestra sentencia de 11 de julio de 2006 dictada en el recurso de casación 410/2004, evidencia que si bien la Administración ostenta, en un primer momento, un margen de discrecionalidad en la fijación de los criterios que han de reunir los que concurran al concurso así como en la determinación de la puntuación atribuible a cada uno de aquellos no acontece lo propio con la asignación particularizada a cada uno de los concursantes a la vista de la documentación presentada. En esta segunda fase la administración debe respetar absolutamente las reglas que ella estableció en el correspondiente pliego. Es incontestable que en materia de concursos el pliego de condiciones se constituye en la ley del concurso (sentencias de 28 de junio de 2004, recurso de casación 7106/2000 y de 24 de enero de 2006, recurso de casación 7645/2000 ).

En el supuesto de autos se fijó en el punto a) del art. 15 del pliego que se valorará la solvencia económica, financiera y técnica o profesional, justificada en la documentación del sobre A), apartado f) y las referencias técnicas, según la documentación contenida en el sobre B y que comprenderá el análisis y la evaluación de todos los puntos incluidos en la misma hasta un máximo de 50 puntos.

Se afirmaba en la sentencia de 28 de junio de 2004, recurso de casación 7106/2000 que "la naturaleza contractual, y no reglamentaria, de los Pliegos de cláusulas explica y justifica que la falta de impugnación convalide sus posibles vicios, a menos que se trate de vicios de nulidad de pleno derecho; e, incluso, en este caso en que puede entenderse que la denuncia no está sujeta a plazo preclusivo, habría de seguirse una acción de nulidad con sujeción a los criterios generales de ésta, siempre que resulta a salvo el indicado principio de buena fe y la seguridad jurídica, a cuya preservación tiende la firmeza de los actos para quienes los han consentido, aspirando incluso, en su día a la adjudicación".

La impugnación del meritado Pliego por un miembro de la Corporación que votó el correspondiente acuerdo aprobatorio conduce a que se tenga por cuestionada aunque no lo hubiera sido por ninguno de los participes en el concurso convocado.

En la precitada sentencia de 11 de julio de 2006, recordábamos que este Tribunal en su sentencia de 24 de mayo de 2004, recurso de casación 7759/1999, ha sostenido que la valoración de la experiencia supone la contravención del principio de libre competencia en la contratación administrativa esencial en nuestro ordenamiento. Criterio que se reiteró en la sentencia de 27 de octubre de 2004, recurso de casación 2029/2000 al declarar que "si el criterio de la experiencia está en contradicción con las directrices de la normativa de la Comunidad Económica Europea resulta indiscutible que no podrá ser consignado en los Pliegos de Condiciones Particulares". Asimismo en la de 28 de febrero de 2005, recurso de casación 161/2002 se afirmó que la valoración de la experiencia no se compadece estrictamente con la legislación comunitaria pero en dicha cuestión no se entraba al no haber sido alegada por las partes.

Por ello en la sentencia de 5 de julio de 2005, recurso de casación 852/2003 se desestima el recurso de casación interpuesto por un Ayuntamiento contra una sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de Valencia que anulaba el Pliego de condiciones de un concurso recurrido por un licitador, entre otros puntos, por la valoración de la experiencia en contratos de gestión de servicios similares. Otro tanto acontece con la sentencia de 28 de abril de 2005, recurso de casación 418/2003, al rechazar asimismo un recurso de casación deducido por un Ayuntamiento contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que había estimado un recurso del Abogado del Estado contra un acuerdo de un Ayuntamiento relativo a la adjudicación de un concurso en que se valoraba la experiencia de empresas que la hubiesen adquirido precisamente en Cataluña. Se declaró que no cabía acoger la alegación municipal relativa a que la escasa puntuación asignada a la experiencia hacía que el citado criterio resultase prácticamente irrelevante. También en la sentencia de 10 de mayo de 2004, recurso de casación 44/1999 se desestima el recurso de casación interpuesto por un Ayuntamiento frente a sentencia dictada por la Sala de lo contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife que anula el pliego de condiciones económico administrativas y el acuerdo de adjudicación de un concurso impugnado por un licitador dado que se exigía una experiencia mínima de tres años en la gestión de servicios municipales de abastecimiento de agua potable lo que infringía el principio de libre concurrencia ya establecido en el art. 13 de la Ley de Contratos del Estado .

La pervivencia de cláusulas valorando la experiencia en los Pliegos de Condiciones resulta notoria a este Tribunal al haber examinado recursos de casación en que era objeto de impugnación la puntuación derivada de los criterios de valoración asignados al concepto experiencia (entre otras Sentencias las de 25 de septiembre de 2000, recurso de casación 7065/1994; 9 de diciembre de 2004, recurso de casación 5769/2001; 23 de marzo de 2005, recurso de casación 2129/2002 ), o constaba que tales aspectos habían sido tomados en cuenta en el concurso de que se tratase (sentencia 13 de abril de 2005, recurso de casación 7987/2000; sentencia de 8 de julio de 2005, recurso de casación 511/2002; sentencia de 24 de enero de 2006, recurso de casación 7645/2000; sentencia de 15 de marzo de 2006, recurso de casación 3677/2003; sentencia de 5 de junio de 2006, recurso de casación 9067/2003 ). No hace mención expresa a la experiencia la claúsula de autos pero si contempla una revaloración de la solvencia técnica, económica y profesional inexigible en esta fase de adjudicación al tratarse de una condición previa de acceso al concurso.

DUDODECIMO.- No innova la Directiva 2004/18 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, del 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios cuando en su art. 48, relativo a la capacidad técnica y profesional, establece que podrá acreditarse por alguno de los medios enumerados en los distintos párrafos de su apartado segundo, como la presentación de la lista de las obras ejecutadas, presentación de una relación de los principales servicios efectuados durante los tres últimos años, etc. Esto es la acreditación de la experiencia como elemento previo para justificar la capacidad técnica y profesional que permitirá el correspondiente acceso en nuestro caso al Registro Oficial de Empresas Clasificadas del Ministerio de Hacienda.

Recordemos que la solvencia técnica en los contratos de obras, suministro y el resto se encuentra regulada en los arts. 17, 18 y 19 de la LCAP, de idéntica numeración en el vigente Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, mientras la solvencia económica y financiera se determina en el art. 16 de la LCAP, del mismo número en el RDL 2/2000, de 16 de junio y la moral, relativa a no incurrir en ninguna de las prohibiciones para contratar se considera en el art. 20 de la LCAP, de análogo número en el RDL 2/2000, de 16 de junio .

En los criterios de adjudicación del contrato a la oferta económicamente más ventajosa desde el punto de vista del poder adjudicador, sienta el art. 53, los distintos criterios vinculados al objeto del contrato público del que se trate, por ejemplo, la calidad, el precio, el valor técnico, las características medioambientales, el coste de funcionamiento, la rentabilidad, etc.

Se constata que no figura la experiencia como factor a puntuar en la adjudicación ya que aquella ha debido ser considerada como elemento previo en la clasificación.

Hemos afirmado que la Directiva 2004/18 /CE no altera sustancialmente nuestro marco normativo por cuanto en la Directiva 93/36/CEE del Consejo de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro en su articulo 23 ya establecía los medios por los que podrá acreditarse la capacidad técnica del proveedor como la relación de las principales entregas efectuadas en los tres últimos años, su importe, sus fechas y sus destinatarios públicos o privados. Mientras su art. 26 fijaba los criterios para la adjudicación de contratos a la oferta económicamente más ventajosa que variarán según el contrato de que se trate: precio, plazo de entrega, coste de explotación, asistencia técnica, etc. Pero, obviamente, sin incluir el parámetro experiencia. Criterios reflejados en el art. 87 de la LCAP pero que ya figuraban en lo esencial en los arts. 36 de la Ley de Contratos del Estado, LCE, art. 115 Reglamento General de Contratos del Estado, RGCE . respecto al contrato de obras; 87 de la LCE y 247 del RGCE respecto al de suministros tras su adecuación al derecho comunitario por mor RDL 931/1986, de 2 de mayo y RD 2528/1986, de 28 de noviembre.

Como ha dicho el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su sentencia de 20 de septiembre de 1988, Beentjes/Estado de los Países Bajos, asunto 31/1987 "la consideración de la experiencia específica para realizar la obra se base en la capacidad técnica de los licitadores". Y más claramente en la sentencia de 16 de septiembre de 1999, asunto 27/1998, Metalmecánica Fracasso y otros en "el caso de que la adjudicación se efectúe a la oferta más ventajosa económicamente, distintos criterios que variarán en función del contrato como el precio, el plazo de ejecución, el costo de utilización, la rentabilidad y el valor técnico". Es decir resulta patente que el factor experiencia no es un criterio de adjudicación.

Por lo tanto, si atendemos a que la norma legal aún permitiendo criterios semejantes a los enumerados en el art. 87 de la LCAP no recoge las referencias técnicas ni, menos aún la solvencia económica, financiera y técnica, como criterio de adjudicación este Tribunal estima el recurso contencioso administrativo declarando la nulidad del precepto contenido en el pliego sin que sea necesario entrar en el examen del resto de los apartados del precepto impugnado.

A tenor art. 139 LJCA no procede hacer un pronunciamiento sobre las costas de este recurso ni sobre las de instancia.

Por lo expuesto en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,