STS, 28 de Diciembre de 2006

Ponente:JESUS ERNESTO PECES MORATE
Número de Recurso:4245/2003
Fecha de Resolución:28 de Diciembre de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

RECURSO DE CASACIÓN. ADJUDICACIÓN DE EJECUCIÓN. PROPOSICIÓN MÁS VENTAJOSA. CONFORME A DERECHO. Se interpone el presente recurso contra la sentencia de la sala contenciosa administrativa que estima el recurso interpuesto contra el acuerdo de del Pleno del Ayuntamiento de Moncada, que se adjudicó su ejecución por gestión indirecta al agente urbanizador PEMSA y anula y deja sin efecto dicha resolución por ser contraria al ordenamiento jurídico, reconociendo el derecho de la recurrente a ser indemnizada. Debe decidirse si se respetaron o no por dicho Ayuntamiento las reglas sobre contratación de las Administraciones Públicas. El acuerdo municipal adjudicando la ejecución de la actuación al agente urbanizador, fue ajusta a derecho por ser la proposición más ventajosa para los intereses público de acuerdo con lo dispuesto en la ley de contratos de las administraciones públicas. Se estima el recurso.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Diciembre de dos mil seis.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituída por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación, que, con el número 4245 de 2003, pende ante ella de resolución, interpuesto por el Procurador Don Gregorio García Santos, en nombre y representación del Ayuntamiento de Moncada, contra la sentencia pronunciada, con fecha 31 de enero de 2003, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso contencioso-administrativo número 1180 de 1998, sostenido por la representación procesal de la entidad Midascón S.L. contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Moncada, de fecha 29 de enero de 1998, por el que se aprobó definitivamente el Programa de Actuación Integrada del Sector NPII, Polígono Industrial Moncada III, suelo industrial, y se adjudicó su gestión indirecta al agente urbanizador PEMSA.

En este recurso de casación ha comparecido, en calidad de recurrida, la entidad MIDASCON S.L., representada por la Procuradora Doña Adela Cano Lantero.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó, con fecha 31 de enero de 2003, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 1180 de 1998, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: « FALLAMOS: Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por MIDASCON S.L. contra el acuerdo de 29-1-1998 del Pleno del Ayuntamiento de Moncada, que aprobó definitivamente el PAI del Sector NPI-I, Polígono Industrial Moncada III, suelo industrial, y se adjudicó su ejecución por gestión indirecta al agente urbanizador PEMSA, anulando y dejando sin efecto dicha resolución por ser contraria al ordenamiento jurídico, reconociendo el derecho de la recurrente a ser indemnizada en 1.622,73 euros en concepto de gastos y en 238.067,51 euros en concepto de lucro cesante, sin hacer expresa imposición de las costas procesales».

SEGUNDO

Dicha sentencia se basa, entre otros, en los siguientes razonamientos recogidos en los cuatro últimos párrafos del fundamento jurídico cuarto: «En efecto, partiendo del dictamen pericial practicado en este proceso por el economista D. Augusto se llega a la conclusión que los motivos básicos por los que se desestimó la propuesta de la mercantil actora y se aceptó la de PEMSA son inciertos y arbitrarios, puesto que la propuesta jurídico económica de MIDASCON S.L. era viable económicamente, era más beneficiosa y viable que la de PEMSA, suponía una mejor oferta en costes de urbanización y suponía un menor coste de ejecución. La conclusión no puede ser sino la determinación de que la adjudicación realizada el 29-1-1998 fue arbitraria y basada en motivos tan injustificados como inciertos, habiendo sido objetiva y motivadamente acreditado en este proceso que la propuesta jurídico-económica presentada por MIDASCON S.L. era más adecuada y beneficiosa para el municipio de Moncada y para los intereses públicos que su Ayuntamiento debió defender. Por ello, tanto desde el plano estrictamente legal, que comporta la nulidad de las normas autonómicas indebidamente aplicadas, como desde la concreta realidad examinada, deberá anularse la resolución impugnada y declarar indebidamente adjudicada a PEMSA el PAI y la condición de agente urbanizador. De la misma forma, ha de admitirse que a la actora se le han producido unos daños y perjuicios, al no haber podido ser la adjudicataria pese a presentar una propuesta jurídico-económica más viable y beneficiosa que la de su oponente, por lo que no tiene el deber de soportarlos, habida cuenta que se reconoce que el Programa ya se ha ejecutado en gran medida, circunstancia incardinable en el supuesto de responsabilidad por el funcionamiento anormal de los servicios públicos prevista en el articulo 106.2 de nuestra Constitución y en los artículos 139 y siguientes de la ley 30/1992, por lo que debe estimarse el derecho a ser indemnizada en la cantidad acreditada por la pericial de 270.000 ptas. en concepto de gastos, debiendo cuantificar el lucro cesante (beneficio industrial dejado de percibir) en el 6% del presupuesto de costes de ejecución (660.185.020 ptas.), es decir, en 39.611.101 ptas., más los intereses legales».

TERCERO

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal del Ayuntamiento de Moncada presentó ante la Sala de instancia escrito, solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de fecha 4 de abril de 2003, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

CUARTO

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrida, la entidad Midascon S.L., representada por la Procuradora Doña Adela Cano Lantero, y, como recurrente, el Ayuntamiento de Moncada, representado por el Procurador Don Gregorio García Santos, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en cinco motivos, al amparo todos del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción; el primero por haber infringido la Sala de instancia lo dispuesto en el artículo 30, apartado 1, de la Directiva 93/37 /CEE, y en los artículos 74, apartado 3, 85, 86 y 88, apartado 2, del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, dado que la Administración, tras ponderar los criterios establecidos previamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares, tiene la facultad de adjudicar el contrato a la proposición más ventajosa, que se determinará en aplicación de los criterios establecidos sin atender necesariamente al valor económico de la proposición, de manera que, de acuerdo con los preceptos citados, el precio ofertado no es más que uno de los criterios que, conjuntamente con los demás, puede tenerse en cuenta para determinar la oferta más ventajosa entre las presentadas a concurso, a pesar de lo cual la Sala de instancia ha tenido como criterio exclusivo para decidir cuál resulta la oferta más ventajosa aquélla que incluye un precio menor, lo que no es acorde con las normas internas y europeas, que, para definir lo que ha de entenderse por oferta más ventajosa, no atienden exclusivamente al precio sino también a otros criterios, que junto con aquél configuran la oferta más ventajosa para los intereses generales, según lo ha venido declarando la doctrina jurisprudencial en las sentencias de esta Sala que se citan; en el segundo se citan como vulnerados por la Sala sentenciadora los mismos preceptos que en el motivo anterior porque la adjudicación a favor de PEMSA la realizó el Ayuntamiento atendiendo a los criterios reflejados en el acuerdo municipal impugnado, que son los recogidos en el artículo 47 de la Ley valenciana 6/1994, de manera que su aplicación no es arbitraria ni injustificada, al ser dichos criterios conocidos por todos los licitadores y conformar las condiciones administrativas de la adjudicación, siendo, además, objetivos para determinar la proposición más favorable, con lo que se cumplen los requisitos de la normativa de contratación pública estatal así como la normativa europea de aplicación, razonándose también en el acuerdo municipal las causas para rechazar la proposición de la empresa Midascon S.L., y esas razones, expresadas en la decisión del Ayuntamiento, se ajustan también a los criterios señalados en los aludidos preceptos para calificar su proposición de menos ventajosa para los intereses públicos; el tercero por haber conculcado el Tribunal "a quo", al anular el acuerdo municipal impugnado, lo establecido en los artículos 103.1 de la Constitución, en relación con los artículos 3.1, 57.1 y 89.2 de la Ley 30/1992, 60.4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y 335 de la Ley de Enjuiciamiento civil, porque la pericia contable practicada en el proceso por un economista carece de virtualidad frente a los informes técnicos municipales determinantes del acuerdo, por cuanto dicho perito carece de conocimientos para valorar la viabilidad de los instrumentos de planeamiento ni su gestión, y de la preparación necesaria para la íntegra valoración de las partidas integrantes de las propuestas presentadas, sin que hubiera debido tener en cuenta datos ajenos a la proposición, como hizo dicho perito procesal al desglosar por capítulos la proposición jurídico-económica de Midascon S.L., en contra de la propuesta presentada, de manera que los datos tenidos en cuenta por el perito no son los contenidos en la plica de Midascon S.L., pues ésta tan solo contenía un único presupuesto de cargas, sin desglosar por partidas y sin aplicar gastos generales ni beneficio industrial, diferente al del Urbanizador, y sin que se expresase renuncia alguna en la proposición ni a los gastos generales de la contrata ni al beneficio industrial por ejecución de obra, resultando su propuesta temeraria e inviable por desviarse en un 32'5% a la baja respecto al coste medio de urbanización de las contratas en obras similares, lo que implica una minoración de las garantías en la ejecución de la obra; el cuarto por haberse infringido en la sentencia recurrida el artículo 30, apartado 4, de la Directiva 93/37 / CEE, y el artículo 83 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, al resultar desproporcionadamente baja la oferta de Midascon S.L., resultando temeraria, y, si bien es cierto que, para excluir las proposiciones con ofertas desproporcionadamente bajas, se requiere seguir un procedimiento, no es menos cierto que la oferta de precio anormalmente bajo es un factor de valoración de la proposición que los presenta a través de los criterios de garantía de ejecución y del más genérico de oferta más ventajosa, a cuyo fín deben ponderarse diferente criterios, de los que puede deducirse que la oferta más ventajosa desde el punto de vista económico puede no ser la más barata ni la mejor técnicamente ni la que mejor servicio técnico ofrezca, sino la que combine de forma óptima el conjunto de estos criterios, de manera que, estando obligada la Administración a actuar persiguiendo siempre el mejor aprovechamiento de los recursos públicos, deben preferirse o seleccionarse aquellas alternativas que permitan obtener la mayor productividad o rentabilidad por unidad invertida, y así la proposición más ventajosa es la que oferte mejor relación calidad/precio, sin comprometer el buen fin de la ejecución, hasta el extremo de que el propio perito señala en su informe que la propuesta de PEMSA es más viable económicamente, lo que, en definitiva, supone que la proposición de PEMSA tiene mayores garantías de cumplimiento que la de MIDASCON S.L., y justifica la elección de aquélla a fín de conseguir la correcta ejecución del Programa, pero es que, además, las obras ejecutadas por PEMSA, al momento del informe, ascendían a 660.185.020 pesetas, de tal forma que con el presupuesto presentado por MIDASCON S.L. las obras no habrían podido ser ejecutadas, lo que permite concluir que la proposición de esta entidad era temeraria; y el quinto por haber infringido la Sala de instancia lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, porque el lucro cesante, a que se refiere la sentencia recurrida, resulta inexistente por cuanto en ésta no se tiene en cuenta que MIDASCON S.L. tendría que haber pagado los gastos de gestión soportados por PEMSA, que ascienden a la suma de 89.000.000 de pesetas, con lo que los beneficios de aquélla resultarían inexistentes, de manera que no existiría lucro cesante alguno, o, en su caso, el lucro cesante debería calcularse a partir de los gastos de gestión a cargo de PEMSA a contar de la fecha de presentación de su proposición, ya que, de acuerdo con la Ley, en el caso de resultar adjudicataria MIDASCON S.L. por asumir la alternativa técnica propuesta por PEMSA, debería compensar los citados costes, y, en consecuencia, la cantidad fijada en la sentencia como lucro cesante no es procedente, ya que debe reducirse con los gastos de gestión ya asumidos en su momento por PEMSA, siendo, en cualquier caso, necesario determinar cuáles habrían sido los costes reales de la ejecución de la obra por MIDASCON S.L. para desde ellos calcular los beneficios que, en hipótesis, hubiera obtenido, por lo que, al no haberse calculado de forma actualizada esos costes reales, hay que tener en cuenta los soportados por PEMSA, que habían alcanzado, según el informe pericial, la cifra de 660.185.020 pesetas, omitiéndose en la sentencia recurrida la fijación de las bases y criterios para determinar la indemnización en trámite de ejecución, y, a pesar de la exigencia de prueba real y efectiva del daño causado, se limita a afirmar, como hecho notorio, y no como hecho probado, la producción de unos perjuicios por no haberse adjudicado el contrato, cuando lo cierto es que MIDASCON S.L. no ofrece prueba alguna de la existencia de una lesión irreversible, terminando con la súplica de que se declare haber lugar al recurso y se confirme el acuerdo administrativo impugnado con desestimación de las pretensiones de la demandante en la instancia.

QUINTO

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia a la representación procesal de la entidad comparecida como recurrida para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición al indicado recurso, lo que llevó a cabo con fecha 13 de abril de 2005, aduciendo que resultaba inadmisible porque las normas aducidas como infringidas no son relevantes ni determinantes para la resolución impugnada y tampoco de aplicación directa al supuesto de hecho sobre el que versa aquélla, sin que hubiesen sido oportunamente aducidas en la instancia, pero, en cualquier caso, los dos primeros motivos de casación no pueden prosperar, ya que el conflicto se centra exclusivamente en las razones aducidas por la resolución administrativa impugnada para desestimar la oferta presentada por la entidad recurrente, habiendo el propio Ayuntamiento reconocido que ésta posee suficiente experiencia en labores de urbanización, compartiéndose en ambas ofertas que las parcelas se comercializarían al mismo precio, estando el conflicto exclusivamente centrado en los costes de ejecución y en la viabilidad económica de la proposición más baja o ventajosa, que fue la de la entidad MIDASCON S.L, sobre cuya cuestión versó la prueba, de manera que no cabe traer a colación criterios de ponderación no aducidos por el Ayuntamiento en la resolución recurrida, sin que la resolución administrativa expresase diferencias relativas a calidades, ámbitos, plazos o garantías, dado que no las hay, contando además la entidad MIDASCON S.L. con el respaldo y adhesión del 47% de los propietarios afectados y sin que merezca ser rebatida la falacia relativa a que PEMSA renunció a los beneficios empresariales, habiéndose practicado la única prueba pericial interesada, puesto que el Ayuntamiento demandado renunció a la prueba pericial del arquitecto superior que había solicitado, sin que, además, pidiese aclaración alguna al momento de emitir el informe el perito economista, por lo que resulta insólito que se cuestione en casación la validez y suficiencia de la prueba pericial practicada, intentando convertir el recurso de casación en una vía de revisión de la prueba pericial, lo que no hizo en la instancia, habiéndose resuelto en ésta acerca de la viabilidad de la oferta presentada por MIDASCON S.L., que era la única cuestión a resolver, pues en ella se había basado el rechazo por el Ayuntamiento, resultando evidente el perjuicio causado a la entidad recurrida por no habérsele permitido indebidamente adquirir la condición de agente urbanizador y desarrollar la alternativa de acuerdo con su proposición, obteniendo la correspondiente ganancia con el consiguiente ahorro para los propietarios afectados, lucro cesante que la sentencia recurrida ordena resarcir porque deriva de una actuación contraria a lo establecido en el artículo

7.2 de la Ley Reguladora de la Actividad Urbanística en la Comunidad Autonómica Valenciana, para finalizar con la súplica de que se desestime el recurso interpuesto con imposición de costas al recurrente.

SEXTO

Formalizada la oposición al recurso de casación, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fín se fijó para votación y fallo el día 13 de diciembre de 2006, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Las causas de inadmisión, planteadas en la oposición al recurso, deben ser rechazadas porque los preceptos invocados por la representación procesal del Ayuntamiento recurrente como motivo de casación son claramente relevantes y determinantes de la decisión adoptada por la sentencia recurrida, en la que se ha dirimido si se respetaron o no por dicho Ayuntamiento las reglas sobre contratación de las Administraciones Públicas al aceptar la oferta o proposición de una de las empresas licitadoras, para ejecutar la urbanización de un concreto suelo conforme a la alternativa técnica aprobada, y rechazar la otra, sobre lo que versaron las alegaciones de las partes y, ante todo, los razonamientos del Tribunal sentenciador.

SEGUNDO

En el primero y segundo motivos de casación se alega que la Sala de instancia ha infringido lo dispuesto en los artículos 30, apartado 1, de la Directiva 93/37/CEE, 74, apartado 3, 85, 86 y 88, apartado 2, del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, porque, a fín de declarar oferta más ventajosa para ejecutar la urbanización la realizada por la entidad demandante, ha atendido exclusivamente a su valor económico, a pesar de que los preceptos citados establecen una serie de criterios, aparte del económico, para calificar como más ventajosa una proposición, a los que el Tribunal a quo no ha prestado atención alguna, cuando lo cierto es que el acuerdo plenario municipal tuvo en cuenta esos otros criterios para adjudicar la ejecución de la urbanización a la otra empresa que presentó también su oferta con el mismo fin.

Aunque el Texto Refundido invocado por la representación procesal del Ayuntamiento recurrente no estaba en vigor cuando éste adoptó la decisión impugnada, hemos de admitir que la Sala sentenciadora ha anulado dicha resolución, que adjudica la ejecución por gestión indirecta al agente urbanizador PEMSA, porque «la propuesta jurídico-económica de MIDASCON S.L. era viable económicamente, era más beneficiosa y viable que la de PEMSA, suponía una mejor oferta en costes de urbanización y suponía un menor coste de ejecución», de donde deduce que «la adjudicación realizada el 29-1-1998 fue arbitraria y basada en motivos tan injustificados como inciertos».

A tal conclusión llega después de valorar el dictamen pericial emitido en el proceso por un economista, sin aludir, siquiera, a que la decisión administrativa se basó en un informe técnico, transcrito en la misma, en el que se expresa, como razón de la elección, que la propuesta de PEMSA asumía un compromiso consistente en la comercialización de las parcelas al precio fijo de 9.000 peseta metro cuadrado (IVA no incluído), que no se contenía en la oferta de MIDASCON S.L., y que la proposición de ésta resultaba económicamente arriesgada debido a las especiales circunstancias de la actuación en cuanto al coste excepcional de las infraestructuras exteriores, dada la situación geográfica del polígono por su ubicación lejos del núcleo de la población o zonas urbanizadas donde poder conectar esas infraestructuras exteriores, señalando también que, aun cuando en la réplica al inicial informe técnico MIDASCON S.L. incluye una valoración de 9.000 pesetas metro cuadrado (IVA no incluido), esta valoración no cubre los costes totales de la actuación, con lo que, de acuerdo con la propia alegación de MIDASCON S.L., la actuación resultaría deficitaria, integración de hechos que nosotros realizamos ahora al amparo de lo establecido en el artículo 88.3 de la Ley de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativo .

En estas razones de la elección no repara la Sala de instancia para centrarse exclusivamente en el resultado de la pericia procesal, según la cual la oferta de MIDASCON S.L. era viable económicamente, pero sin percatarse, a su vez, de que el propio perito en su informe apunta que «si la propuesta de MIDASCON S.L. a valores actuales de 9.391 pesetas de repercusión de metro cuadrado de vial es viable económicamente, la propuesta de PEMSA de 11.754 pesetas de repercusión es más viable económicamente».

TERCERO

Los criterios establecidos por el artículo 47 de la Ley 6/1994, de 15 de noviembre, de las Cortes Valencianas, reguladora de la actividad urbanística, para elegir una proposición entre las presentadas, eran acordes con lo dispuesto en los artículos 87 y 89.2 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (BOE nº 119 de 19 de mayo de 1995), que vino precisamente a incorporar el texto de la Directiva 93/37 /CEE en materia de contratos de obras y era el ordenamiento vigente al tiempo de dictarse por el Pleno Municipal la resolución administrativa impugnada según lo establecido en la Disposición Transitoria primera del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, cuyo artículo 89.2 establecía que «la Administración tendrá alternativamente la facultad de adjudicar el contrato a la proposición más ventajosa, mediante la aplicación de los criterios establecidos en el artículo 87, sin atender necesariamente al valor económico de la misma, o declarar desierto el concurso motivando en todo caso su resolución con referencia a los criterios de adjudicación del concurso que figuren en el pliego», preceptos que, como más adelante vamos a explicar, han sido respetados por el Ayuntamiento recurrente al adjudicar la ejecución de la urbanización del sector destinado a polígono industrial a la entidad PEMSA.

CUARTO

De lo expuesto se deduce el error en que ha incurrido la representación procesal del Ayuntamiento recurrente al citar en los motivos de casación primero y segundo como infringidos por la Sala de instancia determinados preceptos del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, que no estaba vigente al tiempo de la adjudicación de la ejecución de la obra urbanizadora en un concreto sector ordenado por el planeamiento municipal, pero tal error no debe conducir, sin más, a la desestimación de tales motivos, ya que en ellos, además de invocarse como conculcado por dicha Sala el artículo 30.1 de la Directiva 93/37 /CEE, que había sido incorporada a nuestro ordenamiento interno por la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, plenamente aplicable al acto administrativo impugnado, se plantea la incorrección jurídica de la sentencia recurrida al basar su decisión exclusivamente en que la proposición u oferta excluída era económicamente viable, sin fijarse, por tanto, en otros criterios que la referida Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y la Ley valenciana 6/1994, de 15 de noviembre, reguladora de la actividad urbanística, señalaban para optar por la adjudicación de la ejecución del Programa en favor de la proposición jurídico económica más adecuada para ello, razón por la que hemos de analizar los motivos invocados como si se hubiesen citado los preceptos aplicables de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas 13/1995, de 18 de mayo, los que, en definitiva, han venido a ser recogidos por los preceptos del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, equivocadamente alegados en los motivos de casación primero, segundo y cuarto.

QUINTO

Como hemos indicado, el Tribunal a quo afirma en la sentencia recurrida que la decisión municipal impugnada es arbitraria porque la propuesta jurídico económica de la empresa excluída de la adjudicación era viable económicamente y más beneficiosa que la elegida, al suponer una mejor oferta en costes de urbanización y un menor coste de ejecución, lo que representaba una ventaja para los intereses públicos y de los propietarios de suelo.

Dijimos también que, al así resolver, la Sala sentenciadora no ha tenido en cuenta ni el compromiso de la empresa adjudicataria de comercializar las parcelas al precio fijo de 9000 pesetas metro cuadrado (IVA no incluído) ni el coste excepcional de las infraestructuras exteriores, lo que confería a la proposición seleccionada una mayor garantía en su ejecución, desatendiendo, además, el parecer del propio perito procesal, según el cual la oferta elegida era más viable económicamente que la rechazada.

Estos criterios, soslayados por la Sala de instancia, son los que determinan que ésta haya conculcado lo establecido concordadamente en los artículos 87 y 89.2 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas y 47.2 de la Ley de las Cortes Valencianas 6/1994, de 15 de noviembre, reguladora de la actividad urbanística en la Comunidad Autónoma Valenciana, razón por la que los motivos de casación primero y segundo deben ser estimados, como seguidamente pasamos a exponer.

SEXTO

En primer lugar, la entidad demandante, tanto en la instancia como ahora en casación, sostiene que ella también asumió el compromiso de comercializar las parcelas resultantes al precio fijo de

9.000 pesetas metro cuadrado (IVA no incluido), pero tal aseveración no es exacta, pues ni en su oferta inicial se incluía tal compromiso ni tampoco se obligó a mantener ese precio inalterado en el escrito de replica al informa del técnico municipal.

En este documento, suscrito el 12 de enero de 1998 por el representante de MIDASCON S.L., se contiene un cuadro comparativo en el que, ciertamente, se parte de un valor de repercusión de solares de 10.440 pesetas metro cuadrado (IVA incluido), con lo que la referida entidad recoge el precio de comercialización de las parcelas a 9.000 pesetas (IVA no incluido), pero tal «cuadro resumen comparativo» no representa un compromiso formal de comercializar las parcelas a ese precio fijo, ya que, a continuación, señala que «en cuanto al valor de los terrenos urbanizados hemos mantenido el precio, pero consideramos que pudiera aumentarse ligeramente hasta conseguir solares ponderados y competitivos con otro suelo industrial próximo a Moncada».

Debido a que la proposición de PEMSA, dado su carácter de empresa de titularidad municipal, tenía un fín social evidente, cual era atraer al Polígono Industrial Moncada III la instalación de empresas, para promover el desarrollo económico y el empleo de los vecinos, abarantado al máximo el suelo industrial, más adelante en sus alegaciones el representante de MIDASCON S.L. afirma su deseo de «patentizar nuestra oferta de diálogo con los responsables de PEMSA, para poder conseguir decisiones de colaboración mutua en la búsqueda de soluciones armónicas y que garanticen la colocación de suelo urbanizado atendiendo al fín social de PEMSA».

SEPTIMO

En segundo lugar, del informe pericial se deduce, y así lo reconoce la Sala de instancia al fijar el lucro cesante de MIDASCON S.L. en un seis por ciento del coste real de la urbanización ya ejecutada por PEMSA, que los costes reales de la obra realizada por ésta ascendieron a 660.185.020 pesetas, de donde se llega a la conclusión de la correcta apreciación del técnico municipal cuando considera la proposición económica de MIDASCON S.L. poco realista, ya que, según el propio informe pericial emitido en el proceso, el presupuesto de obra de esta empresa, incluidos gastos generales y 6% de beneficio industrial, ascendía a 569.636.071 pesetas.

OCTAVO

En definitiva, la decisión municipal respetó los criterios objetivos establecidos en el apartado 2 del artículo 47 de la Ley valenciana 6/1994, de 15 de noviembre, que regían el concurso, según lo establecido concordadamente en los artículos 87 y 89.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, para adjudicar la ejecución de la actuación, al haber elegido la proposición que suponía un compromiso más riguroso y que asumía un beneficio empresarial más proporcionado por la promoción y gestión de la actuación, y, ante todo, que prestaba mayores garantías efectivas de cumplimiento, criterios todos ellos preferentes al del menor precio, pues la oferta más ventajosa para el interés público no era, en contra de lo estimado por la Sala de instancia, la que contenía el coste más bajo de urbanización o menor coste de ejecución, último de los criterios señalados por el citado artículo 47.2 de la Ley autonómica 6/1994

, sino que era la proposición jurídico-económica en la que concurrían esos criterios preferentes, razón por la que debió ser seleccionada en lugar de la que, sin cumplirlos, ofertaba un menor precio para ejecutar la actuación, lo que determina que los motivos de casación primero y segundo deban prosperar, haciendo innecesario examinar los demás.

NOVENO

La estimación de los expresados motivos de casación implica la declaración de haber lugar al recurso con la consiguiente anulación de la sentencia recurrida y nuestro correlativo deber de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, según establece el artículo 95.2

d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Por las mismas razones expuestas para estimar los dos motivos de casación examinados, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo del Pleno municipal por el que se adjudicó la ejecución del Polígono Industrial Moncada III por gestión indirecta al agente urbanizador PEMSA, al ser este acto impugnado ajustado a derecho, lo que comporta la desestimación también de la pretensión indemnizatoria formulada en la demanda por la entidad MIDASCON S.L.

DECIMO

La declaración de haber lugar al recurso de casación supone que no se deba hacer expresa condena al pago de las costas procesales causadas con el mismo, según dispone el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, sin que existan méritos para imponer a cualquiera de las partes las devengadas en la instancia, al no apreciarse en su actuación temeridad ni mala fe, como ordenan concordadamente los artículos 95.3 y 139.1 de la propia Ley Jurisdiccional .

Vistos los preceptos citados y los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.

FALLAMOS

Que, rechazando las causas de inadmisibilidad aducidas y con estimación de los motivos de casación primero y segundo, sin examinar el tercero, cuarto y quinto, debemos declarar y declaramos que ha lugar al recurso interpuesto por el Procurador Don Gregorio García Santos, en nombre y representación del Ayuntamiento de Moncada, contra la sentencia pronunciada, con fecha 31 de enero de 2003, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso contencioso-administrativo número 1180 de 1998, la que, por consiguiente, anulamos, al mismo tiempo que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo sostenido por la representación procesal de la entidad MIDASCON S.L. contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Moncada, de fecha 29 de enero de 1998, por el que se aprobó definitivamente el Programa de Actuación Integrada del Sector NPI-I, Polígono Industrial Moncada III, suelo industrial, y se adjudicó su ejecución por gestión indirecta al agente urbanizador PEMSA, al ser dicho acuerdo municipal impugnado ajustado a derecho, sin hacer expresa condena al pago de las costas procesales causadas en la instancia y en este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.