STS, 28 de Junio de 2001

1.- El Procurador D. Antonio Arjona Aguilera, en nombre y representación de D. Rubén , Dª Julieta , D. Cosme , Dª Julia , D. Carlos Jesús y Dª Marisol , interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, contra D. Héctor y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que: 1.- Se condene al demandado a otorgar cuantos documentos fueren necesarios para la adjudicación de la herencia. 2.- Se condene al demandado a efectuar la partición de los bienes que integran la herencia, en base a las valoraciones efectuadas y aportadas por esta parte, todo ello de conformidad con los artículos 1059 y siguientes del Código civil, con otorgamiento de cuantos documentos fuesen necesarios para ello. 3.- Se condene al demandado a estar y pasar por los anteriores pedimentos. 4.- Se condene al demandado al pago de las costas por su manifiesta temeridad y mala fe.

2. - El Procurador D. Rodrigo Fernández Madrid, en nombre y representación de D. Héctor , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que desestimando la demanda absuelva a D. Héctor de las pretensiones de la misma.

3. - Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las mismas partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus respectivos escritos. El Iltre. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Priego de Córdoba, dictó sentencia con fecha 14 de diciembre de 1.995, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimando la demanda presentada en representación de D. Rubén , Dª Julieta , D. Cosme , Dª Julia , D. Carlos Jesús y Dª Marisol , debo condenar y condeno a D. Héctor a otorgar cuantos documentos sean necesarios para la adjudicación de la herencia, efectuándose la partición de los bienes que la integran recogidos en los fundamentos de la sentencia y conforme a las valoraciones en ellos contenida; todo ello con expresa imposición de costas al demandado.

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Córdoba dictó sentencia con fecha 26 de marzo de 1.996, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Héctor , contra la sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Priego de Córdoba, de fecha 14 de diciembre de 1995, debemos confirmar y confirmamos íntegramente meritada resolución en todos sus pronunciamientos, con expresa condena en costas de esta alzada a la parte recurrente.

1.- El Procurador D. José Luis Pinto Marabotto, en nombre y representación de D. Héctor , interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del número 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, se alega infracción por aplicación indebida del art. 618 y 621 del Código civil e infracción por aplicación indebida del art. 633 del Código civil, e infracción por no aplicación del art. 1740 y ss. del Código civil e ídem de los arts. 1378 en relación con el art. 1407 del mismo cuerpo legal. y asimismo se alega infracción por no aplicación del art. 1284 del Código civil. SEGUNDO.- Al amparo del número 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. Se alega infracción por aplicación indebida del art. 618 y 621 del Código civil e infracción por no aplicación del art. 1056 del código civil e infracción por interpretación errónea del art. 1271.2 del código civil e infracción del principio jurídico "venire contrafactum propium non valet", e infracción por no aplicación del art. 1225 del Código civil. TERCERO.- Al amparo del número 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. Se alega por infracción por aplicación indebida del art. 404 y 406 en relación con el 1062 del código civil. Infracción del art. 1232 y 1234 del Código civil. CUARTO.- Al amparo del número 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. Se alega por infracción por aplicación indebida del art. 455 del Código civil e infracción por no aplicación del art. 433 y del 434 del Código civil e infracción por no aplicación del art. 1253 del Código civil. QUINTO.- Al amparo del número 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. Se alega infracción por no aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al art. 523 de L.E.C.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Isacio Calleja García, en nombre y representación de D. Rubén , Dª Julieta , D. Cosme , Dª Julia , D. Carlos Jesús y Dª Marisol , presentó escrito de impugnación al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 18 de junio del 2001, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ

El planteamiento del presente caso pasa por una situación fáctica, admitida por las partes y una situación jurídica, discutida y expuesta un tanto confusamente por ambas partes en la instancia.

La situación fáctica es la siguiente: los cónyuges D. Jose Ignacio y Dª Virginia , casados en régimen de gananciales fallecieron en 1973 y 1991, respectivamente, habiendo otorgado sendos testamentos, con la misma fecha de 17 de marzo de 1972 y ante el mismo Notario, en forma idéntica, en las que instituyeron herederos a sus seis hijos y su sobrina, en iguales y séptimas partes. La herencia fue aceptada tácitamente, por todos ellos; no consta aceptación, inventario y partición de la misma. En 1972, el 30 de diciembre, el mencionado D. Jose Ignacio redacta y firma un documento del siguiente tenor literal.

Queridos hijos Héctor y Carlos Jesús ; he pensado y os hago saber que a partir de 1º de enero de 1973, os hagáis cargo de la Industria de Funeraria por completo para que la sigáis vosotros dos cuyos beneficios quedan para vosotros, pagando como es natural solamente las contribuciones e impuestos que recaigan sobre la industria y sobre la casa por lo que no pagaréis alquiler ninguno ni por la industria ni por la casa. Esto se lo podéis agradecer a todos vuestros hermanos y cuñados pues, ya sabéis que esta industria son bienes gananciales de vuestra madre y míos y por lo tanto tenían parte ellos igual que vosotros y todos accedieron a que fuera para vosotros ya que la lleváis tantos años, por lo que tenéis que estar agradecidos a ellos toda la vida. Ahora es cuando os encargo con todo mi corazón que la llevéis todo lo mejor que podáis es vuestro porvenir y bien estar para que el día de mañana se conserve una industria que yo cree con tanto trabajo y sacrificio para que la respetáis la sigáis. Aunque este a mi nombre la funeraria puede seguir así hasta que queráis ponerla a vuestro nombre "funeraria Sobrados Héctor y Carlos Jesús " esto es lo que pensé y os lo participo por escrito para que me deis vuestra conformidad si lo aceptáis. Componiéndose la industria de dos coches fúnebres marca Seat uno de Gasoil ya bastante usado y otro Seat nuevo de Gasolina, así como seis Arcas buenas y otras Arcas y Semi-Arcas más corrientes y todos los demás accesorios propios de la industria.

La situación jurídica se refiere a la calificación de este negocio jurídico y al estado del patrimonio hereditario. La calificación que ha hecho la sentencia de primera instancia, aceptada por la de la Audiencia Provincial es la acertada: se trata de una donación de establecimiento mercantil, que no comprende el inmueble y que es válida pese a ser realizada sólo por el marido, tratándose de bienes gananciales: en aquel tiempo (1972) antes de la reforma del Código civil producida por Ley 14/1975, de 2 de mayo, el marido era el representante de la mujer, según el artículo 60 en su redacción originaria; después de la reforma operada por Ley de 24 de abril de 1858 el marido tenía poder de disposición con consentimiento de la mujer, de los bienes gananciales, a título oneroso, salvo sobre inmuebles o establecimientos mercantiles, según el artículo 1413, sin que tuviera poder de disposición a título gratuito. Y si el marido los realizaba, no eran nulos, sino que tenía la mujer acción para impugnarlos (así, sentencias de 14 de marzo de 1932 y 29 de septiembre de 1959). No consta en el presente caso impugnación alguna, siendo así que la mujer le sobrevivió dieciocho años.

De los dos hermanos, Carlos Jesús le vendió a Héctor su participación en el negocio. Todos los hermanos y la sobrina están conformes en que este último mantenga el negocio como suyo. El problema se plantea en relación al inmueble en que está asentado.

La demanda se interpuso por todos los herederos contra el también heredero D. Héctor , titular indiscutido del negocio de funeraria y se centra en el inmueble, como único bien del patrimonio hereditario. En la demanda se solicitan dos extremos de forma, como se ha dicho un tanto confusa: que se adjudique la herencia (que "se condene al demandado a otorgar cuantos documentos fueren necesarios para la adjudicación de la herencia") y se efectúe la partición (que "se condene al demandado a efectuar la partición..."). En la contestación a la demanda, el demandado y recurrente en casación, solicita la desestimación de la demanda, lo que no es tanto confuso, como sorprendente, pues un coheredero no puede negarse a la partición, como se impone en el artículo 1051 del Código civil.

Lo que ciertamente es el objeto de la pretensión, es que se practique la partición de la herencia, concretada a una finca cuyo valor se expresa por los demandantes y se discute por el demandado; siendo la partición la causa normal de extinción de la comunidad hereditaria, mediante la división y adjudicación a los coherederos del activo de la herencia, el paso previo es la partición y el punto final, la adquisición.

No se ha solicitado en el suplico de la demanda la división, material o económica, de la cosa común, la finca como único bien del haber hereditario, con lo cual la partición y adjudicación se hará creando una copropiedad ordinaria (romana, pro indiviso) regulada en los artículos 392 y ss. del Código civil: así lo hizo la sentencia de 20 de octubre de 1992 que dijo que la partición puede llevarse a efecto mediante la transformación de la comunidad hereditaria en un condominio ordinario, atribuyendo a los coherederos la copropiedad de los concretos bienes de la herencia con expresión de las cuotas pro indiviso que en las mismas correspondan a cada heredero; lo que reiteran las sentencias de 25 abril 1994 y 8 marzo 1999 que destaca, esta última, que puede surgir una comunidad romana que puede extinguirse por la acción de división de cosa común. Cuya adjudicación dará lugar a la adquisición de la propiedad por los coherederos, en este caso la cuota hereditaria, de lo que se le haya adjudicado: así lo expresan las sentencias de 16 de mayo de 1991, 5 de noviembre de 1992 y 31 de enero de 1994.

La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia de Priego de Córdoba estimó la demanda no totalmente, pues accedió a la partición y a la adjudicación, pero no a la valoración que se interesó en el suplico de la demanda, sino a la que se expuso en la sentencia, un tanto inferior. Cuya sentencia fue confirmada por la de la Audiencia Provincial, Sección primera, de Córdoba. Contra ésta se ha interpuesto el presente recurso de casación.

Deben resolverse, ante todo, los motivos primero y segundo del recurso de casación formulado por el coheredero demandado, D. Héctor , puesto que ambos tienen el mismo planteamiento y el segundo es subsidiario del primero; los dos se han formulado al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el primero por infracción de los artículos del Código civil, 618, 621, 633, 1740, 1378, 1407 y 1284 y el segundo, de los artículos 618, 621, 1056, 1271, 1225 y principio venire contra factu propium non valet. Ambos motivos se desestiman por las siguientes razones.

En primer lugar, porque no cabe en el recurso de casación la cita heterogénea de preceptos como infringidos, pues tanto la parte contraria como la propia Sala deben tener idea exacta de las norma que se alega como infringida, sin tener que averiguar la concreta infracción: así lo han reiterado las sentencias entre otras, de 17 de mayo de 1999, 16 de noviembre de 1999, 4 de diciembre de 1999, 25 de enero de 2000; dice esta última que no se trata de una cuestión formal, sino que se precisa para poder saber cuál el la infracción concreta en que se basa el motivo del recurso, lo que es necesario para que la parte recurrida pueda impugnar el motivo y la Sala resolver el recurso.

En segundo lugar, aunque sea algo meramente parcial, no pueden alegarse los vigentes artículos 1378 y 1407 del Código civil puesto que el texto actual viene redactado por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, muy posterior a los hechos que se plantean en este caso respecto a la comunidad de gananciales.

En tercer lugar, porque la calificación del negocio jurídico plasmado en el documento de 30 de diciembre de 1972 es de donación de establecimiento mercantil, en su acepción de conjunto de elementos personales, reales e instrumentales con vida propia, es decir, empresa o industria; cuya donación ha sido reconocida por todos los coherederos, sin que este proceso suponga ir contra los actos propios.

En cuarto lugar, en relación con el anterior, no puede aceptarse que dicho negocio sea comodato ni partición. Comodato, porque, además de impensable, es una cuestión nueva, que significa el cambio de la causa petendi. Partición, porque no se trata de que el causante parta sus bienes, que incluiría los gananciales, sino que, sin hacer partición entre los coherederos a partes iguales, atribuye la empresa a dos de ellos con efectos inmediatos; no hubo partición, sino donación. La cual fue aceptada por los donatarios, aceptación tácita, y respetada por los demás hermanos y su prima -los coherederos- que nunca han pretendido que la partición alcance a la empresa.

Los motivos tercero y cuarto, también formulados al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se desestiman por la misma razón, que es el planteamiento equivocado del fondo del asunto. En el suplico de la demanda, la pretensión se concretó a la partición y adjudicación del patrimonio hereditario, que consiste en un inmueble; no más: ni se reclama la empresa de funeraria que se halla en éste, ni se pide la división material o económica del inmueble. La sentencia, en su fallo, estima ambas cosas: partición y adjudicación, sin entrar en el tema de la empresa ni en el de división de cosa.

En consecuencia, el motivo tercero no tiene sentido; formulado por infracción de los artículos 1051, 400, 1052, 404, 406, 1062, 1232 y 1234 del Código civil se basa en que la casa donde esta ubicado el negocio de funeraria es indivisible y se argumenta sobre ello de forma prolija. No se pidió en demanda, ni se otorgó en sentencia la división. Huelga, por tanto, hablar de ello.

El motivo cuarto incurre en lo mismo. Se alega infracción de los artículos 433, 434 y 455, y artículo 1253 del Código civil y se refiere al pago de los frutos, diciendo que la sentencia de instancia le condena al pago de los frutos. No es así. La demanda, en su hecho, sexto, apartado 2, se refiere a los frutos; en el suplico nada se reclama sobre ellos en ninguno de sus cuatro apartados. La sentencia de primera instancia hace un detallado análisis de los frutos o rentas en el largo párrafo penúltimo del fundamento segundo, pero en el fallo nada se dice sobre ello ni se condena a su pago, al demandado. La sentencia de la Audiencia Provincial hace una mera referencia a las rentas. pero en el fallo confirma la de primera instancia. No hay, pues, condena al pago de frutos o rentas, ni por tanto tiene sentido este motivo de casación.

Sin embargo, sí debe estimarse el motivo quinto, que se refiere a la condena en costas y supone infringido el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Efectivamente lo ha sido, puesto que en el suplido de la demanda se solicitó (en el apartado 2) la partición "en base a las valoraciones efectuadas y aportadas por esta parte" y la sentencia de primera instancia, confirmada por la Audiencia Provincial condena a hacer "la partición" de los bienes que la integran recogidos en los fundamentos de la sentencia y conforme a las valoraciones en ellos contenida". La valoración que hace la sentencia es inferior a la que había hecho la demanda. Por tanto, no hay estimación total de la demanda y vencimiento absoluto, por lo que no cabe condena en costas a la parte demandada, a no ser que se razone y justifique su imposición, lo que no ha ocurrido en el presente caso; así lo han expresado las sentencias de 4 de mayo de 1999, 29 de octubre de 1999, 1 de marzo de 2000, 11 de abril de 2000, 23 de mayo de 2000.

Se estima, pues, este motivo de casación relativo a las costas de las instancias, que repercutirá en las costas de este recurso, cuya condena no cabe.

Los demás motivos se desestiman, quedando pues, incólume la sentencia de instancia en cuanto al fondo, en el bien entendido que se acuerda la partición del único bien, que es el inmueble en que se halla ubicado el negocio de funeraria y la adjudicación de cuotas partes de la comunidad ordinaria que se constituye tras la partición, sobre aquel inmueble, normás: ni partición del negocio, ni adjudicación de partes materiales o económicas de la finca, cuya división no se ha instado.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español