STS, 1 de Diciembre de 2003

Ponente:D. Manuel Goded Miranda
Número de Recurso:3267/1998
Procedimiento:CONTENCIOSO - RECURSO CASACION
Fecha de Resolución: 1 de Diciembre de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

"ADJUDICACIÓN DEL EXPEDIENTE DE CONTRATACIÓN. ADQUISICIÓN. La entidad mercantil Fábrica Española de Cartuchería S.L. (FEC S.L.) interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución dictada por el Excmo. Sr. Teniente General Jefe del Mando del Apoyo Logístico (MALOG) del Ejército del Aire, recaída en el expediente de contratación número relativo a ""adquisición de munición aérea de 20 mm. TP sin grapa"", por la que se le notificó haberse procedido a la adjudicación del citado expediente a la Empresa Nacional Santa Bárbara. La Sala de este orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional dictó sentencia por la que desestimó el recurso.Frente a dicha sentencia FEC S.L. ha promovido el presente recurso de casación, a cuya estimación se opone el Abogado del Estado, en nombre de la Administración General del Estado. Se estima el recurso de casación. "

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. ENRIQUE CANCER LALANNED. MANUEL GODED MIRANDAD. JUAN JOSE GONZALEZ RIVASD. FERNANDO MARTIN GONZALEZD. NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEND. PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Diciembre de dos mil tres.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso de casación número 3.267/98 que ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Procurador Don Rodolfo González García, en nombre de la entidad mercantil Fábrica Española de Cartuchería S.L., contra la sentencia dictada el 4 de febrero de 1.998 por la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso número 160/1.996, sobre adjudicación del expediente de contratación 952026 relativo a adquisición de munición aérea de 20 mm. TP sin grapa. Ha comparecido como parte recurrida el Abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida en casación contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: "FALLAMOS: PRIMERO.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo promovido por el Procurador Don Rodolfo González García, en nombre y representación de Fabrica Española de Cartucheria, S.L., contra la resolución del General Jefe del Mando del Apoyo Logístico de 29 de noviembre de 1.995, sobre adjudicación de contrato, por ser el acto recurrido ajustado a derecho. SEGUNDO.- Desestimar las demás pretensiones deducidas por la parte recurrente. TERCERO.- No procede hacer expresa declaración en materia de costas."

SEGUNDO

Notificada la anterior sentencia, la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación promovido contra la misma por la representación procesal de la entidad mercantil Fábrica Española de Cartuchería S.L. y, remitidas las actuaciones a la Sala Tercera del Tribunal Supremo, el Procurador Don Rodolfo González García, en nombre de la entidad mercantil Fábrica Española de Cartuchería S.L., presentó escrito de interposición del recurso, expresando los motivos en que se ampara y solicitando se dicte sentencia casando la recurrida y pronunciándose otra más ajustada a derecho, por la que estimando los motivos de este recurso se resuelva en los términos en que esta parte tiene interesado.

TERCERO

Admitido el recurso, se dió traslado del mismo al Abogado del Estado, en la representación que ostenta, para oposición, presentando dicha parte escrito en el que, tras impugnar los motivos del recurso en virtud de las razones que estimó procedentes, solicitó que se dicte sentencia declarando inadmisible el recurso de casación o desestimándolo en su caso, confirmando la sentencia recurrida y los actos adminsitrativos originariamente impugnados. Con la preceptiva imposición de las costas a la parte recurrente.

CUARTO

Conclusas las actuaciones, para la votación y fallo se señaló el 25 de noviembre de 2.003, en que así tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La entidad mercantil Fábrica Española de Cartuchería S.L. (FEC S.L.) interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 29 de mayo de 1.995 dictada por el Excmo. Sr. Teniente General Jefe del Mando del Apoyo Logístico (MALOG) del Ejército del Aire, recaída en el expediente de contratación número 952026, relativo a "adquisición de munición aérea de 20 mm. TP sin grapa", por la que se le notificó haberse procedido a la adjudicación del citado expediente a la Empresa Nacional Santa Bárbara.

La Sala de este orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional dictó sentencia el 4 de febrero de 1.998 por la que desestimó el recurso.

Frente a dicha sentencia FEC S.L. ha promovido el presente recurso de casación, a cuya estimación se opone el Abogado del Estado, en nombre de la Administración General del Estado.

SEGUNDO

El primer motivo del recurso, formulado al amparo del número 3º del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción de 1.956 (L.J.), alega quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, siempre que en este caso se haya producido indefensión para la parte. La entidad recurrente aduce que la Sala de instancia, al denegarle indebidamente una gran parte de los medios de prueba propuestos en su día, y, en especial, la prueba testifical, le ha producido indefensión, infringiendo lo prevenido en los artículos 24, apartados 1 (derecho a la tutela judicial efectiva) y 2 (derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes) de la Constitución, 566 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 y 74 de la L.J. La esencia de su argumentación consiste en mantener que FEC S.L. alegó en el escrito de demanda la concurrencia en el acto impugnado del vicio de desviación de poder, poniendo de manifiesto que, según su opinión, este vicio se produce en las decisiones adoptadas por el órgano de contratación del MALOG. Expone asimismo que la sentencia de instancia rechaza la alegación de desviación de poder con el argumento de falta de acreditación de los elementos propios de su concepto. Y concluye que, si no se ha probado la concurrencia del vicio en cuestión, ello se ha debido a que la Sala de instancia inadmitió la casi totalidad de los medios de prueba que solicitó en tiempo y forma, desestimando el recurso de súplica que promovió contra dicha inadmisión, por lo que, siendo imprescindibles dichos medios de prueba para justificar la desviación de poder, al denegársele su práctica, se han infringido las normas reguladoras de la prueba antes mencionadas, causándole indefensión.

El motivo invoca infracción de las normas que rigen los actos de prueba del proceso, con mención del número 3º del artículo 95.1 de la L.J., por lo que, frente al criterio mantenido por el Abogado del Estado, procede su admisión.

TERCERO

La desviación de poder, conforme al artículo 83.3 de la L.J., consiste en el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico. Su prueba, por afectar a elementos subjetivos del acto impugnado, ofrece dificultades. Por ello, la sentencia de esta Sala de 19 de septiembre de 1.992 puso de manifiesto que no puede exigirse, por razón de la naturaleza del referido concepto, una prueba plena sobre su existencia, ni tampoco fundarse en meras presunciones o conjeturas, siendo necesario acreditar la concurrencia de hechos o elementos suficientes para formar en el Tribunal la convicción de que la Administración acomodó su actuación a la legalidad, pero con finalidad distinta de la pretendida por la norma aplicable.

En el supuesto enjuiciado FEC S.L. alegó en el escrito de demanda que en el acto impugnado concurría el vicio de desviación de poder. Recibido el proceso a prueba, por providencia de 11 de abril de 1.997 se rechazaron numerosas pruebas que tenían por objeto en su mayor parte acreditar la desviación de poder alegada, ratificando dicha providencia el auto de 18 de junio de 1.997, que desestimó el recurso de súplica deducido contra ella. La sentencia de 4 de febrero de 1.998 (impugnada), al abordar esta cuestión, rechaza la concurrencia del indicado vicio del acto administrativo, expresando que la entidad recurrente no aporta los elementos precisos que acrediten que la desviación de poder se produjo o que acrediten que la Administración acomodó su actuación a fines distintos de los perseguidos por la norma; añadiendo que es lo cierto que los medios de prueba postulados por la parte recurrente fueron denegados casi en su totalidad, pero también lo es que la Sala razonó debidamente esa denegación, poniendo de manifiesto que la envergadura de lo propuesto más tenía que ver con la fiscalización de toda la contratación administrativa llevada a cabo por el órgano de contratación, que con facilitar el pronunciamiento judicial sobre la resolución administrativa recurrida, constando en autos elementos bastantes para la resolución de la controversia, (véase fundamento de derecho sexto).

No podemos confirmar estos razonamientos. La prueba denegada por la providencia de 11 de abril de 1.997 está dirigida en su mayor parte a intentar demostrar la desviación de poder que se atribuye al órgano de contratación. No debemos pronunciarnos sobre si existen o no indicios de que tal desviación de poder se haya producido, pues es cuestión que deberá decidir con plenitud de atribuciones la Sala de instancia. Pero si hemos de destacar que no se ajusta al derecho de la parte a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa (artículo 24.2 de la Constitución) y al deber de la Sala de admitir las pruebas que fueren de indudable trascendencia para resolver (artículo 74.3 de la L.J.), rechazar casi en su totalidad (son palabras de la propia sentencia de instancia) unos medios de prueba dirigidos a demostrar desviación de poder, concepto que, como hemos señalado, ofrece dificultades probatorias al concernir a la motivación interna del acto, y, después, en la sentencia, desestimar la alegada desviación de poder por falta de prueba, lo que produce indefensión a la parte, que no ha tenido ocasión de demostrar los hechos en que fundaba su pretensión.

Si examinamos las pruebas declaradas inadmisibles por la providencia de 11 de abril de 1.997 advertimos que, aún siendo de una notable extensión, tienen por objeto en su mayor parte demostrar la desviación de poder que se atribuye al acto combatido. Unicamente se exceptúa de esta consideración y debemos entender acertadamente rechazadas las pruebas propuestas en el apartado tercero, números 3 y 4, del escrito de proposición de prueba presentado el 2 de abril de 1.997 (que se refieren a la determinación de la propuesta más económica y a la copia del informe técnico que sirvió de base a la decisión de la Mesa de Contratación), ya que estos datos de hecho constan en el expediente administrativo. El argumento de que una parte de la prueba solicitada tiene por objeto expedientes de contratación distintos del que es objeto del recurso queda desvirtuado si se toma en cuenta que, para intentar justificar la desviación de poder que se atribuye al órgano de contratación, puede ser elemento que contribuya a formar la convicción del Tribunal la conducta del órgano en otros procedimientos de contratación en que haya intervenido la empresa interesada. En cuanto a la prueba que se califica como testifical, consiste en que diversas autoridades y funcionarios militares, que han participado en el procedimiento de contratación como órganos de la Administración, en el ejercicio de sus funciones y, por tanto, siendo predicable su actuación de los órganos en cuestión, contesten a una serie de preguntas conectadas al alegado vicio de desviación de poder, por lo que, afirmando que la prueba debe practicarse, debemos dejar al criterio de la Sala de instancia la forma de llevarla a cabo, por si entendiera aplicable lo dispuesto en el artículo 595 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881.

CUARTO

En consecuencia, procede estimar el primer motivo de casación, lo que impide entrar a examinar el segundo, relativo al fondo del asunto, y casar la sentencia de instancia, mandando reponer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la providencia de 11 de abril de 1.997, por la que se decidió sobre el escrito de proposición de prueba de la parte demandante, para que se acuerde la práctica de las pruebas denegadas a FEC S.L., con excepción de las indicadas en el apartado tercero, números 3 y 4, del citado escrito de proposición de prueba, pudiendo el Tribunal a quo practicar la prueba que se propone como testifical en la forma que estime procedente, y no quedando invalidadas las pruebas practicadas ya en el proceso, que deberá continuarse por sus trámites hasta su terminación.

No apreciamos motivos para imponer las costas en la instancia, debiendo cada parte abonar las suyas respecto a la casación (artículo 102.2 de la L.J.).

FALLAMOS

Primero

Estimando el motivo primero, debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por Fabricación Española de Cartuchería S.L. contra la sentencia dictada el 4 de febrero de 1.998 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso número 160/96, sentencia que casamos, anulamos y dejamos sin efecto.

Segundo

Retrotraemos las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la providencia de 11 de abril de 1.997, por la que se decidió sobre el escrito de proposición de prueba de la parte demandante, para que se acuerde la práctica de las pruebas denegadas a Fabricación Española de Cartuchería S.L., con excepción de las indicadas en el apartado tercero, números 3 y 4, del citado escrito de proposición de prueba, pudiendo el Tribunal a quo practicar la prueba que se propone como testifical en la forma que estime procedente y no quedando invalidadas las pruebas practicadas ya en el proceso, que deberá continuarse por sus trámites hasta su terminación.

Tercero

No ha lugar a efectuar especial imposición de costas respecto a las causadas en la instancia, pagando cada parte las suyas en el recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado-Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario, certifico.